Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Demandante: ANTGEY VIVIANA PLATA ARDILA Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BUCARAMANGA Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Reconocimiento y pago del incremento salarial establecido en el Decreto 902 de 2023, en la licencia por maternidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, contra la sentencia de 19 de septiembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que amparó los derechos fundamentales a la vida digna e igualdad de la accionante, en los siguientes términos: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida digna e igualdad de la señora ANTGEY VIVIANA PLATA ARDILA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL proceda de manera inmediata a liquidar y pagar el reajuste de la licencia de maternidad dentro del periodo 3 de mayo de 2023 hasta el 5 de septiembre del mismo año incluyendo el reajuste salarial año 2023 a favor de la señora ANTGEY VIVIANA PLATA ARDILA, dentro de los diez días (10) contados a partir del 21 de septiembre de 2023, teniendo en cuenta la suspensión de términos dispuesta mediante el Acuerdo PCSJA23-12089 «Por el cual se suspenden términos judiciales en el territorio nacional».

TERCERO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, respecto del derecho fundamental de petición, conforme los motivos señalados en precedencia.

CUARTO

NOTIFÍQUESE el presente fallo por medios electrónicos y de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: En el término legal y por medios electrónicos, a través de la Secretaría General de la Corporación, REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: Regístrese la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por intermedio de la Auxiliar Judicial del Despacho”. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante indicó que se encuentra vinculada a la Rama Judicial desde el 1º de noviembre de 2015, y del 8 de noviembre de 2018 a la fecha en el cargo de escribiente del Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Barrancabermeja. Señaló que desde el 1º de abril de 2020, está afiliada en calidad de cotizante a la EPS Suramericana S.A., y que el 3 de mayo de 2023 nació su hija, motivo por el cual le fue expedida la licencia por maternidad No. 152957, a partir de la fecha, por 126 días.

Agregó que el 2 de junio de 2023, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 902 de 2023, por medio del cual reglamentó el aumento salarial para los empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, estableciendo que los salarios y prestaciones para dichos trabajadores se ajustaría en 14.62%, a partir del 1º de enero de 2023.

Relató que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga liquidó y pagó los salarios correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto para los empleados de la Rama Judicial del departamento de Santander con el correspondiente aumento salarial, sin embargo, el pago de la licencia por maternidad se efectuó con el salario establecido para el 2022.

Manifestó que, el 24 de junio de 2023 elevó derecho de petición a la dirección electrónica habilitada para reclamos en nómina, con el fin de solicitar la reliquidación de la licencia por maternidad, para que al igual que las demás prestaciones sociales y bonificaciones fuese pagada con el reajuste salarial contemplado en el Decreto 902 de 2023.

Informó que la Administración le comunicó que la liquidación de la licencia por maternidad se realizó con el IBC reportado al momento de iniciar la prestación como fue reconocida por la EPS, por lo cual no realizaría la actualización. Por último, adujo que el 28 de agosto de 2023, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga consignó el valor correspondiente al pago del retroactivo sin tenerla en cuenta, motivo por el cual volvió a presentar la solicitud de actualización del salario y pago desde el mes de enero, sin que a la fecha de presentación de la acción de tutela hubiese dado respuesta a lo solicitado. 2.

Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales de petición, mínimo vital, “protección de la mujer y el embarazo”, seguridad social e igualdad, los cuales estima vulnerados con la negativa de realizar el reajuste salarial y pago de la licencia por maternidad con el salario actualizado para el año 2023.

Al respecto sostuvo lo siguiente: “Resulta totalmente irrazonable e inconstitucional que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – SECCIONAL SANTANDER Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 nos imponga a las trabajadoras judiciales la obligación de dar a luz a nuestros hijos en el segundo semestre del año si queremos que se nos pague la licencia de maternidad con el salario correcto, pues en el caso de las empleadas que dan a luz con posterioridad a la expedición del Decreto de aumento salarial no se presenta este inconveniente y a ellas sí se les paga su licencia de maternidad con el correspondiente reajuste salarial, situación que reprocho totalmente pues como mujer y como madre se me está imponiendo una carga absurda y sin ningún fundamento”.

Se refirió a la sentencia T-526 de 2019 1, en la que la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia en relación con la naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad. Finalmente, señaló que en un caso similar se ampararon los derechos fundamentales en una acción de tutela promovida en contra de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga. 3.

Pretensiones La accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “PRIMERO: Se tutelen mis derechos fundamentales DE PETICIÓN, IGUALDAD, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y PROTECCIÓN DE LA MUJER Y EL EMBARAZO Y SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO: Se ordene a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – SECCIONAL SANTANDER y a EPS SURAMERICANA S.A., el pago de la totalidad de mi licencia de maternidad con mi salario correspondiente para el año 2023”. 4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia del certificado laboral expedido el 30 de agosto de 2023, por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga. • Copia de la licencia por maternidad No. 152957 de 3 de mayo de 2023. • Copia de las solicitudes, en ejercicio del derecho de petición, presentadas el 24 y 26 de junio de 2023. • Copia de la sentencia de tutela de 28 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bucaramanga. • Copia del certificado de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. • Copia de la relación de pago de la licencia por maternidad efectuado por la EPS Suramericana a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga por 126 días. • Copia del comprobante de nómina de la accionante correspondiente al mes de septiembre de 2023. 5.

Trámite procesal Por auto de 1º de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad accionada -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional-, y al Juzgado 1 M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Primero del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Barrancabermeja, ADRES, EPS Sanitas y EPS Suramericana, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo. 6.

Oposición 6.1. Entidad demandada Respuesta de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga Por medio de escrito presentado el 5 de septiembre de 2023, el apoderado de la entidad pidió que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, comoquiera que no es el escenario para dirimir inconformidades por presuntas diferencias en el pago de la nómina de la accionante, máxime cuando ha cancelado la licencia por maternidad.

De manera subsidiaria, pidió que se niegue la solicitud de tutela por no configurarse un perjuicio irremediable. Manifestó que la entidad recibió la documentación sobre la licencia por maternidad expedida a la demandante para los trámites ante la EPS y el correspondiente pago en la nómina general como se ha realizado cada mes. Agregó que la accionante formuló solicitud para la revisión en nómina que está a cargo del área de talento humano. Señaló que el trámite de solicitudes se adelanta con la aplicación del derecho de turno que corresponde a la fecha de radicación y que es atendido por una empleada debido a que se presenta carencia de personal.

Agregó que en el mes de julio se adelantó la liquidación y pago del retroactivo de los meses de enero a mayo de 2023, incluyendo el de la demandante. Sostuvo que el 4 de septiembre de 2023, por medio del área de talento humano dio respuesta a la petición de la accionante en la que informó que “2. En revisión del pago de liquidación de retroactivo, se verificó que la liquidación se realizó correctamente del cual se desembolsó a usted un valor neto de $2.735.245, de cual el retroactivo pagado correspondió a los meses de enero a mayo de 2023, como quiera que desde la nómina del mes de junio se incluyeron los reajustes decretados por el Gobierno Nacional, del cual el sistema Efinómina como se informó anteriormente no parametrizó los IBC de las licencias de Maternidad”.

En ese orden, consideró atendidas las solicitudes presentadas por la accionante en relación con la negativa en el incremento salarial por concepto de licencia por maternidad de los meses de junio y julio de 2023 y de la liquidación y pago del retroactivo correspondiente a los meses de enero a mayo de la misma anualidad. Indicó que la falta de incremento salarial por concepto de licencia por maternidad de los meses de junio y julio de 2023, se dio para la totalidad de servidoras judiciales que presentan el presunto error en nómina, para lo cual se solicitó a soporte de Efinómina la revisión y recálculo mediante tickets Nos. 477175 y 907775.

Al respecto, adujo lo siguiente: “Conforme lo anterior, es claro que el aplicativo de nómina contiene un error en la formulación de las licencias de maternidad, respecto del ajuste con el IBC Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 incluyendo los decretos salariales del año 2023, cuya solución es “CREA UN BUG CON EL PROVEEDOR Y SE ENCUENTRA EN PROCESO DE PRUEBA”, esta respuesta también se brinda en iguales términos para el ticket # 907775 radicado, igualmente, por esta Seccional, respecto de QUINCE (15) SERVIDORES JUDICIALES diferentes a la accionante que también elevaron el reclamo ante esta Seccional, en iguales condiciones a la accionante.

Así las cosas, lo manifestado por el Área de Talento Humano a la accionante, respecto de que soporte es quien debe realizar el recálculo del concepto de licencia de maternidad para los meses de junio y julio de 2023, se acompasa con la respuesta de dicho Soporte antes transcrita, lo que indica que la entidad se encuentra en trámite de ajuste del sistema para ello y que, una vez se ajuste dicho IBC en el aplicativo, se procederá a efectuar la reliquidación de las nóminas de junio y julio de 2023 de la accionante, y de las 15 servidoras que también se encuentran en su misma situación, reconociéndoles las sumas que resulten adeudadas, en caso de que así proceda, lo que se les informará a aquellas.

Así mismo, se pone de presente a la señora juez que dicho error también podría presentarse respecto de las licencias de paternidad, o incapacidades por enfermedad, comoquiera que, conforme la ley, las mismas se liquidan y pagan con el (i) IBC reportado al momento de inicio o, (ii) IBC del mes anterior a su inicio, respectivamente, lo que desvirtúa cualquier manifestación de la accionante de que se le “está imponiendo una carga absurda y sin ningún fundamento”, comoquiera que el Gobierno Nacional sólo expidió́ los decretos salariales del año 2023 en el mes de junio de los corrientes”.

Por último, relató que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante al realizar el pago de la licencia por maternidad en la nómina general y que el aplicativo de nómina consigna un error en la no realización del incremento por reajuste de ese concepto. Por tal razón, consideró que la acción de tutela se torna improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad y no demostrarse un perjuicio irremediable. 6.2.

Intervenciones 6.2.1. Respuesta de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Social en Salud – ADRES Por medio de escrito presentado el 5 de septiembre de 2023, el abogado de la entidad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad y contener pretensiones económicas.

Adicional a ello, pidió la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva y la negativa del amparo solicitado en relación con la administradora, por considerar que del escrito de la demanda no se deriva una conducta atribuible que vulnere los derechos fundamentales de la accionante. Hizo un recuento sobre las competencias de la entidad y puso a consideración jurisprudencia sobre los derechos fundamentales incoados por la demandante, así como un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la legitimación en la causa por pasiva.

Se refirió al régimen de reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y a la improcedencia de la acción de tutela en relación con el pago de derechos Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 económicos provenientes de la relación laboral, para concluir que en el caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad. 6.2.2.

Respuesta del Juzgado Primero del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Barrancabermeja Por medio de escrito presentado el 4 de septiembre de 2023, el titular del despacho judicial solicitó la desvinculación del trámite constitucional, a lo que agregó, al referirse a los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo, que la accionante desempeña el cargo de escribiente desde agosto de 2018 y se encuentra en disfrute de la licencia por maternidad, que culmina el 5 de septiembre de 2023.

Arguyo que lo relativo al pago de salario y prestaciones sociales le corresponde a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santander. 6.2.3. Respuesta de la EPS Suramericana S.A A través de escrito presentado el 5 de septiembre de 2023, el representante legal de la administradora solicitó negar las pretensiones de la solicitud de amparo y, en consecuencia, declarar improcedente la acción de tutela, por considerar que no se configura una acción u omisión vulneradores de los derechos fundamentales de la accionante.

Adujo que la demandante se encuentra afiliada al Plan de Beneficios de Salud desde el 1º de abril de 2020, en calidad de cotizante activo. Sostuvo que la licencia por maternidad No. 35474842 se liquidó con base en el ingreso base de cotización del periodo en el cual inició la misma, en virtud de lo establecido en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.

Solicitó que se defina si la usuaria cuenta con un salario fijo o variable, debido a que presenta una variación de este sin que sea la entidad quien deba determinar el tipo de salario, para lo cual el empleador debe informar por escrito a la EPS que la empleada devenga un salario variable que permita realizar el ajuste. Adicionó que las incapacidades relacionadas en el escrito de tutela no se registran radicadas por parte del empleador ante la EPS para la debida evaluación administrativa.

Indicó que, el trámite de las incapacidades tiene dos pasos que consisten en la transcripción y radicación de las mismas, según lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Concluyó que le corresponde al empleador realizar el reconocimiento y con posterioridad presentar la solicitud ante la administradora para no soslayar los derechos fundamentales de la afiliada.

Citó un aparte del concepto No. 10422 de 6 de junio de 2014, expedido por la Superintendencia Nacional de Salud, e indicó que la ley anti-trámites contempló que es deber del empleador y/o trabajador independiente la radicación de incapacidades ante la EPS. Agregó que el reconocimiento de la licencia por maternidad no es automático y que al tratarse de recursos públicos del sector salud se deben considerar los requisitos para la procedencia de la acción de tutela en estos eventos, para lo cual puso a consideración una sentencia proferida por la Corte Constitucional.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Para terminar, señaló que la actora puede debatir la inconformidad ante la jurisdicción ordinaria o por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud, sin que sea el juez de tutela el competente para resolver lo planteado.

Relacionó la normatividad aplicable al reconocimiento de incapacidades y licencias y, concluyó, que no es la llamada a satisfacer las pretensiones del caso por no haber vulnerado ningún derecho fundamental. 6.2.4. Respuesta de la EPS Sanitas S.A.S Por medio de escrito presentado el 5 de septiembre de 2023, la subgerente regional de Santander solicitó la desvinculación de la acción de tutela por considerar que las pretensiones del caso no tienen relación con la entidad, debido a que según la consulta realizada en BDUA ADRES se evidencia que la demandante se encuentra afiliada a la EPS Suramericana S.A., desde el 1º de abril de 2020, razón por la que consideró que carece de legitimación en la causa por pasiva. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 8 de septiembre de 2023, amparó los derechos fundamentales a la vida digna e igualdad de la accionante, y ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, que procediera, de manera inmediata, a liquidar y a pagar el reajuste de la licencia por maternidad dentro del periodo comprendido entre el 3 de mayo y el 5 de septiembre de 2023, incluyendo el respectivo reajuste salarial.

En relación con la vulneración al derecho fundamental de petición declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, luego de exponer que la solicitud formulada el 26 de junio de 2023, por medio de la cual la demandante solicitó que se reliquidara y cancelara la licencia por maternidad con el reajuste salarial de 2023, fue atendida por la demandada el 4 de septiembre de 2023, en el sentido de indicar que el aplicativo de nómina presentó un error y señalar las gestiones para lograr el efectivo reajuste en el sistema de liquidación. Por ello, consideró que la respuesta fue contestada en debida forma. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, al considerar que lo pretendido por la accionante no puede ser dirimido mediante el amparo constitucional, por no superarse el requisito de subsidiariedad.

Refirió que en la nómina de septiembre de 2023 se incluyó lo relativo al pago del reajuste del salario correspondiente a la licencia por maternidad y que la entidad realizó los pagos de salario en junio y julio del presente año conforme con lo establecido en la ley. Por ello, consideró que la orden dada desconoce que los asuntos de carácter económico deben ser debatidos a través de los mecanismos ordinarios, que para el caso de la accionante fue resuelto.

Por último, en lo que atañe a la vulneración al derecho fundamental a la igualdad, manifestó que existen más casos de servidoras que presentan la inconsistencia en Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 el pago del concepto de licencia de maternidad para junio y julio sin registrarse el incremento salarial, que fue puesto en conocimiento del área de talento humano, siendo atendido por soporte lógico en los mismos términos. Por último, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación. 9.

Informe de cumplimiento A través de escrito presentado el 5 de octubre de 2023, el apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga indicó que con ocasión a la orden de tutela se efectuó una inclusión de novedad con el propósito de reflejar el pago del reajuste del incremento salarial por concepto de licencia por maternidad dentro de la nómina del mes de septiembre de 2023.

Al respecto, sostuvo lo siguiente: “Lo anterior, es prueba clara de que la entidad realizó el ajuste del sistema y que, en el transcurso del mes de septiembre se halló la solución al caso a través de la inclusión como novedad ocasional, por lo que se ha procedido a efectuar la reliquidación de las nóminas de mayo, junio, julio y agosto de 2023 de la accionante, y de las 17 servidoras que también se encuentran en su misma situación, reconociéndoles las sumas que resulten adeudadas, en caso de que así proceda, lo que se vio reflejado en la nómina del mes de septiembre, como consta en las documentales adjuntas”.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo por falta del requisito de subsidiariedad, por no ser el mecanismo para dirimir inconformidades por presuntas diferencias en el pago de la nómina. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 19 de septiembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que amparó los derechos fundamentales a la vida digna y a la igualdad de la accionante, y si, conforme con lo sostenido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, en el asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad para ordenar la liquidación y pago del reajuste de la licencia por maternidad con el incremento salarial fijado para el 2023. 3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Así mismo, el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto.

Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela (…)”. En suma, la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediato y subsidiario de los derechos fundamentales, que puede iniciar cualquier persona, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El Tribunal Administrativo de Santander por medio de sentencia de 19 de septiembre de 2023, amparó los derechos fundamentales a la vida digna e igualdad de la accionante y ordenó a la accionada que procediera, de manera inmediata, a liquidar y a pagar el reajuste de la licencia por maternidad dentro del periodo comprendido entre el 3 de mayo hasta el 5 de septiembre de 2023, incluyendo el respectivo reajuste salarial fijado para la presente anualidad.

Lo anterior, luego de considerar que la negativa en el reajuste de la licencia por maternidad con el incremento salarial dispuesto en el Decreto 902 de 2023, es irrazonable e inconstitucional, máxime porque la prestación se canceló sin el respectivo reajuste salarial con ocasión a un error presentado en el aplicativo de Efinómina. Adicional a ello, expuso que la EPS Suramericana realizó la liquidación con el ingreso base de liquidación del periodo en el que comenzó la licencia, para lo cual señaló que correspondía a la accionada informar por escrito la variación en el salario que se dio con posterioridad, en virtud del incremento reconocido por el Gobierno Nacional para el presente año. 4.2.

En el escrito de impugnación, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, por cuanto, sostuvo, se desconoce el presupuesto de la subsidiariedad del mecanismo constitucional por tratarse de un asunto de carácter económico. En todo caso, refirió que no existió vulneración a los derechos fundamentales incoados debido a que el pago del retroactivo se programó en la nómina de septiembre de 2023, en razón a la inclusión de la novedad. 4.3.

En el caso sub examine, la señora Antgey Viviana Plata Ardila presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales entre otros, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados con la negativa del pago del reajuste salarial en la licencia por maternidad, fijado para el presente año por el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 902 de 2023.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.4. Si bien en el presente asunto no se discute el reconocimiento de la licencia de maternidad, sino su reajuste de conformidad con el incremento dispuesto para el año 2023, para la Sala dicha diferencia en el pago hace parte de la garantía de la licencia de maternidad, como prestación económica cuya teleología es la protección del recién nacido, y que la madre que ha dado a luz cuente con la garantía de los ingresos necesarios para no comprometer el mínimo vital y móvil.

En la sentencia T-224 de 2021 2, la Corte Constitucional recordó que “[l]a jurisprudencia constitucional ha establecido que el descanso remunerado que se le otorga a la mujer en la época posterior al parto realiza, entre otros, los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la sociedad y los derechos de la madre y del recién nacido a la vida digna y al mínimo vital”.

En relación con la naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad, la Sala considera importante señalar que el artículo 43 de la Constitución establece que las mujeres gozarán de “especial asistencia y protección del Estado” durante el embarazo y después del parto 3. En el mismo sentido, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce expresamente una protección especial para las madres después del parto asociada con el pago de la licencia de maternidad.

También, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW- 4, en el artículo 11 consagra el compromiso de los Estados Partes de adoptar las medidas necesarias para eliminar la discriminación de la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar la igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral.

Dentro de esas medidas se establece en el literal b del numeral 2 “Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales”. Del mismo modo, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos 5, en el artículo 9 al definir el alcance de protección del derecho a la seguridad social, establece que para las personas que se encuentran trabajando “cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

En la misma línea, el Convenio 3 de la OIT, sobre la protección de la maternidad, en el literal c del artículo 3° establece que la mujer recibirá “prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro”. 2 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 3 Fundamentos de la sentencia de tutela de 2 de febrero de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 2022-06306-00 M.P. Milton Chaves García, reiterados en la sentencia de tutela de 11 de octubre de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 2023-04825-00 M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 4 Aprobada por medio de la Ley 51 de 1981. 5 Aprobado por medio de la Ley 319 de 1996.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Esta protección especial a la maternidad se concreta en la regulación del descanso remunerado en épocas anteriores y posteriores al parto, contemplada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.

Además, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la licencia de maternidad es entendida como el descanso remunerado que se otorga a la mujer después de parto, la cual materializa los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, en amparo a la familia como institución social y los derechos a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de la madre y su hijo.

En términos de la Corte Constitucional 6, la licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la madre del recién nacido y de la institución familiar. Por un lado, se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño o niña. Por otra parte, se materializa mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las de su hijo o hija.

Así, esta prestación cobija no solo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, interrumpen sus actividades productivas, siempre que cumplan con los requisitos jurídicos para su reconocimiento. En ese sentido, esa corporación judicial ha manifestado 7: “La licencia de maternidad no es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora después del parto, sino que constituye una de las manifestaciones más importantes de la protección especial que por mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se le debe prodigar.

Implica un deber y una garantía específica de protección para la madre gestante y para el recién nacido. El reconocimiento de la licencia de maternidad, por parte del Legislador, permite un espacio para que la madre gestante afronte con tranquilidad la dificultad del parto o para que, de forma extensiva, la persona adoptante cuente con el tiempo y el dinero para iniciar el proceso de adaptación con el niño o adolescente que el Estado autorice entregar en adopción”. 4.5.

De conformidad con lo expuesto, se tiene que el caso gravita en el reconocimiento del incremento salarial establecido por el Gobierno Nacional por medio del Decreto 902 de 2023, en el periodo de licencia por maternidad de la demandante, el cual transcurrió entre el 3 de mayo y el 5 de septiembre de 2023, lo que en principio presupone que se trata de un asunto de carácter económico.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-014 de 2022 8, estableció que, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, la misma se torna improcedente, en principio, para resolver pretensiones relativas al reconocimiento y pago de prestaciones económicas. Sin embargo, ha dispuesto que el mecanismo constitucional procede de manera excepcional cuando (i) el mecanismo de defensa judicial no resulte idóneo y eficaz conforme a las circunstancias especiales del caso y (ii) ante la posible configuración de un perjuicio irremediable.

De las pruebas documentales que obran en el expediente, se constata que la demandada canceló lo relativo a la licencia de maternidad bajo el salario fijado 6 Ver sentencia T-014 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Sentencia T-503 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 para el año 2022, atendiendo que, al momento en que inició la misma no se había proferido el incremento salarial para el presente año. En ese orden, se advierte que en principio la entidad no podía sufragar el pago con el aumento fijado, no obstante, una vez se promulgó el Decreto 902 de 2023, la accionada afirmó que el aplicativo de nómina presentó un error que impidió el ajuste para quienes se encontraban en licencia de maternidad, que según dijo “contiene un error en la formulación de licencias de maternidad, respecto del ajuste con el IBC incluyendo los decretos salariales del año 2023, cuya solución es “CREAR UN BUG CON EL PROVEEDOR Y SE ENCUENTRA EN PROCESO DE PRUEBA”.

Como se vio, la misma Administración admitió que se incurrió en un error dado que el aplicativo de nómina no incluyó el incremento salarial para las personas que se encontraban en licencia de maternidad. En dichos términos, resulta relevante indicar que si bien en principio se trata de una inconformidad de tipo económico, no por ello se puede establecer que la accionante cuenta con un medio idóneo y eficaz para la resolución de sus pretensiones, máxime cuando se entiende que la falta de aumento en el salario, que le corresponde por derecho, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de su hija, circunstancias que hacen inviable la remisión del caso a un proceso ordinario para debatir la controversia planteada, por no resultar un medio eficaz para salvaguardar los derechos incoados, y por la inminente configuración de un perjuicio irremediable.

Adicional a lo anterior, debe resaltarse que la mujer en periodo de lactancia tiene un grado de protección constitucional, que para el caso resulta relevante, a efectos de que la madre goce de las garantías constitucionales que le asisten. En palabras de la Corte Constitucional 9 “( ) la protección a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz.

En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”.

Por ello, que la entidad accionada reconociera el error del sistema operativo para cancelar en igualdad de condiciones el aumento salarial a las madres en periodo de licencia de maternidad, permite entrever que se traslada una carga de tipo administrativo a quien es un sujeto de especial protección constitucional reforzada, sin dar garantía sobre el pago restante correspondiente al incremento del salario y, por ende, al valor que debía ser reconocido en esa prestación económica.

En esas condiciones, la Sala encuentra que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo para reclamar el pago del incremento salarial establecido por el Gobierno Nacional por medio del Decreto 902 de 2023, por la licencia de maternidad de la demandante, porque la negativa en el reajuste inmediato para ese periodo, desconoce el derecho a la igualdad del que goza la madre en periodo de lactancia en relación con los demás servidores públicos, a quienes la accionada canceló sus erogaciones de carácter laboral con el pago del retroactivo para los meses en los cuales acaeció la prestación social. 4.6.

Precisado lo anterior, esto es, lo relativo al cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, la Sala observa que por medio del Decreto 902 de 2 de junio de 9 Sentencia SU-070-2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2023, “Por el cual se fijan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictar otras disposiciones”, los salarios y prestaciones de los empleados de dichas corporaciones se ajustaron en un 14.62% para el 2023, retroactivo a partir del 1° de enero de 2023.

De las pruebas allegadas al trámite constitucional, se advierte que la demandante ocupa el cargo de escribiente del Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Barrancabermeja, motivo por el cual el incremento salarial antes relacionado le resulta aplicable, sin que sea plausible argumentar cualquier tipo de justificación que, por lo demás, sería abiertamente discriminatoria e inconstitucional.

Con el escrito de impugnación e informe de cumplimiento, la accionada sostuvo que “como se informa a su señoría, pues el caso de ella se reitera que no es el único que presenta la entidad al ser un error masivo del sistema de nómina respecto del concepto de licencia de maternidad. Así las cosas, el pago del reajuste de incremento salarial por el concepto de la licencia de maternidad se vio reflejado dentro de la nómina de mes de septiembre”.

Tal afirmación conduce a establecer que se desconoció el reajuste del incremento salarial con lo estipulado para el presente año por un error en el aplicativo de nómina ajeno a la demandante. De allí que lo deseable es que en el futuro este tipo de situaciones administrativas, no afecten la efectividad de los derechos de las mujeres durante el periodo de la licencia por maternidad.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que el amparo dado por el a quo es acertado, pues como se vio el caso supera el requisito de subsidiariedad y se demostró que la falta de reconocimiento y pago en el incremento salarial para el presente año, en lo que respecta al periodo en que aconteció la licencia de maternidad fue desigual en relación con los demás empleados, a quienes se les canceló el retroactivo de manera continua y no se dio bajo los presupuestos establecidos en el Decreto 902 de 2023.

De manera que, tal circunstancia vulneró las garantías de carácter iusfundamental que le asisten a la demandante, durante un periodo en el que goza de una especial protección constitucional y convencional. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 19 de septiembre de 2023, en la que se accedió a la protección constitucional reclamada por la actora.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 19 de septiembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00409-01 Actora: Antgey Viviana Plata Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN ACLARA EL VOTO