Radicado: 11001-03-15-000-2024-01641-01 Accionantes: Martha Clemencia Tamayo de Gómez y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-01641-01 Accionantes: Martha Clemencia Tamayo de Gómez y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Participación en la plusvalía / Excepción de inconstitucionalidad / Se confirma la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por los accionantes contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 4 de abril de 2024 Martha Clemencia Tamayo de Gómez, Julia Catalina Tamayo de Garzón, Daniel Fernando Gómez Tamayo, Julián David Gómez Tamayo, Diana Guadalupe Tamayo Medina, Ricardo Mauricio Gómez Tamayo, Carlos Darío Gómez Tamayo, Ana Marcela Garzón Tamayo y Nicolás Garzón Tamayo interpusieron, por medio de apoderado, una acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Los accionantes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad con la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2023 en el proceso con radicado 25000-23-37-000- Radicado: 11001-03-15-000-2024-01641-01 Accionantes: Martha Clemencia Tamayo de Gómez y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 2 2018-00087-01, mediante la cual se revocó el fallo de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauraron contra el Municipio de Chía (Cundinamarca). 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones (se transcriben): <<1.

AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad tributaria, así como el acceso a la administración de justicia. 2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene o proceda a REVOCAR la sentencia del 09 de noviembre de 2023 proferida por la Sección Cuarta de la Sala de Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del radicado 2500023370002018008701 3.

Y en su lugar se profiera una nueva decisión en la cual se respete el debido proceso, se reconozcan la prevalencia de las normas constitucionales en materia tributaria, los antecedentes jurisprudenciales y se de aplicación al contenido del artículo 148 del CPACA en cuanto a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la aplicación del Decreto 059 de 2010>>.

B. Hechos 3.1.- El 18 de agosto de 2010 la Alcaldía Municipal de Chía expidió el Decreto Municipal 059 de 2010, mediante el cual liquidó la participación en la plusvalía que se generó por la reglamentación del Acuerdo 17 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial) para los predios sujetos a la Zona de Vivienda Campestre, entre los cuales se encontraba un inmueble de propiedad de los accionantes. 3.2.- El 11 de febrero de 2013 la Secretaría de Hacienda de Chía expidió una certificación de paz y salvo del impuesto predial sobre un bien inmueble de propiedad de los accionantes.

Sin embargo, en dicha certificación también se anotó que se adeudaba el tributo que se liquidó en el Decreto Municipal 059 de 2010. 3.3.- El 31 de octubre de 2013 los accionantes pagaron quinientos diecisiete millones setecientos treinta y seis mil doscientos ochenta pesos ($517.736.280) al municipio de Chía por concepto de participación en plusvalía. 3.4.- El 3 de octubre de 2014 elevaron una petición para la devolución de lo abonado por participación en plusvalía por tratarse de un pago de lo no debido.

La Secretaría de Hacienda de Chía negó la solicitud mediante oficio OSIAE-227-2014 del 28 de octubre de 2014 porque el tributo sí les era exigible. 3.5.- El 1º de febrero de 2018 los accionantes demandaron la nulidad del oficio OSIAE- 227-2014 de la Secretaría de Hacienda de Chía. A título de restablecimiento del Radicado: 11001-03-15-000-2024-01641-01 Accionantes: Martha Clemencia Tamayo de Gómez y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 3 derecho, solicitaron el reembolso de la participación en la plusvalía del inmueble, con indexación a valor presente, y una indemnización por daños morales. 3.6.- Mediante sentencia del 20 de octubre de 2021, la Sección Cuarta, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Consideró que el oficio demandado era nulo porque transgredió el principio de irretroactividad tributaria, en la medida en que la acción urbanística que se imputó como generadora de la participación en la plusvalía (esto es, la expedición del Acuerdo Municipal 017 de 2000) ocurrió antes de la vigencia del Acuerdo Municipal 008 de 2008, que fijó la tarifa de participación. En consecuencia, ordenó el reembolso de lo pagado por concepto de participación en la plusvalía. 3.7.- La Alcaldía Municipal de Chía apeló la decisión. 3.8.- Mediante sentencia del 9 de noviembre de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Indicó que los accionantes pretendieron la nulidad del oficio OSIAE-227- 2014 del 28 de octubre de 2014 que negó la solicitud de reembolso por pago de lo no debido del efecto plusvalía. Sin embargo, el cobro del tributo se fundamentó en el Decreto Municipal 059 de 2010. Por lo tanto, concluyó que no se configuraban los cargos de nulidad, toda vez que el Decreto Municipal 059 de 2010 no fue objeto del medio de control instaurado por los accionantes y, además, no agotaron los recursos en sede administrativa contra este acto.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes sostienen que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución. Alegan que la autoridad judicial accionada debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo frente al Decreto Municipal 059 de 2010.

Lo anterior, en virtud de que dicho acto transgredió los artículos 338 y 363 de la Constitución Política sobre la irretroactividad de las normas tributarias. Además, afirman que el Decreto Municipal 059 de 2010 no está revestido de una presunción de legalidad porque, en pronunciamientos anteriores1, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha declarado su nulidad parcial. 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, sentencia del 19 de marzo de 2019, expediente 21638. C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01641-01 Accionantes: Martha Clemencia Tamayo de Gómez y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 4 D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado (accionada) allegó el expediente digital del proceso ordinario, pero no rindió informe de contestación. 6.- La Alcaldía Municipal de Chía y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (terceros con interés) solicitaron su desvinculación de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa pasiva.

Expresaron que no son las autoridades llamadas a responder por la presunta vulneración al debido proceso que alegan los accionantes. E. Fallo impugnado 7.- Mediante sentencia del 16 de mayo de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. Expuso que si bien la sentencia del 19 de marzo de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del Decreto Municipal 059 de 2010 con respecto a unos predios específicos, ello no afectó el juicio de legalidad del acto para los demás inmuebles, pues los efectos de aquella decisión fueron inter partes. 7.1.- Agregó que los motivos que sustentaron la sentencia reprochada resultaron razonables, toda vez que (i) los accionantes no promovieron recursos en sede administrativa contra el Decreto Municipal 059 de 2010 y (ii) la sentencia del 19 de marzo de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado no guarda similitud fáctica ni jurídica con el caso bajo estudio, en la medida en que los allí demandantes sí pretendieron la nulidad del decreto que liquidó el tributo. 7.2.- Por último, desvinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y negó la solicitud de desvinculación elevada por la Alcaldía Municipal de Chía. F. Impugnación 8.- Mediante escrito radicado el 25 de mayo de 2024, los accionantes impugnan la sentencia del 16 de mayo de 2024 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Indican que es cierto que la sentencia del 19 de marzo de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado trató un supuesto fáctico diferente al suyo. Sin embargo, afirman que la vulneración a sus derechos fundamentales se produjo –justamente– porque la autoridad judicial accionada no aplicó la excepción de inconstitucionalidad al Decreto Municipal 059 de 2010, pues su legalidad ya había sido demeritada anteriormente.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01641-01 Accionantes: Martha Clemencia Tamayo de Gómez y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 5 II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala confirmará el fallo de primera instancia que negó el amparo solicitado, toda vez que no se advierte que la Sección Cuarta del Consejo de Estado haya incurrido en los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución. G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- Los requisitos generales de procedencia se cumplen, toda vez que (i) los accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se alega la vulneración de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad y se invocan los defectos en los que habría incurrido la providencia acusada, los cuales no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario; (iii) se cumple el requisito de subsidiariedad porque los accionantes agotaron todos los mecanismos judiciales a su alcance y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión se notificó el 15 de noviembre de 2023 y la tutela se presentó el 4 de abril de 2024; es decir, dentro del término de seis (6) meses precisado por esta Corporación2 y por la Corte Constitucional3; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. La autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo ni por violación directa de la Constitución al no excepcionar la inconstitucionalidad del Decreto Municipal 059 de 2010. 11.- En los escritos de tutela y de impugnación, los accionantes sostienen que la Sección Cuarta del Consejo de Estado debió inaplicar el Decreto Municipal 059 de 2010 en virtud del control por vía de excepción previsto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que aquella norma contraviene el principio de irretroactividad tributaria (Constitución Política, artículo 363). 11.1.- Al respecto, amerita precisar que la excepción de inconstitucionalidad es la facultad de las autoridades judiciales para inaplicar –con efectos inter partes– una norma jurídica válida y vigente en defensa de la supremacía de la Constitución. En este sentido, se trata de un control concreto de constitucionalidad que procede, de oficio o a petición de parte, cuando (i) la norma no puede ser aplicada al caso concreto por 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01641-01 Accionantes: Martha Clemencia Tamayo de Gómez y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 6 contrariar mandatos constitucionales, y (ii) la norma no ha sido objeto del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional4. 11.2.- De lo anterior se colige que la excepción de inconstitucionalidad no es un mecanismo judicial para cuestionar en abstracto la constitucionalidad de leyes o de actos administrativos, para lo cual el legislador ha establecido un control por vía de acción. En su lugar, el control concreto por vía de excepción exige que el juez constate, a partir de las particularidades del caso, que la aplicación de la norma al supuesto de hecho supone transgredir disposiciones constitucionales. 12.- Pues bien, en el caso que ocupa a la Sala, la autoridad judicial accionada no podía inaplicar el acto administrativo que liquidó la participación en la plusvalía por las razones expuestas por los accionantes, ya que ello habría equivalido a realizar un juicio abstracto sobre la norma y sustituir el medio de control procedente para ello. 12.1.- Justamente, en la sentencia reprochada, la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que la norma que fundamentó el cobro de la participación en plusvalía (Decreto Municipal 059 de 2010) no fue objeto del medio de control presentado por los accionantes, sino que lo que se pretendió fue la nulidad del oficio OSIAE-227-2014 de la Secretaría de Hacienda de Chía: << En efecto, el Decreto municipal 059 de 2010 contiene la estimación realizada por el municipio de la participación en plusvalía de cada uno de los predios afectados con el mismo, y como tal, habilita al ente territorial para adelantar el cobro del mismo.

Y en la medida en que dicho acto no fue impugnado por los demandantes, goza de una presunción de legalidad (art. 88 CPACA) que no puede ser desestimada de oficio por la jurisdicción administrativa en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo mismo, tampoco cabe estudiar la legalidad de los actos que negaron la devolución del tributo pagado.

Por otra parte, tampoco obra constancia de que los demandantes hubiesen presentado recursos en sede administrativa contra el Decreto 059 de 2010 en cuanto a la liquidación de la participación en plusvalía a su cargo>>. 12.2.- Como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se dirigió contra el oficio que negó la solicitud de reembolso por pago de lo no debido, la autoridad judicial accionada se abstuvo de estudiar la legalidad del acto que liquidó el tributo.

Al efecto, si el interés de los accionantes era cuestionar la admisibilidad legal o constitucional del Decreto Municipal 059 de 2010, debieron ejercer la acción correspondiente y oportuna contra el acto administrativo, en lugar de pretender un control sobre el mismo por vía de la solicitud de reembolso o por vía de excepción. 4 Corte Constitucional, sentencia T-681 de 2016.

Reiterado en sentencias T-215 de 2018, SU-599 de 2019 y SU- 109 de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01641-01 Accionantes: Martha Clemencia Tamayo de Gómez y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 7 12.3.- Por otra parte, como lo señaló el juez de primer grado, la sentencia del 19 de marzo de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado únicamente declaró nulos los apartados del Decreto Municipal 059 de 2010 que liquidaron el efecto plusvalía para los inmuebles de quienes demandaron la nulidad.

En consecuencia, la decisión no demeritó la presunción de legalidad del acto para los demás destinatarios del acto administrativo, incluyendo a los accionantes, toda vez que la declaratoria de nulidad fue parcial y cobijó a quienes demandaron su nulidad. 13.- Por lo tanto, se advierte que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantivo ni por violación directa de la Constitución, toda vez que la excepción de inconstitucionalidad no era procedente para estudiar la constitucionalidad abstracta del Decreto Municipal 059 de 2010.

Era necesario, como lo sostuvo la autoridad judicial accionada, que los accionantes demandaran directamente su nulidad, pues el mencionado decreto es un acto de carácter general con efectos particulares frente al derecho de los accionantes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 16 de mayo de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Ausente con permiso ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto