Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Demandante: ERIKA LINEIS ACOSTA MÁRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. Requisito de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Erika Lineis Acosta Márquez, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, supuestamente vulnerados con la sentencia de 20 de febrero de 2023, que confirmó el fallo de 6 de diciembre de 2022 dictado por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correspondientes al año 2020.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que se encuentra vinculada como docente oficial en el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla “con posterioridad al 1 de enero de 1990”. Agregó que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no efectuó el giro al FOMAG de las cesantías correspondientes al año 2020.

Afirmó que el 8 de mayo de 2021 solicitó al FOMAG que realizara la respectiva consignación y el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Indicó que por Resolución BRQ2021EE028177 de 30 de octubre de 2021, el FOMAG negó la petición, frente a lo cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Narró que, en primera instancia, por sentencia de 6 de diciembre de 2022 el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda.

En relación con esa providencia transcribió in extenso algunos apartes que expresan los fundamentos de la decisión los cuales consisten en que las cesantías de los docentes se pagan a través del FOMAG y no bajo el sistema de cuentas individualizadas. Además, el juzgador explicó que el ordenamiento jurídico no prevé la obligación de consignar las cesantías pues lo que se garantiza es que, dentro de los primeros diez días del año, en los formatos que disponga el Ministerio de Educación Nacional se efectúe el reporte sobre la liquidación y dentro de los diez días siguientes se envía a Fiduprevisora S.A. También indicó que los recursos que corresponde aportar a los entes territoriales por el Sistema General de Participaciones están disponibles desde el año anterior y son trasladados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al FOMAG, con la precisión de que en algunos casos ese traslado se realiza mensualmente.

Sobre el caso particular de la demandante, evidenció que “para el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2020, correspondió a la suma de $4.444.400. Adicionalmente, para esa época tenía un acumulado de cesantías equivalente a $25.378.960, los intereses se le liquidaron con la tasa DTF de 3.64%, equivalentes a $923.794, los cuales fueron consignados el 31 de marzo de 2021 en la cuenta del BBVA COLOMBIA de la docente”.

Señaló que contra esa decisión presentó recurso de apelación, en el que puso de presente “abundante jurisprudencia” proferida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes del sector oficial en aras de garantizar el derecho a la igualdad con los demás empleados públicos. Por último, manifestó que por sentencia de 20 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la decisión recurrida, al considerar que el sistema de pago de las cesantías en el caso de los docentes no se asemeja a aquél que se encuentra regulado en la Ley 50 de 1990. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico con la sentencia de 20 de febrero de 2023, que confirmó el fallo de 6 de diciembre de 2022 del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el FOMAG, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correspondientes al año 2020.

En primer lugar, la actora se refirió al cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Al respecto, sostuvo que es un asunto que reviste relevancia constitucional porque se pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados, los cuales resultaron vulnerados con la sentencia de 20 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En este punto, afirmó que no emplea el mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional, porque no pretende revivir el debate superado en el trámite del proceso ordinario sino reclamar que se Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 imparta un trato igualitario con los demás servidores públicos en lo pertinente al pago anualizado de las cesantías.

De igual modo, adujo que se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios (subsidiariedad), la acción de tutela se radicó en un plazo razonable desde que se notificó la sentencia de segunda instancia (inmediatez), se justificaron los hechos considerados como causa de la vulneración ius fundamental invocada y no se trata de un caso de tutela contra tutela.

En ese orden, alegó la configuración de los siguientes defectos: 2.1. Defecto sustantivo: Adujo que la autoridad judicial accionada desconoció el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual es aplicable a los docentes del sector oficial teniendo en cuenta que también son servidores públicos. Del mismo modo, alegó el desconocimiento del artículo 10 de la Ley 91 de 1989 que establece la obligación de consignar las cesantías al FOMAG.

En ese sentido, explicó lo siguiente: “Este artículo contempla sin realizar ninguna elucubración mental diferente, la expresión: “ La deuda liquidada a cargo de la Nación que resulte de los convenios interadministrativos celebrados entre la Nación y las entidades territoriales se pagarán al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”, es decir es necesario la transferencia de estos recursos del patrimonio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales al patrimonio del Fomag, situación que controvierte los argumentos expuestos en la sentencia de reproche en la presente acción de tutela contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Departamento del Atlántico, pues es claro que para poder cancelar las cesantías a los docentes, se necesita que el patrono, en este caso las entidades territoriales y la Nación hayan transferido los recursos al Fomag”.

Afirmó que la autoridad judicial accionada confunde la existencia de un régimen especial de cesantías de los docentes con la obligación de consignar las cesantías al respectivo fondo de cesantías que, en el caso de los docentes, es el FOMAG. 2.2. Violación directa de la Constitución: Al respecto, alegó el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el principio de favorabilidad.

Explicó en este punto que han existido otros casos en los cuales la Corte Constitucional aplicó el régimen general a personas que están amparadas bajo un régimen especial, sin que conlleve tal situación al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de las mismas en favor de los docentes del sector oficial (sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018). 2.3.

Desconocimiento del precedente judicial: Alegó el desconocimiento de sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en donde se ha establecido la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados del FOMAG, al considerar que no existe un régimen especial de cesantías porque se liquidan de la misma forma como se liquidan las de los demás empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses que se liquidan de acuerdo a la DTF sobre el saldo acumulado.

En ese sentido, expresó lo siguiente: “Debe centrarse en establecer un tema importante: no fueron tenidas en cuenta las ultimas 21 sentencias del Consejo de Estado, donde esta alta jurisdicción contenciosa administrativa se hace la pregunta, ¿le es aplicable sí o no, La Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG? Y el Consejo de Estado, al unísono, Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en su sección segunda en sus diferentes salas, compuestas por sus 6 Consejeros, cada uno de ellos en sus diferentes ponencias han expedido sentencias haciéndose la misma pregunta y la respuesta ha sido siempre positiva, y aquí es donde se centra el debate, porque las demandadas insisten, en que NO EXISTE la obligación de que la Nación deba consignar las cesantías al FOMAG, situación que fue replicada en la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío que ha sido tutelada en esta oportunidad, pero es claro que existe la obligación de su consignación antes del 15 de febrero de cada año, como están encaminadas las pretensiones de este asunto, puntualmente, las cesantías del año 2020, de esta manera garantizar las prestaciones a los trabajadores, eso es lo que estamos pretendiendo acá”.

Señaló que la decisión cuestionada es contraria a lo expresado por la Sección Segunda del Consejo de Estado “en más de 22 ocasiones entre los años 2021, 2022 y 2023”, en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de que resulta vinculante para el Tribunal Administrativo del Atlántico, en tanto son proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en aras de garantizar el principio de seguridad jurídica.

En ese orden, elaboró un listado con las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que considera desconocidas por la autoridad judicial accionada; respecto de algunas efectuó una transcripción in extenso de sus apartes, tales como: • Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020. Expediente No 08001-23-33-000-2013- 00666-01.

M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 24 de enero de 2019. Expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 29 de julio de 2019. Expediente No. 11001-0315-000-2018-03499-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales. • Sentencia de 2 de diciembre de 2019. Expediente No. 08001-23-33-000-2014-00173-01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. • Sentencia de 10 de junio de 2020. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00208-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 22 de octubre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00254-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00132-01.

M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-33- 000-2015-00331-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02.

M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-01127-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 40001-23-40-000-2017-00134-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008- 01.

M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2014-90022- 01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Sentencia de 20 de enero de 2022.

Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2015-00075-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 28 de abril de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. • Sentencia de 9 de mayo de 2022.

Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. • Sentencia de 19 de mayo de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 1 de julio de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00376-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 22 de agosto de 2022.

Expediente No. 08001-23-33-000-015-00509-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 22 de septiembre de 2022. Expediente No. 08001-23-33-000-015-90124-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 19 de enero de 2023. Expediente 76001-23-31- 000-2012- 00212-02. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia 26 de enero de 2023. Expediente 47001-23-33- 000-2018-0231- 01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Igualmente, se refirió al desconocimiento de las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional respecto de las cuales efectuó la transcripción de algunos de sus apartes: • SU-098 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. • SU-332 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. • SU-041 de 2020.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Por último, aludió a sentencias proferidas por distintos Tribunales Administrativos del país en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo del Atlántico. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO en la sentencia proferida el día 20 de febrero de 2023, en el expediente rad. No. 08001-33-33-010-2022-00111-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO; dejar sin efectos la providencia referida en el Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Sentencia de 6 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla. • Sentencia de 20 de febrero de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Del mismo modo, reposa copia digitalizada del expediente No. 08-001-33-33-010- 2022-00111-01, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Erika Lineis Acosta Márquez. 5.

Trámite procesal Por auto de 12 de mayo de 2023, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a Fiduprevisora S.A. y al distrito de Barranquilla, como terceros interesados en el resultado del proceso.

De igual forma, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo del Atlántico y al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, en el evento de que el expediente hubiese sido devuelto, para que allegara copia digitalizada del proceso No. 08-001-33-33-010-2022-00111-01, demandante: Erika Lineis Acosta Márquez. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 43505, 43508 a 43514 todos de 15 de mayo de 2023 1, con el fin de notificar a las partes. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico El Presidente de la Corporación y magistrado encargado del despacho que fue ponente de la decisión cuestionada rindió el informe sobre la acción de tutela. Al respecto, describió las actuaciones adelantadas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Erika Lineis Acosta Márquez, sin expresar puntualmente consideraciones frente a la solicitud de amparo. 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: yobanylopeznotijud@gmail.com, sgtadminatl@cendoj.ramajudicial.gov.co, sgtadminatl@notificacionesrj.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notijudiciales@barranquilla.gov.co, atencionalciudadano@barranquilla.gov.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, tdbotero@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co, jadmin10baq@notificacionesrj.gov.co, adm10bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co..

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 6.2. Respuesta del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla La titular del despacho judicial rindió informe sobre los hechos y las pretensiones de la demanda.

Comenzó por referirse a las actuaciones adelantadas dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra el FOMAG. En ese orden, manifestó que no se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional porque la accionante emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate legal en torno a la aplicación del régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975 a los docentes del sector oficial, el cual fue superado en ambas instancias, de manera desfavorable a sus intereses.

Finalmente, señaló que, en un caso de contornos similares, en la Sentencia SU- 573 de 2019 la Corte Constitucional señaló que no le corresponde al juez de tutela “identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente.

Dicha labor de interpretación y unificación de la jurisprudencia le corresponde al máximo tribunal de lo contencioso administrativo, órgano de cierre de dicha jurisdicción, al cual le corresponde ‘unificar la jurisprudencia en el ámbito de su jurisdicción”. 6.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El jefe de la oficina jurídica de esa cartera ministerial pidió que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que no se configuraron las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias judiciales.

Para tal efecto, se refirió de manera general al alcance de la acción de tutela como mecanismo subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentran vulnerados con ocasión a una decisión judicial. En ese orden, se refirió a la naturaleza de la función judicial y a los principios de independencia y autonomía judicial que la gobiernan. 6.4.

Respuesta de Fiduprevisora S.A. La coordinadora de tutelas de la entidad manifestó actuar en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y pidió que la desvincule del trámite de la acción de tutela teniendo en cuenta que no tiene competencia para atender las pretensiones de la demanda.

En todo caso, se pronunció sobre la materia objeto de tutela y señaló que de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías. No obstante, aseveró que esa modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por esa disposición dentro de las cuales no está el FOMAG, pues se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por lo tanto, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En esa misma línea, se refirió al artículo 57 de Ley 1955 de 2017 que señala que “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley”.

Al respecto, explicó que este principio permite que todos los recursos destinados a garantizar las prestaciones económicas de los docentes, tales como cesantías, intereses de las cesantías y los servicios de salud se encuentren en una caja común. Además, explicó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y que “los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia”.

En ese punto, señaló que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En ese marco, aseveró que se produce imposibilidad jurídica de crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del FOMAG, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de “consignación de cesantías” pues en el caso de los docentes, tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto, por lo tanto no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en tanto esa figura se consagró para los eventos en que se da consignación tardía en las cuentas individuales, lo que no ocurre en el caso de los docentes.

También señaló que la decisión judicial cuestionada no desconoce el precedente judicial. Puntualmente, hizo referencia a la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional en la que ordenó a la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitir un nuevo fallo en el que se tuviera en cuenta las consideraciones referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución sobre el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

Agregó que en cumplimiento de esa decisión se condenó al municipio de Santiago de Cali al reconocimiento y pago de la sanción moratoria “prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre del mismo año”. No obstante, precisó que la sanción moratoria reclamada devenía del hecho de que el municipio de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, por ende, tampoco realizó el pago de las cesantías, circunstancia que difiere del caso bajo análisis.

En ese orden, resaltó que en dicha providencia se advirtió que “la existencia de regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per se sin analizar previamente las particularidades de cada caso concreto”. Finalmente, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales a la accionante, toda vez que la providencia cuestionada aplicó los precedentes judiciales vinculantes para la decisión adoptada. 7.

Intervención de la actora frente a las respuestas de la acción de tutela La parte actora presentó un escrito en el que anuncia un pronunciamiento en torno a las respuestas dadas por el Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG. En Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda respecto al desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses.

Agregó que la autonomía e independencia judicial no habilita al juez para desconocer el precedente judicial fijado por las Altas Cortes en esa materia. Adujo que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá desconoce que los docentes del sector oficial son empleados públicos y, por lo tanto, les resulta aplicable lo establecido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en virtud del cual las cesantías deben liquidarse anualmente.

Afirmó, que de ahí surge el deber de consignarlas el 15 de febrero de cada año y omitir esta obligación da lugar al pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Explicó que esta interpretación es la que responde al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política al que se encuentran sometidas las decisiones judiciales.

De igual modo, indicó que el Ministerio de Educación Nacional y la respectiva entidad territorial a la que se encuentra vinculado el docente tienen la obligación de garantizar que pueda acceder al pago oportuno de las cesantías en los escenarios previstos para tal efecto cuando las requiera, garantía que materializa el derecho a la seguridad social, a lo que agregó que el no pago de esta prestación económica afecta a todo el núcleo familiar del trabajador, ya que ese dinero permite cubrir necesidades básicas como vivienda, estudios, o la manutención en caso de encontrarse desempleado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 20 de febrero de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, por no reconocer la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías, supuestamente, al incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. De manera previa, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional, establecido como requisito de procedencia general de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La actora promovió acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico con la sentencia de 20 de febrero de 2023, que confirmó el fallo de 6 de diciembre de 2022 dictado por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el FOMAG, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Concretamente, alegó la configuración de: (i) defecto sustantivo por inobservar lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, (ii) desconocimiento del precedente judicial relativo al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en dicho precepto en favor de los docentes, que se ha reconocido en sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, y (iii) violación directa de la Constitución por la inobservancia de lo consagrado del artículo 53 superior. 4.2.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias. La señora Erika Lineis Acosta Márquez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, con el objeto de acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correspondientes al año 2020, en virtud de lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En primera instancia, por sentencia de 6 de diciembre de 2022, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Al respecto, explicó que las cesantías de los docentes se pagan a través del FOMAG y no mediante cuentas individualizadas de las cuales sean titulares los docentes, ello porque de manera forzosa aquellos se encuentran afiliados a dicho fondo en virtud de lo establecido en el artículo 4° de la Ley 91 de 1989. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Además, adujo que no existe una norma que imponga al FOMAG la obligación de consignar las cesantías, pues lo que se garantiza respecto de esa prestación es que dentro de los primeros diez días del año las secretarías de educación de las entidades territoriales remitan al FOMAG las liquidaciones anuales en los formatos que disponga el Ministerio de Educación Nacional y que esta cartera ministerial dentro de los diez siguientes al recibo de la información la envíe a la entidad fiduciaria.

Sobre el traslado de los recursos, precisó que la liquidación se efectúa a través de la plataforma electrónica dispuesta por el FOMAG y explicó que “varios de los recursos que corresponde aportar a los entes territoriales por el Sistema General de Participaciones, están disponibles en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año anterior y son trasladados directamente por el Ministerio de Hacienda al FOMAG, y otros se realizan mensualmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 184, parágrafo 2°, y 365 de la Ley 715 de 2001, 12 y 13 de Decreto 196 de 1995, modificados por los Decretos 2370 de 1997 y 2019 de 2000 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Indicó que, conforme con lo establecido en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998, el pago de los intereses se realiza a las cuentas bancarias de los docentes en el mes de marzo de cada año siguiente para los reportes recibidos a 5 de febrero o en el mes de mayo para los recibidos hasta el 15 de marzo. En ese marco, evidenció que en el caso de la señora Erika Lineis Acosta Márquez el monto por concepto de cesantías liquidadas para el periodo 2020 era de $4.444.400 y que tenía acumulado de cesantías la suma $25.378.960, y que los intereses se liquidaron con la tasa DTF de 3.64% equivalente a $923.794 los cuales fueron consignados en la cuenta del BBVA de la que es titular.

La demandante presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: • Adujo que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 715 de 2001, los recursos para cubrir los aportes a seguridad social de los docentes territoriales se garantizan a través del Sistema General de Participaciones y los mismos deben ser girados al FOMAG para que sean reportados “en cuentas individuales de los docentes”. • Señaló que correspondía evaluarse si las entidades territoriales giraron los recursos al FOMAG de manera oportuna, no solo para cubrir las cesantías sino los aportes patronales establecidos en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, aseveró que “habilidosamente la entidad demandada ha sido evasiva con dar una respuesta concreta, que permita establecer [si] los giros realizados corresponden a los aportes patronales a salud, pensión, ARL o al pago de las cesantías. Es entendible que en sus inicios el FOMAG tenía establecidos transiciones de aportes para poder financiar el fondo, teoría que no es admisible 32 años después” • Indicó que las entidades territoriales tienen el deber de girar los recursos al FOMAG lo que no se materializa con la sola apropiación presupuestal y el traslado cuando el docente solicite el pago de las cesantías en los escenarios en que ello procede. • Afirmó que existe un extracto de cesantías individuales para cada docente por lo que se debe concluir que sí existen cuentas individuales en las que se debe consignar las cesantías y de no hacerse deberá reconocerse el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico a través de la sentencia de 20 de febrero de 2023 confirmó la decisión recurrida, bajo las Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 siguientes consideraciones: En términos generales explicó que el Decreto 196 de 1995 estableció la obligación de vincular al FOMAG a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales, cuyo artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 de esa normativa, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.

Afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en un primer momento, mantuvo el criterio de que no era posible reconocer el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes porque tenían un régimen especial y dicha prerrogativa establecida para los empleados del orden nacional les era aplicable.

Sin embargo, advirtió que, en la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado 6 se estableció una tesis contraria, acogiendo la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-332 de 2019 7, que fija las siguientes reglas en esta materia: “i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución;

(ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;

(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”. No obstante, señaló que el análisis sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes del sector oficial debe incluir un estudio sobre el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 en virtud del cual “para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros” (Negrilla fuera del texto original). A partir de lo anterior, indicó que dicho principio obliga al FOMAG a pagar a quien corresponda, ya sea al docente directamente o a la institución prestadora de los servicios de salud, partiendo de la base que el referido dinero se encontraba previamente unificado sin atender a una consignación interna de cuentas a los docentes en específico.

Agregó que la liquidación de cesantías permite programar el pago de los intereses que se paga anualmente, pero no se equipara a una consignación individual de las mismas. En ese orden, para concluir los fundamentos jurídicos en los que se sustentó la decisión el Tribunal accionado señaló lo siguiente: “Con todo, si bien existe una jurisprudencia decantada de parte del H. Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional, lo cierto es que resulta es posible apartarse del precedente siempre que se examinen nuevos hechos y fundamentos; para el caso concreto de los docentes oficiales, un nuevo examen de las normas que predican la 6 M.P. William Hernández Gómez.

Expediente No 08001-23-31-000-2014-00254-01. 7 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Resulta importante precisar que en esta sentencia se abordó el caso de docentes que reclamaban el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, con fundamento en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, según el cual la entidad pública pagadora debía realizar el pago en los 45 días posteriores a la radicación de la solicitud de reconocimiento de la prestación, so pena de incurrir en mora.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 estructuración técnica de la forma como se dispone los referidos auxilios de cesantías, con lo cual, no existiendo una consignación de un dinero a un fondo, que predique exactamente un desmérito de disponibilidad, que a fin de cuentas en lo protegido por la sanción moratoria por consignación extemporánea.

En el anterior orden de ideas, no podría hablarse de una constitución en mora en tanto, pues no existe un traslado de dinero a título específico de auxilios de cesantías dentro del Fondo, siendo que, lo predicado en la normativa y en la realidad acontecida para este grupo de servidores es la disponibilidad del reconocimiento o nominación del auxilio anualizado en el sistema, que vale decir, se realiza a los primeros 20 días del mes de enero respecto del año anterior que lo causó, pero no es lo mismo que una consignación de dinero en los términos de la norma general, esto es, Ley 50 de 1990 en su artículo 99, aplicable por la previsión general a los empleados del Estado, por virtud de la Ley 344 de 1996”.

En ese escenario, respecto del caso concreto concluyó lo siguiente: “Dado el panorama específico de la estructuración de la forma, como se realiza presupuestalmente el manejo del reconocimiento de los auxilios de cesantías causados a los docentes oficiales, y no existiendo una consignación específica, más allá de la manifestación del reconocimiento del monto, que no significa otra cosa que la disponibilidad, dentro del mismo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debidamente depurado por la información que indicara la entidad territorial que funge como empleadora del docente; no puede advenirse una sanción pecuniaria, pues esto no se asemeja al supuesto reprochado por la norma”.

De igual modo, evidenció que en el extracto de las cesantías se indica la fecha en que se realizó el pago, pero esto es equivalente a una en la cual se hubiere realizado una consignación individual. Adujo que tampoco se puede concluir que el FOMAG se financie a partir de aportes descontados a docentes pues los mismos se realizan para varios conceptos y no para garantizar el pago del auxilio de las cesantías y, afirmó que, si en gracia de discusión, se admitiera que ello es así esa no es una situación que permita equiparar los sistemas de liquidación y pago de cesantías de los docentes con los demás servidores del Estado que giran los auxilios correspondientes a un fondo privado.

Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que la señora Erika Lineis Acosta Márquez, aun cuando alega que la providencia objeto de tutela incurre en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes del sector oficial público a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa normativa, lo cual fue decidido por el Tribunal Administrativo del Atlántico en decisión que explicó con suficiencia las razones por las que no era posible acceder a las pretensiones de la demanda.

En un caso con idéntica situación fáctica y jurídica al que ahora se examina, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20198, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social. 8 M.P.: Carlos Bernal Pulido.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”. ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente judicial y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual forma, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”9 (Negrilla y resalta de la Sala) Esa misma línea argumentativa ha sido acogida por esta Sala al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional porque la parte actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación 10.

Valga indicar que en la sentencia SU-215 de 2022 11, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, supuestamente vulnerados con la sentencia de 9 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 10 Sentencias de 18 de mayo de 2023, M.P. Wilson Ramos Girón, expediente No. 11001-03-15-000-2023- 01500-00, 25 de mayo de 2023, expediente No. 11001-03-15-000-2023-00705-01, M.P. Milton Chaves García. Véanse también las sentencias de 1 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00 y de 29 de junio de 2023, expedientes 11001-03-15-000-2023-01047-01, 11001-03-15-000-2023-02310-00, 11001-03- 15-000-2023-02432-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 11 M.P. Natalia Ángel Cabo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02404-00 Actora: Erika Lineis Acosta Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 20 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en este caso, a la manera de una instancia adicional, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa normativa.

Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir con el presupuesto de relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Erika Lineis Acosta Márquez, por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN