Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos Demandados: Municipio de Pereira y el Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ricaute Rodríguez Ríos presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios i) sin número del 15 de enero de 2019 y ii) 2069 del 25 de ese mes y año, mediante los cuales la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira y el Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría, respectivamente, le negaron el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados entre el 15 de febrero de 2012 y el 31 de 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos diciembre de 2015, y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre él y el municipio de Pereira por el periodo reclamado; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como salario, cesantías y sus intereses, subsidio de alimentación, recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos, bonificación por recreación y las primas de navidad, vacaciones y servicios; iii) el reconocimiento y pago del reajuste salarial «por la diferencia entre lo que devengó con el Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría y lo que devenga un bombero 475-07-C, empleado del municipio de Pereira, que realizaba las mismas funciones» (sic); y iv) el reajuste y/o indexación del valor de las condenas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Entre los años 2012 y 2015, el municipio de Pereira y el Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría suscribieron 8 contratos para la prestación «del servicio para la prevención, control, atención de incendios y demás calamidades conexas mediante el apoyo a la Dirección Operativa de Bomberos del Municipio de Pereira» (sic).

Para tal efecto, el Cuerpo de Bomberos se comprometió con el municipio a suministrar «45 bomberos en 3 grupos, 15 unidades» (sic) durante las 24 horas del día, 48 semanales de lunes a domingo. 3.2. Con el fin de dar cumplimiento a los objetos contractuales, el Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría vinculó a Ricaute Rodríguez Ríos a su planta de personal, desde el 1°de marzo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015 «para prestar su servicio de bombero en la Dirección Operativa de Bomberos de Pereira» (sic). 3.3.

Durante su vinculación con la entidad, se le exigió la prestación personal del servicio dentro de un horario por el sistema de turnos de 12 horas de trabajo por 24 de descanso para un total de 60 horas semanales y con una remuneración pactada. 3.4. Las labores ejecutadas son permanentes y propias de la entidad. 3.5. Cumplió funciones y responsabilidades específicas, las que también eran desarrolladas en igual forma por el «bombero 475-07, adscrito a la Secretaría Gobierno»; sin embargo, nunca le fueron reconocidas sus prestaciones legales y sociales. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos 3.6.

Las diferencias salariales que existían entre el cargo de «bombero 475-07, adscrito a la Secretaría Gobierno» y el que desempeñó como «bombero contratado a través del Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría», fueron las siguientes: Asignación Año Bombero 475-07 adscrito a la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira Bombero contratado a través del Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría Diferencia 2012 $1.237.362 $635.000 $602.362 2013 $1.274.483 $661.000 $613.483 2014 $1.312.717 $679.750 $632.967 2015 $1.360.762 $679.750 $681.012 3.7.

El 28 de diciembre de 2018, solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que prestó sus servicios y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada a través de los actos administrativos enjuiciados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 8, 9, 10 y 11 de la Ley 3135 de 1968; 43, 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 32 y 33 del Decreto Ley 1045 de 1978; 45 de la Ley 50 de 1990; 20 de la Ley 100 de 1993; 13 y 14 de la Ley 244 de 1995; 99, 102 y 104 de la Ley 344 de 1996; 12 de la Ley 780 de 2002; 67, 68, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo2; 2 y 3 del CPACA; las leyes 244 de 1995; 432 de 1998 y 797 de 2003; y los decretos 1160 de 1947; 3118 de 1968; 1582 y 143 de 1998; 1250 de 2000. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. El municipio de Pereira utilizó la vinculación a través del Cuerpo de Bomberos para ocultar la verdadera relación laboral que se desarrolló por espacio de más de 3 años, en los que se evidenció el ánimo de emplear de forma continua sus servicios para cumplir su misión, y como consecuencia de ello, menoscabó todas las garantías laborales y prestacionales que corresponde a la contraprestación de la labor ejecutada. 5.2.

La entidad territorial omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre 2 En lo que sigue CST. 3 Samai del tribunal, índice 15, 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 15, folios 5 al 59. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos las formalidades, no obstante, haberse configurado los elementos propios de una relación laboral.

Además, desconoció el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como bombero, permanente y subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes y directrices en relación con la labor contratada. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El municipio de Pereira se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4: 6.1. Si bien prestó sus servicios a favor del municipio como bombero, lo cierto es que su vinculación fue directamente con el Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría, puesto que fue con ellos con quienes suscribió contratos laborales a término fijo «siendo esa entidad su directo empleador y quien tenía a su cargo la obligación legal de hacerle cancelación de los salarios y demás prestaciones sociales vigentes pertinentes» (sic). 6.2.

Las labores ejecutadas por el actor debían ser programadas por turnos puesto que la función bomberil «no cesa, tiene que ser prestada durante todo el día» (sic), es decir que se trató de una labor coordinada con la finalidad de desarrollar el objeto contractual, de manera que se sometió a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada. 6.3.

En los contratos de prestación de servicios celebrados por el municipio con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría se estableció la cláusula de «indemnidad», según la cual «el Cuerpo de Bomberos Voluntario de Belén de Umbría, tendría a su cargo los agentes, subcontratistas o trabajadores necesarios para el cumplimiento del contrato celebrado» (sic).

Además, se estipuló que el pago de salarios y prestaciones sociales del personal vinculado para el cumplimiento de dichos contratos correspondía directamente al contratista. 6.4. La relación contractual entre el municipio y el cuerpo de bomberos estuvo regulada por los artículos 7 y 9 de la Ley 322 de 1996, la cual autorizó a los distritos, municipios, áreas metropolitanas, asociaciones de municipios y territorios indígenas para celebrar contratos de prestación de servicios con «instituciones organizadas para la prevención y atención de incendios y demás calamidades conexas» con el objeto de cubrir el servicio público a su cargo en aquellos casos en que «no cuenten con sus 4 Samai del tribunal, índice 13, 4_004CONTESTACIONDEMANDAYLLAMAMIENTOENGARANTIA(.PDF) NroActua 15. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos propios cuerpos de bomberos oficiales, o cuando la cobertura de estos no sea la adecuada, de acuerdo con los parámetros que fije la Junta Nacional de Bomberos» (sic). 6.5.

La diferencia salarial entre lo devengado como «bombero voluntario del municipio de Belén de Umbría» con lo percibido por un «bombero del municipio de Pereira» corresponde a la categorización municipal en la que se encuentra adscrito dicho cuerpo, pues «para este caso se tiene que mientras el municipio de Pereira está dentro de la categoría 1, lo que eleva sus salarios, el municipio de Belén de Umbría, está catalogado como categoría 6, razón por la cual los salarios de quienes allí laboran, son más bajos y si bien para este caso el convocante estaba prestando sus servicios en el municipio de Pereira, se tiene que ello obedeció a la necesidad del servicio, más su empleador directo es el Cuerpo de Bomberos Voluntarios del municipio de Belén de Umbría, razón por la que el salario que le fuera fijado está conforme a la tabla salarial que a dicha categoría de municipio pertenece» (sic). 6.6.

Comoquiera que el personal adscrito que ejerce la función de bombero a favor de municipio es escaso, se hizo necesario contratar los servicios del Cuerpo de Bomberos Voluntarios más cercano a la ciudad, esto es Belén de Umbría. 6.7. Por último, propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) legalidad del acto administrativo impugnado; iii) prescripción; iv) cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; v) «inexistencia de igualdad de condiciones entre bombero voluntario de Belén de Umbría y un bombero del municipio de Pereira»; vi) buena fe; y vii) la genérica. 7.

El Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría contestó la demanda y se opuso a lo pretendido por la parte demandante, por los siguientes motivos5: 7.1. Si bien fue contratado por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría como «auxiliar de bombero», también es cierto que sus servicios únicamente fueron prestados a favor del municipio de Pereira, entidad territorial que «contrató a través del Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría unos BOMBEROS AUXILIARES, que consideramos, a priori, tienen una categoría diferente a sus bomberos de planta; y ello muy seguramente bajo el entendido de que con esta categoría de bomberos se podía prestar apoyo a la planta de su dirección operativa» (sic). 7.2.

Al demandante se le pagaron los salarios y prestaciones de acuerdo con las directrices del Cuerpo de Bomberos de Pereira, incluidos los recargos y trabajo suplementario, pues «era esa entidad la que remitía mensualmente los valores y conceptos a pagar» (sic). 5 Samai del tribunal, índice 13, 2_002CONTESTACIONDEMANDA(.PDF) NroActua 15. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos 7.3.

Desconoce las funciones que el Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Pereira le asignó a Ricaute Rodríguez Ríos, así como tampoco «conoce las instalaciones donde se prestaba el servicio» y el horario impuesto, puesto que solo lo vinculó «de buena fe a través de contratos de trabajo» para desarrollar el objeto contractual suscrito con el ente territorial y ésta «de acuerdo con los turnos por ellos desplegados, días en que prestaban servicios y cualquier novedad que se presentara, remitía una relación en la que nos indicaba qué factores se debían cancelar» (sic). 7.4.

Planteó las excepciones de: i) prescripción; y ii) la genérica. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia proferida el 22 de junio de 2023 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, luego de realizar un recuento jurisprudencial relativo a las relaciones laborales encubiertas concluyó lo siguiente6: 8.1.

Las pruebas allegadas al plenario evidencian que desde el 1° de marzo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015, con algunas interrupciones desde el 16 de mayo hasta el 17 de septiembre de 2014 y desde el 22 marzo hasta el 23 de septiembre de 2015 (periodos que no fueron probados), Ricaute Rodríguez Ríos y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría suscribieron 9 contratos laborales para prestar los servicios como bombero auxiliar «a órdenes del Cuerpo de Bomberos Oficial del municipio de Pereira» (sic) y recibió una remuneración por los servicios prestados. 8.2.

Comoquiera que los contratos individuales de trabajo fueron celebrados directamente por el demandante con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, el elemento subordinación solo estuvo acreditado respecto del «empleador privado sin ánimo de lucro y con personería jurídica». 8.3. Según lo previsto por la Ley 1575 de 2012 y de conformidad con los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-770 de 1998 y por la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1494 del 4 de julio de 2003, los bomberos voluntarios prestan un servicio público, sin que ello signifique que cumplan función pública, por tanto, sus empleados no pueden ser considerados servidores públicos por la naturaleza jurídica privada de dichas entidades. 8.4.

El actor no acreditó la subordinación a la que fue sometido por parte del 6 Samai del tribunal, índice 54, 37_037SENTENCIAPRIMERAINSTANCI A(.pdf) NroActua 54 (.pdf) NroActua 54. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos municipio de Pereira, pues si bien «se decretaron las testimoniales solicitadas», lo cierto es que estas no se llevaron a cabo por «inasistencia y desistimiento de ellas, del apoderado de la parte demandante». 8.5.

Si bien con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, Ricaute Rodríguez Ríos prestó sus servicios a favor de la entidad territorial, lo cierto es que, esta situación obedeció a la posibilidad prevista por el artículo 3 de la Ley 1575 de 2012 «por lo tanto, esta situación no comporta necesariamente un aspecto constitutivo de subordinación continuada». 8.6.

Las actividades realizadas por el demandante se realizaron en el marco de las obligaciones pactadas con el cuerpo de bomberos. 8.7. La presunción del elemento subordinación solo puede predicarse por vía jurisprudencial en los eventos de actividades de vigilancia o servicios generales y en la prestación del servicio de salud. 8.8.

No hay lugar a reconocer la diferencia salarial, toda vez que no existen suficientes elementos probatorios que permitan concluir que el demandante tenía iguales funciones, categoría, responsabilidades, preparación y exigencia que un bombero 475-07 del municipio de Pereira. 1.4. El recurso de apelación 9. Ricaute Rodríguez Ríos interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la decisión y, con fundamento en el material probatorio obrante en el proceso, se ordenara el «reconocimiento de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos de acuerdo a los horarios señalados en la demanda que no fueron desvirtuados» (sic). 10.

Para tal efecto, expuso los siguientes argumentos 7: 10.1. Existe una indebida valoración probatoria por parte del a quo, pues el material probatorio permite establecer la continuidad en la prestación del servicio, especialmente en los extremos temporales que, a juicio del tribunal no fueron probados, lo que demuestra el ánimo de la entidad por contratar de forma permanente los servicios de una misma persona. 7 Samai del tribunal, índice 44, 18_RECIBEMEMORIALES_RECURSODEAPELACIÃ(.pdf) NroActua 44. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos 10.2.

En contravía de lo dispuesto por el artículo 2.2.3.2.1., del Decreto 1072 de 2015, el municipio de Pereira utilizó la tercerización laboral en detrimento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales previstos en las normas laborales vigentes. 10.3. El objeto contractual pactado por las entidades demandadas son prueba suficiente para demostrar «la causación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, hecho que, itero, no fue negado por los demandados y que como consecuencia los obligaba al reconocimiento de prestaciones sociales, derechos que no fueron reconocidos o contemplados en dicho contrato y mucho menos pagados, lo cual afecta las normas laborales vigentes» (sic). 10.4.

Se desconoció el derecho a la igualdad, toda vez que mientras un bombero contratado a través del Cuerpo Voluntario de Bomberos de Belén de Umbría «pero que prestaba sus servicios en la ciudad de Pereira, bajo las órdenes de funcionarios del Municipio de Pereira, en el mismo horario y condiciones de un bombero nombrado por dicho municipio, pese a realizar las mismas funciones, en horario y sitio igual» (sic) recibe una remuneración diferente, toda vez que no le son reconocidas las horas extras, recargos nocturnos, dominicales ni festivos. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6. Concepto del Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio9. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 13. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación10, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Ricaute Rodríguez Ríos y el municipio de Pereira se configuró una relación laboral? y si ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación 8 Así se dispuso en auto del 19 de febrero de 2024.

Índice 4 de Samai. 9 Así se desprende del informe secretarial del 25 de abril de 2024. Índice 8 de Samai. 10 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 14. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15. Por su parte, el Decreto 2209 de 199811 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 16.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 17.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración 11 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 18.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 19. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)12 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización13, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 20.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»14 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 21.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 22.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación15 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales16».

(Resalta la Sala). 24. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 25. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 26.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho 16 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos pensional que los hace imprescriptibles. 27.

Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 29. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 30.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que demostrar que aun cuando la relación contractual se originó en las disposiciones contenidas 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esta situación en realidad encubría una relación laboral.

Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2. Las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de intermediación laboral 31.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 79 de 198818 y el Decreto 4588 de 200619, las cooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, las que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales. 32.

Lo anterior, con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos. 33. Por su parte, el Decreto 4588 de 2006 en su artículo 17 estableció lo siguiente: «Artículo 17.

Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Pre cooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado» [se resalta]. 34.

De acuerdo con la anterior prohibición, cuando se configuran esas prácticas de intermediación propias de las empresas de servicios temporales, las partes [contratante y cooperativa] deben responder solidariamente por las obligaciones económicas a favor del trabajador. 18 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 19 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado». 15 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos 35.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «dicha figura asociativa no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes. En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios»20. 36.

Asimismo, que «es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral». 37.

En este sentido, a las cooperativas de trabajo asociado no les está permitido disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros, en detrimento de los derechos laborales de los cooperados. 2.3. Caso concreto 38. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 38.1. Entre los años 2012 y 2015, el municipio de Pereira celebró con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, los siguientes contratos de prestación de servicios para la prevención, control y atención de incendios y demás calamidades conexas21: Contrato Duración Objeto 320 del 15 de febrero de 201222 6 meses Prestación del servicio para la prevención, control, atención de incendios y demás calamidades conexas, mediante el apoyo a la 668 del 12 de febrero de 201323 6 meses 2078 del 14 de agosto de 201324 4 meses y 15 días 433 del 17 de enero de 201425 11 meses y 14 días 20 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Radicación 76001-23-31-000-2011-00820-01(1486-15). MP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Samai del tribunal, índice 15, 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 15, folios 61 al 148. 22 Ibidem, folios 61 al 79. 23 Ibidem, folios 81 al 95. 24 Ibidem, folios 97 al 111. 25 Ibidem, folios 113 al 129 y del 131 al 133. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos 204 del 21 de enero de 201526 11 meses y 8 días dirección operativa de bomberos del municipio de Pereira 38.2.

En el lapso comprendido entre el 1° de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, Ricaute Rodríguez Ramos estuvo vinculado con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, mediante los siguientes contratos individuales de trabajo a término fijo inferior a un año, así27: Contrato Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto Salario y forma de pago 24/1328 1° de marzo de 2012 31 de agosto de 2012 «EL TRABAJADOR se obliga a prestar EL EMPLEADOR su capacidad normal de trabajo, su servicio exclusivo, en el desempeño de todas las fundones o labores propias anexas o complementarias del empleo u oficio de AUXILIAR DE BOMBERO y/o las que le encomendare EL EMPLEADOR de conformidad con las reglamentaciones, ordenes e instrucciones que le imparta por medio de sus superiores observando en su trabajo el cuidado y diligencia necesarios y desempeñando personalmente sus labores y a no prestar sus servicios o realizar labores directa ni indirectamente para otros empleadores, ni a trabajar por causa propia en el mismo oficio. b) El servicio antes dicho lo prestara EL TRABAJADOR a órdenes del CUERPO DE BOMBERO OFICIAL DE PEREIRA, y se obliga a aceptar el cargo u oficio a donde lo traslade EL EMPLEADOR» (sic) $635.000, pagaderos por mensualidades vencidas y dentro «de este pago se encuentra incluida la remuneración de los descansos dominicales y festivos de que tratan los capítulos I y II del Título VII del Código Sustantivo del Trabajo» (sic) 32/1229 1° de septiembre de 2012 31 de diciembre de 2012 27/1330 13 de febrero de 2013 12 de agosto de 2013 $661.000, pagaderos por mensualidades vencidas y dentro «de este pago se encuentra incluida la remuneración de los descansos dominicales y festivos de que tratan los capítulos I y II del Título VII del Código Sustantivo del Trabajo» (sic) 27/1331 16 de agosto de 2013 31 de diciembre de 2013 20/1432 17 de enero de 2014 16 de mayo de 2014 $679.750, pagaderos por mensualidades vencidas y dentro «de este pago se encuentra incluida la remuneración de los descansos dominicales y festivos de que tratan los capítulos I y II del Título VII del Código Sustantivo del Trabajo» (sic) 46/1433 17 de septiembre de 2014 31 de diciembre de 2014 46/1534 23 de enero de 2015 22 de marzo de 2015 46/1535 23 de septiembre de 2015 31 de diciembre de 2015 38.3.

Por medio del Oficio 15353 del 28 de abril de 2016, la directora administrativa de recursos humanos del municipio de Pereira relacionó el salario mensual devengado por el cargo de bombero 475-07-C, adscrito a la Secretaría de Gobierno 26 Ibidem, folios 135 al 148. 27 De acuerdo con los contratos individuales de trabajo celebrados entre el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría con el demandante. 28 Samai del tribunal, índice 15, 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 15, folios 149 al 151. 29 Ibidem, folios 153 al 157. 30 Ibidem, folios 159 al 163. 31 Ibidem, folios 167 al 171. 32 Ibidem, folios 173 al 175. 33 Ibidem, folios 177 al 181. 34 Ibidem, folios 187 al 191. 35 Ibidem, folios 193 al 197. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos Municipal, entre los años 2004 y 2015, así36: Año Valor Sueldo mensual 2004 $685.380 2005 $723.063 2006 $787.317 2007 $826.683 2008 $873.721 2009 $934.881 2010 $962.927 2011 $1.192.868 2012 $1.237.362 2013 $1.274.483 2014 $1.312.717 2015 $1.360.762 38.4.

Con la certificación del 21 de septiembre de 2016, la directora administrativa de recursos Humanos del municipio de Pereira certificó lo devengado mensualmente por un bombero de la alcaldía, por concepto de subsidio de alimentación, para los años 2004 al 2015, así37: Concepto Año Valor Subsidio de alimentación 2004 0 Subsidio de alimentación 2005 0 Subsidio de alimentación 2006 0 Subsidio de alimentación 2007 0 Subsidio de alimentación 2008 $37.534 Subsidio de alimentación 2009 $40.412 Subsidio de alimentación 2010 $41.222 Subsidio de alimentación 2011 0 Subsidio de alimentación 2012 $44.656 Subsidio de alimentación 2013 $46.192 Subsidio de alimentación 2014 $47.551 Subsidio de alimentación 2015 $49.768 38.5.

El 28 de diciembre de 2018, el actor le solicitó al municipio de Pereira38 y al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría39, respectivamente, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales ocasionadas con la existencia de una relación laboral encubierta «en desarrollo de los contratos de trabajo a favor del ‹Cuerpo de Bomberos del Municipio de Pereira› realizados por intermedio de un tercero denominado ‹Cuerpo de bomberos Voluntarios de Belén de Umbría›» (sic), entre los años 2012 al 2015. 36 Ibidem, folios 211 al 213. 37 Ibidem, folio 215. 38 Ibidem, folios 217 al 219. 39 Ibidem, folios 223 al 225. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos 38.6.

Mediante el Oficio sin número del 15 de enero de 201940, el Cuerpo de Bomberos Voluntario de Belén de Umbría le negó la solicitud anterior, con fundamento en que en «su oportunidad la entidad bomberil canceló salarios, prestaciones y recargos con base en los contratos de trabajo suscritos con el trabajador y lo contratado con el municipio de Pereira» (sic). 38.7.

A través del Oficio 2069 del 25 de enero de 201941, en atención a la petición del demandante, el secretario de gobierno del municipio de Pereira indicó que no era viable acceder a lo reclamado, toda vez que, verificado el sistema de información financiera, «no se encuentra registrado como contratista (…), como usted misma manifiesta el mencionado laboraba para el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría» (sic). 38.8.

Se aportaron i) algunas liquidaciones de prestaciones sociales de los contratos a término fijo suscritos por el demandante y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, durante las vigencias de los años 2013 a 201542; y ii) las pólizas de seguro de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual por la vigencia de los contratos celebrados por la entidad territorial y el cuerpo de bomberos43. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 39. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Ricaute Rodríguez Ríos y el municipio de Pereira. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 40. De las pruebas relacionadas, se tiene que, entre el 1° de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, el demandante laboró a favor del municipio de Pereira vinculado a través del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría de como «auxiliar de bombero». En virtud de lo señalado en tales documentos, se comprometió con la entidad a prestar por su cuenta sus servicios «a órdenes del Cuerpo Oficial de Bomberos Oficial de Pereira» y, además, contrario a lo señalado por la entidad territorial, se estableció una cláusula de expresa prohibición de «no prestar 40 Ibidem, folio 229. 41 Ibidem, folio 231. 42 Ibidem, folios 165, 183, 185 y del 201. 43 Samai del tribunal, índice 13, 4_004CONTESTACIONDEMANDAYLLAMAMIENTOENGARANTIA(.PDF) NroActua 15, folios 114 al 125 y del 130 al 151 19 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos servicios o realizar labores directa ni indirectamente para otros empleadores, ni trabajar por cuenta propia en el mismo oficio» (sic). 41.

Sobre el particular, quedó demostrado que Ricaute Rodríguez Ríos se vinculó laboralmente con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría con la finalidad de hacer parte del personal de bomberos requerido por municipio de Pereira para desarrollar los objetos de los contratos 320 de 2012, 668 y 2078 de 2013, 443 de 2014 y 204 de 2015, esto es «la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas, así como el cumplimiento de las funciones descritas en el artículo 12 de la Ley 322 de 1996 en la jurisdicción del municipio de Pereira» (sic).

Lo anterior, se advierte tanto de los contratos celebrados entre el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría y el municipio de Pereira, como de los contratos individuales de trabajo suscritos por el demandante con el cuerpo de bomberos. En efecto, se aportaron los siguientes contratos: Contrato Periodo de prestación de servicios 24/13 Del 1° de marzo al 31 de agosto de 2012 32/12 Del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2012 27/13 Del 13 de febrero al 12 de agosto de 2013 27/13 Del 16 de agosto al 31 de diciembre de 2013 20/14 Del 17 de enero de 2014 al 16 de mayo de 2014 46/14 Del 17 de septiembre al 31 de diciembre de 2014 46/15 Del 23 de enero al 22 de marzo de 2015 45/15 Del 23 de septiembre al 31 de diciembre de 2015 42.

Ahora, si bien para los lapsos comprendidos entre el 16 de mayo y el 17 de septiembre de 2014; y del 22 de marzo al 23 de septiembre de 2015 no se allegaron los contratos celebrados por el actor para la prestación de sus servicios a favor de la entidad territorial, lo cierto es que, según las liquidaciones de prestaciones sociales allegadas al plenario y las cuales no fueron tachadas ni mucho menos desconocidas por el extremo pasivo de esta actuación judicial44, se encuentra que, respecto del primero el actor ingresó el 17 de enero de 2014 y se retiró el 16 de septiembre de esa anualidad para un «tiempo trabajado de 240 días», y en lo referente al segundo, ingresó el 23 de enero de 2015 y se retiró el 22 de septiembre de esa anualidad, para un «tiempo trabajado de 240 días».

Así las cosas, estos tienen el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio en los periodos analizados. 43. Tal consideración, es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción 44 Por tanto, gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes.

En efecto, en pronunciamientos anteriores45, esta Sala ha descartado la exigencia única de los actos jurídicos que respaldan la prestación del servicio, pues ha encontrado que ello sería producto de una valoración probatoria basada en la tarifa legal, a partir de la cual se señala a cada medio el grado de convicción que representa y descarta aquellos que no constituyen «plena prueba» para demostrar un hecho y que, con todo, esas restricciones le restan autonomía al juez. 44.

En estas condiciones, se advierte que efectivamente Ricaute Rodríguez Ríos fue quien prestó sus servicios de forma personal y no a través de otra persona como auxiliar de bombero a favor del municipio de Pereira, vinculado a través del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, entre los periodos comprendidos entre el 1° de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, así: Periodo de prestación de servicios Del 1° de marzo al 31 de agosto de 2012 Del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2012 Del 13 de febrero al 12 de agosto de 2013 Del 16 de agosto al 31 de diciembre de 2013 Del 17 de enero de 2014 al 16 de mayo de 2014 Del 17 de mayo de 2014 al 16 de septiembre de 2014 Del 17 de septiembre al 31 de diciembre de 2014 Del 23 de enero al 22 de marzo de 2015 Del 23 de marzo de 2015 al 22 de septiembre de 2015 Del 23 de septiembre al 31 de diciembre de 2015 2.4.1.2.

Remuneración 45. Ahora bien, aquel percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los contratos individuales de trabajo a término fijo inferior a un año y sus liquidaciones de prestaciones sociales, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 46. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y en atención a los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda, la Sala 45 Al respecto puede consultarse la sentencia del 9 de noviembre de 2023, radicado 23001-23-33- 000-2016-00569-01 (4318-2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos considera que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a horarios y órdenes, propias de la naturaleza de una relación subordinada pues atienden al control de un superior para llevar acabo la ejecución de los contratos, por lo que existe una sujeción de aquel hacia el municipio de Pereira y, en tal sentido, este contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad demandada. 47.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 48. Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos por el demandante, el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría y el municipio de Pereira que fueron allegados al expediente y se describieron en el apartado anterior.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 49.

Lo expuesto se funda en que Ricaute Rodríguez Ríos estuvo obligado a prestar sus servicios como auxiliar de bombero a favor del municipio de Pereira, para lo cual se comprometió, entre otras, a lo siguiente46: «EL TRABAJADOR se obliga a prestar EL EMPLEADOR su capacidad normal de trabajo, su servicio exclusivo, en el desempeño de todas las funciones o labores propias anexas o complementarias del empleo u oficio de AUXILIAR DE BOMBERO y/o las que le encomendare EL EMPLEADOR de conformidad con las reglamentaciones, órdenes e instrucciones que le imparta por medio de sus superiores observando en su trabajo el cuidado y diligencia necesarios y desempeñando personalmente sus labores y a no prestar sus servicios o realizar labores directa ni indirectamente para otros empleadores, ni a trabajar por causa propia en el mismo oficio. b) El servicio antes dicho lo prestará EL TRABAJADOR a órdenes del CUERPO DE BOMBERO OFICIAL DE PEREIRA, y se obliga a aceptar el cargo u oficio a donde lo traslade EL EMPLEADOR (…) a. Guardar estricta reserva de todo lo que llegue a su conocimiento en razón de su oficio y que sea de naturaleza reservada y cuya comunicación pueda causar perjuicio a EL EMPLEADOR, b. Presentarse al trabajo o a cualquier otro lugar que se le indique a la hora señalada para el cumplimiento de sus labores, c. Entregar oportunamente 46 Para una mayor compresión se transcriben las clausulas relativas al objeto contractual y a las obligaciones y funciones especiales. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos toda suma de dinero o valores que reciba para EL EMPLEADOR en razón de su cargo, d. Concurrir puntualmente a las reuniones y entrenamientos que cite EL CUERPO DE BOMBEROS OFICIAL DE PEREIRA y en especial en las que se vayan a tratar temas relacionados con su oficio y funciones, procurando aportar sus ideas en las reuniones respectivas cuando a ello haya lugar y participando activamente en ellas, e. Laborar todo el tiempo que sea necesario para dejar bien cumplidos sus deberes dado que a veces en la jomada de trabajo no se culminan, f. informar inmediatamente sobre cualquier irregularidad que observe u ocurra durante el desempeño de sus funciones y que tenga interés para EL EMPLEADOR, ya sea que relacione directa o indirectamente con las funciones asignadas y con los deberes propios de su cargo, g. Cumplir todas las ordenes que se le den sobre su asistencia a cursos de capacitación, incentivos, campanas, promociones o publicaciones para el mejoramiento del personal. h, Si EL CUERPO DE BOMBEROS OFICIAL PEREIRA le asigna un vehículo para el cumplimiento de sus obligaciones permanente o transitoria, tendrá la obligación de conducir en forma prudente y con la obligación especial de no usarlo para fines distintos a aquellos que le sean autorizados expresamente, i. Deberá mantener los uniformes debidamente aseados y completos y utilizarlos solo en el desarrollo de las labores propias de su cargo, j. Informar a EL EMPLEADOR sobre cualquier falta que cometan sus compañeros de trabajo contra las ordenes, reglamentos de Higiene, Seguridad Industrial y de trabajo, etc., pues si no lo hiciere será considerado como encubridor de la falta, pudiendo aplicar la sanción a que hubiere lugar por este hecho, k. EL CUERPO DE BOMBEROS OFICIAL DE PEREIRA, reglamentara las capacitaciones y entrenamientos necesarios para el desempeño de sus funciones I. Mantener en completo estado de orden y aseo el sitio de trabajo y pedir la colaboración de sus compañeros para este efecto, m. No retirar bienes o utensilios del cuartel sin previo permiso de sus superiores n. Obedecer estrictamente las ordenes e instrucciones de sus superiores, n. Las demás funciones y obligaciones que le encomiendan sus superiores jerárquicos, Además de las estipuladas en la cláusula primera de este contrato, en la ley, en el reglamento Interno de Trabajo, en el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial y de las que se deriven de la naturaleza del oficio» (sic). [Se resalta] 50.

Asimismo, según las leyes 332 de 199647 (vigente para la celebración del contrato suscrito en el año 2012) y 1575 de 201248, el cuerpo especializado de bomberos atiende el «servicio público para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos».

De hecho, el objetivo y la organización de «los Cuerpos de Bomberos son Oficiales, Voluntarios y Aeronáuticos» impone una clasificación jerárquica la cual debe respetarse y cumplirse. 51. Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por el Cuerpo de Bomberos Oficial de 47 «Por la cual se crea es Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones». 48 «Por medio de la cual se establece la Ley General de Bomberos de Colombia» 23 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos Pereira, pues debía seguir las precisas instrucciones en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar, lo cual desdibuja la figura de la coordinación y, por tanto, desvirtúa el carácter autónomo propio de un contratista.

En este punto resulta necesario precisar que la labor realizada por el demandante surgió como consecuencia de una vinculación de carácter laboral que tenía este con el Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría producto del contrato suscrito entre la entidad territorial y la empresa privada; no obstante, era el municipio de Pereira el que se beneficiaba de los servicios prestados por aquel, pues así se dispuso cuando se señaló que «[e]l servicio antes dicho lo prestará EL TRABAJADOR a órdenes del CUERPO DE BOMBERO OFICIAL DE PEREIRA, y se obliga a aceptar el cargo u oficio a donde lo traslade EL EMPLEADOR». 52.

Además, se precisa que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia, naturaleza y finalidad de la entidad. 53. Lo anterior es así, pues lo cierto es que además resultan tan generales que le permitieron a la entidad impartir órdenes de todo tipo en el desarrollo de la labor, lo que muestra el ejercicio de la facultad subordinante. 54.

Con todo, la Sala advierte que son de la esencia del Cuerpo de Bomberos Oficiales de Pereira las labores desarrolladas por el demandante, lo cual se deduce la falta de autonomía para llevar a cabo las funciones, a más de que era necesaria la prestación personal del servicio y dentro de los horarios específicos señalados por sus superiores en la entidad para cumplirla y, especialmente, que se ejerció por un espacio superior a 3 años. 55.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»49. 56.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia» 50. 57. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que, tal y como fue expuesto por el municipio de Pereira y por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría en sus escritos de contestación de la demanda, en el ejercicio de las funciones por parte del demandante estaba sometido a medidas u órdenes de los superiores jerárquicos del Cuerpo de Bomberos Oficial de Pereira, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 58.

Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación del servicio. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 59.

Con todo, la Ley 322 del 4 de octubre de 1996 creó el sistema nacional de bomberos de Colombia para la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, para asegurar de forma eficiente el servicio público esencial en forma directa y a través de los cuerpos voluntarios de bomberos. 60.

Frente a la forma de creación y funcionamiento de los cuerpos de bomberos los artículos 7 y 9 de la Ley 322 de 1996, dispuso: Artículo 7º.- Las instituciones organizadas para la prevención y atención de incendios y demás calamidades conexas se denomina cuerpos de bomberos. Son cuerpos de bomberos oficiales los que crean los concejos distritales, municipales y quien haga sus veces en las entidades territoriales indígenas para el cumplimiento del servicio público a su cargo en su respectiva jurisdicción. Los cuerpos de bomberos voluntarios son asociaciones cívicas, sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica, reconocidos como tales por la autoridad competente, organizadas para la prestación del servicio público de prevención y atención de incendios y calamidades conexas. 50 Ibidem. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos En cada distrito, municipio y territorio indígena no podrá haber más de un cuerpo de bomberos oficial, a menos que lo autorice el concejo o quien haga sus veces en este último, a partir de la vigencia de la presente Ley.

Parágrafo. - Para la creación de los cuerpos de bomberos oficiales y la contratación con los cuerpos de bomberos voluntarios, se requiere concepto técnico previo favorable de la delegación departamental o distrital respectiva. (…) Artículo 9º.- Los distritos, municipios y territorios indígenas que no cuenten con sus propios cuerpos de bomberos oficiales, o cuando la cobertura de éstos no sea la adecuada, de acuerdo con los parámetros que fije la Junta Nacional de Bomberos de Colombia, deberán contratar directamente con los cuerpos de bomberos voluntarios, que se organicen conforme a la presente ley, la prestación total o parcial según sea el caso del servicio público a su cargo.

Esta misma disposición se aplicará para las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios, cuando hayan asumido el servicio público de los municipios integrantes. 61. Posteriormente, la Ley 1575 de 2012 estableció el régimen general de bomberos de Colombia y en el artículo 3 estableció: «Artículo 3. Competencias del nivel nacional y territorial.

El servicio público esencial se prestará con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución. Corresponde a la Nación la adopción de políticas, la planeación, las regulaciones generales y la cofinanciación de la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos.

Los departamentos ejercen funciones de coordinación, de complementariedad de la acción de los distritos y municipios, de intermediación de estos ante la Nación para la prestación del servicio y de contribución a la financiación tendiente al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos. Los entes territoriales deben garantizar la inclusión de políticas, estrategias, programas, proyectos y la cofinanciación para la gestión integral del riesgo contra incendios, rescates y materiales peligrosos en los instrumentos de planificación territorial e inversión pública.

Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. En cumplimiento del principio de subsidiariedad, los municipios de menos de 20.000 habitantes contarán con el apoyo técnico del departamento y la financiación del fondo departamental y/o nacional de bomberos para asegurar la prestación de este servicio. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos Las autoridades civiles, militares y de policía garantizarán el libre desplazamiento de los miembros de los cuerpos de bomberos en todo el territorio nacional y prestarán el apoyo necesario para el cabal cumplimento de sus funciones». 62.

En suma, si bien las normas en cita permitieron a las entidades territoriales contratar con terceros el servicio público esencial bomberil, lo cierto es que dicha posibilidad no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante con el municipio, a través de terceros, se desnaturalizó, toda vez que la entidad territorial contaba con un cuerpo oficial de bomberos, pero también desbordó el alcance de la norma porque contrató la labor por más de 3 años sin justificación alguna. 63.

Sobre la permanencia como criterio determinante para acreditar la existencia de la relación laboral, la Corte Constitucional señaló lo siguiente51: «i) Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público.

En otras palabras, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. En este sentido, la sentencia del 21 de agosto de 200352, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó: “…no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el reglamento, por mandato constitucional, y que el desempeño de funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contratos de prestación de servicios.

Para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes” ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia citada del 6 de septiembre de 200853). iii) Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia ya citada del 3 de julio de 200354).

Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el 51 Corte Constitucional, sentencia C614 del 2 de septiembre 2009,. M.P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub. 52 Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 0370-2003 53 Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2152-06. 54 Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente 4798-02 27 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de abril de 200855). iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de febrero de 200256 a que se ha hecho referencia).

Por el contrario, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual. […] v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 200357, indicó: “no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este” En este orden de ideas, por ejemplo, el Consejo de Estado consideró que para desempeñar funciones de carácter permanente y habituales (no para responder a situaciones excepcionales) no pueden contratarse mediante prestación de servicios a docentes58, a personas para desempeñar el cargo de Jefe de Presupuesto de una entidad pública59, a mensajeros60 y a un técnico y operador de sistemas61.

Y, en el mismo sentido, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia manifestó que no era posible contratar por prestación de servicios la Jefatura del Departamento de Riesgos Profesionales de una empresa62 En síntesis, una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de un contrato de prestación de servicios es el ejercicio de la labor contratada, pues sólo si no hace parte de las funciones propias de la entidad, o haciendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos 55 Consejero Ponente Jaime Moreno García, expediente 2776-05 56 Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, expediente 3530-2001, 57 Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 0370-2003 58 En este sentido, ver sentencias del 7 de abril de 2005, expediente 2152, del 6 de marzo de 2008, expediente 4312, sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 4669, del 14 de agosto de 2008, expediente 157-08 59 Sentencia del 23 de junio de 2005, expediente 245.03 60 Sentencia del 16 de noviembre de 2006, expediente 9776. 61 Sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 2776. 62 Sentencia del 10 de octubre de 2005, expediente 24057, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez 28 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos especializados, pueden celebrarse contratos de prestación de servicios.

De lo contrario, la administración debe recurrir a la ampliación de la planta de personal para celebrar contratos laborales» [se resalta]. 64. De acuerdo con lo anterior, para esta sala no hay duda de que la entidad territorial hizo un uso inadecuado de los artículos 7 y 9 de la Ley 322 de 1996 y 2 de la Ley 1575 de 2012, al vincular al demandante a través del Cuerpo de Bomberos Voluntario de Belén de Umbría para el ejercicio de funciones de carácter permanente, pues además de lo ya expuesto: i) la ejecución de las funciones encomendadas se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública; y ii) la tarea acordada no corresponde a «actividades nuevas» que no pudieran ser desarrolladas con el personal de planta o que requirieran de conocimientos especializados que, de manera transitoria, justificaran contratación; de forma que no se entienden las razones que llevaron a la administración a no considerar la creación de los empleos correspondientes en la planta de personal de la entidad y por el contrario, se advierte que esta situación es contraria a la Constitución y a la ley. 65.

En consecuencia, para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015 se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral y por tanto, de su existencia, razón por la cual se impone revocar la sentencia apelada y en su lugar se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. 24.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 66. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 67. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación63 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 68.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 69.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201664, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. 64 SUJ2-005-16. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 70. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»65. 71.

En consideración a lo anterior, deberá analizarse si en el sub judice, la reclamación en sede administrativa fue oportuna, y para ello, se establecerá si hubo o no solución de continuidad en la prestación del servicio, para lo cual, se tendrá en cuenta lo siguiente: Contrato o forma de vinculación Periodo de prestación de servicios Interrupción en días hábiles 24/13 Del 1° de marzo al 31 de agosto de 2012 - 32/12 Del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2012 0 27/13 Del 13 de febrero al 12 de agosto de 2013 29 27/13 Del 16 de agosto al 31 de diciembre de 2013 3 20/14 Del 17 de enero de 2014 al 16 de mayo de 2014 10 -66 Del 17 de mayo de 2014 al 16 de septiembre de 2014 0 46/14 Del 17 de septiembre al 31 de diciembre de 2014 0 46/15 Del 23 de enero al 22 de marzo de 2015 14 -67 Del 23 de marzo de 2015 al 22 de septiembre de 2015 0 45/15 Del 23 de septiembre al 31 de diciembre de 2015 0 72.

De acuerdo con el recuento anterior, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 28 de diciembre de 2018, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de diciembre de 2015 y no hubo interrupciones que superaran los 30 días hábiles 65 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 66 Según la liquidación de prestaciones sociales. 67 Ibidem. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 73. Por lo analizado, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015. 74.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales68 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas69. 75.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional. De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones realizadas al mencionado sistema durante su vinculación con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleador. 76.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que 68 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 69 26 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 32 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia70 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 77.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta del Cuerpo De Bomberos Oficial de Pereira que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. Empero, sobre el particular, esta sala encuentra necesario realizar las siguientes precisiones: 78.

Debido a la forma de vinculación del actor con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría y en atención a los negocios jurídicos celebrados por dicha entidad con el municipio de Pereira, la retribución que recibió Ricaute Rodríguez Ríos por sus servicios impactaron en el presupuesto de la entidad contratante, esto es, generó un pago con recursos del erario, lo que impone considerar la prohibición de incurrir en un doble pago con recursos públicos. 79.

En efecto, el artículo 128 Constitucional, señala que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley» y precisó que por tesoro público debe entenderse el de la nación, el de las entidades territoriales y descentralizadas. 80.

En tal sentido, salvo las excepciones señaladas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, nadie está habilitado para percibir más de una asignación con cargo al erario, pues ello sería contrario a los postulados constitucionales dispuestos en el artículo citado, lo que, a su turno, representaría un desconocimiento de los presupuestos legales que sobre la materia ha fijado el legislador. 81.

Así las cosas, comoquiera que las sumas de dinero recibidas a título de salarios al demandante se derivaron de aquellos contratos celebrados por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría con la entidad territorial, debe considerarse que esta «asignación» emanó del tesoro público, pues, se insiste, fueron producto de la celebración de contratos estatales. 70 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 33 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos 82.

De manera que, comoquiera que los pagos que como consecuencia del restablecimiento del derecho que aquí se ordenará podrían implicar un doble pago con recursos del erario, toda vez que el demandante fue remunerado por parte del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría y estos dineros tuvieron origen en el presupuesto del Estado que sirvieron para satisfacer las obligaciones contractuales; a fin de no desconocer la prohibición aludida, esta Sala encuentra necesario establecer una orden que evite tal situación. 83.

Así pues, respecto de esos periodos, al demandante solo le asiste el derecho a recibir la diferencia entre lo pagado por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría y lo que se le debía pagar por la relación laboral que se encontró acreditada con la entidad territorial, teniendo en cuenta como base para la liquidación los salarios y prestaciones devengados por el cargo de bombero 475- 07-C adscrito a la planta del municipio de Pereira. 84.

Ahora, no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. Por lo tanto, al actor no se le puede dar dicha connotación. 85. En lo que tiene que ver con el trabajo suplementario, no existe dentro del expediente prueba documental de su causación, pues no es viable establecer si laboró horas extras o el número exacto de dominicales y/o festivos y los horarios en que se le asignaron.

Por ende, era necesario que el interesado demostrara que trabajó tiempo extra, si fue ordinario o festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero no lo hizo. 86. No hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectúa el reconocimiento de la relación laboral existente entre la demandante y la entidad territorial, toda vez que esta tiene el carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera. 87.

Así entonces, la Sala revocará la sentencia proferida el 22 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda. 34 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos 2.4. Costas 88. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 89.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 90. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma71. 91.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 92. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 93. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Ricaute Rodríguez Ríos y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de la diferencia en las prestaciones sociales de orden legal y a la diferencia salarial, para lo cual tomará como referente 71 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 35 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en dicho periodo. 94.

La entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor como se indicó con anterioridad y él deberá demostrar las cotizaciones efectuadas, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 22 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Ricaute Rodríguez Ríos en contra del municipio de Pereira, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio 2069 del 25 de enero de 2019, por medio del cual la secretaria de gobierno del municipio de Pereira le negó al actor la existencia de una relación laboral por sus servicios como bombero auxiliar y el pago de las prestaciones sociales y laborales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Ricaute Rodríguez Ríos y el municipio de Pereira durante el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales. Cuarto. Condenar al municipio de Pereira a reconocer a Ricaute Rodríguez Ríos la diferencia entre los salarios y prestaciones que recibió por los servicios prestados como bombero y que pagó el Cuerpo Oficial de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría y lo que debía reconocer la entidad territorial por el desarrollo de dicha labor, en el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.

Ordenar al municipio de Pereira calcular la diferencia entre lo que cotizó al Sistema General de Pensiones la empresa privada y lo que debía cotizar de haber vinculado a la planta de personal a Ricaute Rodríguez Ríos entre el 1 de marzo de 2012 y el 36 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos 31 de diciembre de 2015 (salvo sus interrupciones) y efectuar la consignación de esa diferencia, en lo que le correspondía en calidad de empleador.

Para efectos de lo anterior, tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó en el periodo de vinculación a través del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1º de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

La entidad territorial calculará el ingreso base de cotización (IBC) pensional y, en tal sentido, deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Asimismo, el actor deberá acreditar las cotizaciones realizadas al mencionado sistema durante su vinculación con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

Quinto. Ordenar al municipio de Pereira a reconocer a Ricaute Rodríguez Ríos las diferencias que resulten entre lo que recibió por concepto de salarios por parte del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones respecto del cargo de bombero 475-07-C adscrito a la planta de la entidad territorial que desempeñaba iguales funciones a las suyas.

Sexto. El municipio de Pereira deberá actualizar las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Octavo. No condenar en costas en esta instancia Noveno. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA 37 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00435-02 (6243-2023) Demandante: Ricaute Rodríguez Ríos La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT