11001031500020220273101 — Consejo de Estado

Demandante: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2022-02731-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 Demandantes: HENRY ALBERTO PALOMINO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial – requisito general de subsidiariedad SALVAMENTO DE VOTO 1.

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 de la Ley 1437 de 20111 y 279 del Código General del Proceso; con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de Sección, a continuación, expongo las razones por las que suscribo la sentencia de la referencia con salvamento de voto. 2. Para efectos metodológicos y prácticos, plantearé la presente disidencia, en el siguiente orden: en primer lugar, realizare una síntesis del caso y los argumentos aducidos por la mayoría de los miembros de la Sala para fundamentar el fallo del me aparto.

En segundo lugar, explicaré las razones por las que no comparto la decisión adoptada en el referido fallo. I. Síntesis del caso 3. Hechos relevantes: El 22 de abril de 2014, el señor Henry Alberto Palomino mientras se encontraba en ejercicio de sus funciones como soldado profesional en una misión militar, en el municipio de Tibú fue impactado con un artefacto explosivo improvisado (AEI).

Por esto, la Junta Médico Laboral le dictaminó una disminución de la capacidad laboral equivalente al 67%. 1 Ley 1437 de 2011. Artículo 129: Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en la secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. // Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. Demandante: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2022-02731-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

El accionante junto con su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa. En primera instancia, el asunto fue conocido por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Esta autoridad judicial, mediante sentencia del 31 de enero de 2020, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por las lesiones a él causadas y en consecuencia condenó a las entidades demandadas al pago de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante.

Esta decisión fue modificada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2021, para en su lugar: - negar el reconocimiento de los perjuicios materiales a título de lucro cesante y daño a la salud; y - modificar el porcentaje de los perjuicios morales otorgados en primera instancia, así 88 SMLMV para la víctima directa y 44 SMLMV para cada uno de los demás miembros del grupo familiar. 5.

La solicitud de amparo: El peticionario interpuso acción de tutela por considerar que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la reparación integral. 6. A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente.

Como fundamento de aquellos cargos, señaló que el operador judicial no valoró para acreditar el lucro cesante consolidado y futuro, la hoja de servicios, ni las resoluciones 217856 del 25 de julio de 2016 y 0944 del 10 de marzo de 2017, que demostraban que la víctima directa para el momento de los hechos era una persona en etapa productiva, que contaba con 24 años, que laboraba como servidor público y que para el momento de los hechos devengaba un salario básico de $967.237.

Por otro lado, los accionantes estimaron que el tribunal accionado “se apartó de lo fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251 sobre el monto del perjuicio moral y el daño a la salud”. 7. Decisión de primera instancia: La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de junio de 2022, rechazó por improcedente la solicitud de amparo por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad. 8.

En concreto, el juez de tutela de primera instancia consideró frente al defecto fáctico que la parte actora no agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance para el reconocimiento del perjuicio material consistente en el lucro cesante. Al respecto indicó que uno de los argumentos de la entidad recurrente en el proceso de la reparación directa fue que no se debía otorgar tal concepto, debido a que ello ya fue satisfecho con la pensión de invalidez concedida.

Luego, el debate frente al reconocimiento del lucro cesante, a juicio del a quo constitucional, debió plantearse en la etapa de alegatos de conclusión de segunda instancia. Demandante: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2022-02731-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.

Por su parte, frente al cargo por desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, señaló que tampoco se cumplió con el requisito general de subsidiariedad, porque la inconformidad de los solicitantes del amparo recae en que la autoridad judicial accionada desconoció una sentencia de unificación. En consecuencia, los tutelantes pudieron acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en los artículos 256 y siguientes del CPACA., sin que se demostrara la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable, que hiciera necesaria la intervención del juez constitucional. 10.

Decisión de segunda instancia: El asunto le correspondió a esta Sala de Decisión. Esta, en providencia del 8 de septiembre de 2022, resolvió revocar la decisión que declaró la improcedencia de la tutela por falta de relevancia constitucional. En su lugar negó el amparo. Esto, por cuanto encontró que el funcionario judicial valoró bajo las reglas de la sana lógica y dentro de su autonomía judicial las pruebas que obraban en el plenario y en particular el expediente prestacional del señor Henry Alberto Palomino, que lo llevó a determinar que la parte actora había incumplido con la carga de aportar medios probatorios que acreditaran el perjuicio material en la modalidad del lucro cesante, lo cual no puede considerarse arbitraria o irrazonada. 11.

La Sala en esta oportunidad consideró frente a los requisitos de “procedibilidad adjetiva”2, que aquellos se encontraban superados frente a unos cargos razón por la que era procedente el estudio de los defectos invocados, los cuales no encontró acreditados en el caso concreto. 12. Al respecto, con relación al requisito general de procedibilidad de subsidiariedad3 indicó: “Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que, diferente a lo expuesto por el a quo constitucional, los accionantes no cuenta con otro instrumento distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales.

Esto, toda vez que contra la providencia proferida y ejecutoriada de la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, que puso fin al proceso, no procede ningún recurso, y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia”. 13.

Sin embargo, me aparto de la postura de la Sala que supera este requisito de procedibilidad, junto con los demás y en su lugar niega la acción de tutela, por los motivos que se pasa a exponer. 2 De acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, se denominan “requisitos de procedibilidad adjetiva” los siguientes: relevancia constitucional, que la tutela de la referencia no se dirija en contra de una sentencia de la misma naturaleza, subsidiariedad e inmediatez. 3 Para efectos de la presente disidencia, considero necesario plantear solamente los argumentos relacionados con la subsidiariedad, Esto, en razón a que no comparto los argumentos planteados en relación con este requisito general de procedibilidad.

Al efecto, para efectos prácticos, plantearé los argumentos por los que disiento de la decisión del 8 de septiembre de 2022, en su orden: i) la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad y ii) examen del requisito general de procedibilidad en el caso concreto. II.1. La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad 15.

La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela se encuentra consagrada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política4 y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19915. De acuerdo con esta, la solicitud de amparo solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable6.

II.2. Examen del requisito general de procedibilidad en el caso concreto 16. En el caso concreto caso, los accionantes señalan que el Tribunal accionado no valoró los medios probatorios que obraban en el proceso de reparación directa, en especifico el expediente prestacional y la certificación de ingresos de la víctima cuando se encontraba activo, tendientes a acreditar el lucro cesante pretendidos en el medio de control de reparación directa y que fue negado por el operador judicial. 17.

Planteado así el debate, considero que la acción de tutela no cumplía con el requisito general de subsidiariedad, por los motivos que se pasan a exponer. 18. En este punto es importante mencionar que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al formular el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se pronunció en especifico de los perjuicios pretendidos por la parte demandante, entre ellos el lucro cesante y que le fueron reconocidas a aquella en primera instancia. Al respecto, señaló: 4 Artículo 86.

Numeral 3º. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5 Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 6 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. Demandante: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2022-02731-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es necesario ocupar en tan trascendente acápite, un pronunciamiento especifico por parte de la entidad que represento, pues costumbre arraigada se ha instalado en el ejercicio judicial en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el pedir desmesuradamente sumas de dinero de las que sus presupuestos no han sido debidamente soportados con medios probatorios de donde se infiera claramente su procedencia. Es evidente, que la parte actora no sustentó o aportó documento idóneo que estipule cuál es la dimensión y sustento de dichas pretensiones y de igual forma reitero que le fue reconocida pensión de por vida desde el año 2016, por los hechos objeto de la presente demanda.

En consecuencia, señor Juez le solicito muy respetuosamente que se nieguen las pretensiones de la demanda (…)7. 19. Como se vio, la discusión respecto de la debida acreditación de los perjuicios reclamados por la parte demandante, entre ellos el lucro cesante fue planteada por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en su recurso de apelación y, de esa manera, se constituyó en uno de los tópicos de forzoso análisis y pronunciamiento por parte de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en uno de los aspectos susceptibles de ser modificados al desatar los recursos impugnativos. 20.

En tal medida, nació en cabeza de los demandantes la carga, de debatir la postura del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por ser contraria a sus intereses, en la oportunidad prevista para ello, es decir, en los alegatos conclusivos cuyo traslado se corrió con el auto del 20 de septiembre de 20218, a través del cual el Tribunal Contencioso accionado admitió los recursos de alzada. 21.

Sin embargo, del in extenso escrito de alegatos de conclusión presentado por la parte accionante en el proceso de reparación directa, no se advierte que se haya indicado argumento alguno con el fin de desvirtuar los motivos de la otra parte recurrente frente a los perjuicios reconocidos en primera instancia. 22. Así, se advierte que en esta etapa procesal, los accionantes se limitaron a hacer un recuento de los medios probatorios que obraban en el plenario tendientes a acreditar los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado (daño e imputación) pero se abstuvieron de pronunciarse respecto de los perjuicios reconocidos en primera instancia, entre ellos el lucro cesante, cuestión que fue objeto de reproche por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en el recurso de apelación y que plantea en esta sede constitucional. 23.

Por lo anterior, coincido con el juez constitucional de primera instancia cuando señala que los argumentos planteados en el escrito de tutela por los accionantes sobre el lucro cesante, en concreto, debieron ser planteados en los alegatos de conclusión de segunda instancia en tanto que la entidad demandada planteó ese debate en esta etapa judicial. 7 Folios 13-14 del escrito de apelación. Documento cargado a SAMAI. 8 Documento cargado a SAMAI.

Demandante: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2022-02731-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24. Por otro lado, es importante precisar que, si bien no se dio traslado puntual del recurso de apelación incoado por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional lo cierto es que los tutelantes lo conocían o debían conocerlo, puesto que, en el trámite de la audiencia del 20 de noviembre de 2020, en la que se declaró fallida la etapa de conciliación, el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá concedió el aludido medio impugnativo y, ulteriormente, en el prenombrado auto del 20 de septiembre de 2021, fue admitido. 25.

En este punto, es del caso destacar que en el artículo 247 del CPACA, donde está regulado el trámite que debe surtir el recurso de apelación formulado en contra de sentencias, se indica: “(…) El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes”.

(Subrayado fuera del texto). 26. En tal medida, advierto que, incluso, si la sentencia es favorable a ciertos extremos, los alegatos de conclusión en segunda instancia corresponden a la etapa procesal idónea para pronunciarse frente a las apelaciones formuladas por los intervinientes, al punto que su traslado no se da únicamente a la parte derrotada, sino a todas, incluyendo a aquellas favorecidas con la sentencia censurada, precisamente, con el fin de que estas puedan debatir ante el juez natural los argumentos elevados en los demás recursos. 27.

En otras palabras, estos fundamentos son propios del debate de instancia y pudieron ser invocados por la parte demandante en el proceso de reparación directa, específicamente en la etapa de alegatos de conclusión, siendo ese el escenario oportuno para controvertir rebatir los argumentos planteados relacionados con el lucro cesante y sustentar las razones por las cuales, a su juicio sí debía reconocerse la indemnización económica en esa instancia judicial, por concepto de lucro cesante. 28.

Así, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia9. 9 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones Demandante: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2022-02731-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.

De conformidad con lo anterior, considero que las denuncias elevadas por los accionantes en este escenario constitucional, devienen improcedentes, en la medida en que se está utilizando esta vía constitucional para revivir etapas procesales o medios defensivos que fueron omitidos, porque, según se expuso, desde la concesión del recurso de apelación formulado por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional hasta la ejecutoria del auto admisorio emitido por la Subsección A de la Sección Tercera Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Henry Alberto Palomino Palomino y sus familiares tuvieron la oportunidad de incoar las alegaciones que ahora buscan que sean estudiadas por el juez constitucional, como si la tutela fuese una instancia adicional al proceso ordinario. 30.

Por otro lado, tampoco se encuentra demostrada una situación de gravedad e inminencia que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por tanto, el defecto fáctico alegado, tal como acaba de exponerse, no supera el requisito de subsidiariedad. III. Conclusión 31. En definitiva, considero que la Sala se debió confirmar la sentencia de tutela de primera instancia, porque no se cumplió con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad.

Esto, porque los argumentos en los que la parte accionante funda su acción de tutela son propios del debate de instancia y pudieron ser invocados en el proceso de reparación directa, específicamente en la etapa de alegatos de conclusión. 32. En esos términos pongo de presente las razones por las que me aparto de la decisión adoptada por la Sala en la providencia del 8 de septiembre de 2022.

Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”