11001031500020220629700 — Consejo de Estado

Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: EFICACIA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Temas: Recurso extraordinario de revisión. Causal 5ª del artículo 250 del CPACA Recurso extraordinario de revisión La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto mediante apoderado judicial por la sociedad Eficacia S.A. contra la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que revocó el fallo del 14 de diciembre de 2020, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES 1. Antecedentes administrativos y demanda El 23 de noviembre de 2015, la sociedad Eficacia S.A. presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2012, en la que liquidó un saldo a favor de $17.903.638.000. En la referida declaración, solicitó un descuento tributario por generación de empleo por $2.778.010.000 correspondientes a: (i) la vinculación de 5.923 nuevos trabajadores menores de 28 años, con fundamento en el artículo 9 de la Ley 1429 de 2010; y, (ii) la vinculación de 1.006 nuevos trabajadores que devengaban menos de 1.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, con fundamento en el artículo 13 de la misma Ley 1429 de 2010.

Mediante liquidación oficial de revisión nro. 052412016000012 del 28 de abril de 2016, la DIAN modificó la declaración privada, en el sentido de rechazar el descuento tributario por generación de empleo que estableció la Ley 1429 de 2010 y los costos de venta. En consecuencia, estableció un impuesto a pagar e impuso sanción por inexactitud.

La sociedad Eficacia S.A. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y, en consecuencia dispusiera: (i) la firmeza de la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios del año 2012, presentada el 23 de noviembre de 2015;

(ii) que no hay lugar a la determinación de un mayor impuesto sobre la renta, ni a la imposición de la sanción por inexactitud; y, (iii) dejar en firme la devolución del saldo a favor efectuada. Los argumentos de la demanda se centraron en que, los actos demandados se encontraban falsamente motivados, al equiparar a la demandante con una cooperativa de trabajo asociado; además, refirió que la DIAN hizo una interpretación errónea de los artículos 4, 9 y 13 de la Ley 1429 de 2010 y los artículos 6, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 4910 de 2011, con base en los cuales se justificaron los descuentos tributarios por vinculación de nuevos trabajadores; y, que además estaban debidamente probados los costos por compras a proveedores inscritos en el régimen simplificado del IVA, reportados en la declaración de renta del año 2012.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda al considerar que los costos por salario y aportes parafiscales debían desconocerse, porque la demandante solo efectuó aportes a salud. Que era procedente el rechazo de costos por compras a tres proveedores inscritos en el régimen simplificado de IVA porque superaron los topes fijados en el artículo 499 del ET.

Además, indicó que la sociedad Eficacia S.A. no tiene la calidad de cooperativa de trabajo asociado, ni de empresa temporal de empleo, pues prestaba servicios de «tercerización de procesos de negocio»; que las disposiciones que regulaban los descuentos en cuestión no establecieron un término de duración de las vinculaciones, por lo que no había lugar a rechazarlos por motivos relacionados con la estabilidad de los empleos; que la demandante había incrementado el IBC; que los trabajadores contratados eran menores de 28 años; y que los empleados aparecía por primera vez en la PILA.

Sin embargo, advirtió que la autoridad fiscal conservaba sus facultades de fiscalización pese a la existencia de la «tarifa legal» y que por medio de su investigación había constatado que unos trabajadores laboraron para la demandante en periodos anteriores a la expedición de la Ley 1429 de 2010 y que previamente habían realizado cotizaciones al sistema de seguridad social, de modo que los descuentos debatidos eran improcedentes, porque la actora no contrató nuevos trabajadores.

En línea con lo expuesto, avaló la multa impuesta dado que el sujeto pasivo declaró datos inexactos e incompletos. La sociedad Eficacia S.A. interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: (i) no existían aportes parafiscales ni salarios asociados a los aportes de salud que realizó, porque se originaron en el reporte tardío del retiro de algunos trabajadores y porque efectuó pagos a la EPS incorrecta;

(ii) se deben reconocer los costos por compras a proveedores inscritos en el régimen simplificado del IVA, porque para soportarlos bastaba un documento equivalente; y, (iii) que existió una indebida valoración probatoria en la decisión de primera instancia, por lo Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 3 que la sanción por inexactitud no era procedente, pues actuó bajo el derecho aplicable 2. Sentencia recurrida en revisión El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 16 de junio de 2022, decidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dispuso: «Primero: Declarar la nulidad parcial de los actos demandados, de conformidad con lo considerado en la sentencia de segunda instancia. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, fijar el impuesto sobre la renta de la actora por el año gravable 2012 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia y la sanción de inexactitud en $3.078.369.000.» Lo anterior al considerar que, los costos rechazados provienen del servicio de transporte urbano prestado en 667 ocasiones por tres proveedores inscritos en el régimen simplificado del IVA, con valores que superaron los límites establecidos por la ley para pertenecer dicho régimen 1.

Por lo tanto, los pagos efectuados después de que el valor acumulado de los contratos superara el umbral no son reconocidos fiscalmente. En consecuencia, se consideran válidos los costos objetados hasta alcanzar 3.300 UVT por proveedor, lo que resulta en un rechazo de costos por $703.359.922. Afirmó que de acuerdo con el parágrafo 4 de los artículos 9 y 13 de la Ley 1429 de 2010, los aportes parafiscales deben ser pagados oportunamente por el empleador para que los descuentos procedan.

Así mismo, que según el artículo 13 del Decreto 4910 de 2011, para acceder a los descuentos tributarios, el interesado debe haber cumplido con todas las obligaciones relacionadas con el sistema general de seguridad social respecto a todos los trabajadores de la empresa. Sostuvo que la Dian rechazó los descuentos autoliquidados por la demandante debido al pago tardío de aportes y al incumplimiento de otras obligaciones laborales.

Que con ello evidenció que Eficacia S.A. no cumplió con el requisito establecido en el artículo 13 del Decreto 4910 de 2011. Precisó que, si bien la sociedad demandante afirmó haber realizado aportes a salud sin pagar las demás contribuciones correspondientes debido al reporte tardío del retiro de un grupo de trabajadores, también lo es que no acreditó tal afirmación. Que, por el contrario, se demostró que la demandante omitió pagar los aportes parafiscales asociados a estas contribuciones al subsistema de salud.

Por lo tanto, la demandante no cumplió con todas las exigencias para acceder a los beneficios discutidos según lo establecido en el parágrafo 4 de los artículos 9 y 13 de la Ley 1429 de 2010. 1 El artículo 499 del ET establece que, para pertenecer al régimen simplificado del IVA, los ingresos brutos totales deben ser inferiores a 4.000 UVT ($104,196,000) en el año anterior y no haber realizado ventas superiores a 3.300 UVT ($85,961,700) en el año en curso o el anterior.

II. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 1. Escrito del recurso extraordinario de revisión La sociedad Eficacia S.A., el 25 de noviembre de 2022, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, porque consideró que se encuentra incursa en la causal 5ª del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Aseguró que la providencia cuestionada vulneró el principio de congruencia interno y externo, por lo siguiente: (i) Señaló que la consideración 6 de la sentencia violó la congruencia externa, al cambiar la motivación de los actos demandados, sin tener competencia para ello, vulnerando los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Eficacia S.A. Lo anterior teniendo en cuenta que, el rechazo del costo por aportes parafiscales por $9.107.000, es diferente al rechazo del descuento tributario por $2.778.010.000.

Que en la Liquidación Oficial del Revisión los rechazos formulados por la DIAN se presentaron en dos conceptos diferentes, uno sobre el renglón 71 que contenía el descuento tributario por generación de empleo y otro sobre el renglón 49 de total de costos. Que, la motivación de los actos administrativos respecto de cada uno de los costos fue de forma independiente, pero en la sentencia se tomó como un solo cargo, por lo que se creó una nueva motivación respecto de la cual la sociedad Eficacia S.A. no pudo pronunciarse.

Aseguró que, de haberse hecho el análisis individual de los cargos, la autoridad judicial no habría podido relevarse de estudiar los primeros siete cargos de la demanda. (ii) La consideración 5.3 de la providencia recurrida transgredió la congruencia externa de la sentencia, al indicar que se demostró la omisión de aportes parafiscales por $9.107.000, cuando en el expediente no aparece prueba alguna que acredite tal afirmación. Razón por la que se vulneró los derechos al debido proceso, contradicción y defensa de Eficacia S.A. Señaló que en la consideración 6 la autoridad judicial se relevó de estudiar todas las pruebas relativas al descuento tributario contenidas en los cargos primero a séptimo y le dio total credibilidad a la liquidación oficial de revisión, sin una justificación y un fundamento suficiente para hacerlo.

(iv) La consideración 8 transgredió el principio de congruencia interna que debía existir entre las consideraciones 6 y 8, pues si en la consideración 6 negó a Eficacia S.A. el beneficio previsto en la Ley 1429 de 2010, al negar el derecho al descuento tributario, en la consideración 8 se contradice, pues se negó a corregir el rechazo de la deducción que se había originado en el cumplimiento de los parágrafos 3 de los artículos 9 y 13 de la misma norma.

Que, además, se violó la congruencia externa al negar el estudio de la pretensión subsidiaria y, en consecuencia, desconoció los derechos fundamentales de contradicción, defensa y acceso a la administración de justicia de la sociedad Eficacia S.A. Finalmente, señaló que, con base en los principios de justicia y equidad del sistema tributario, al dar cumplimiento a los parágrafos 3 de los artículos 9 y 13 de la Ley 1429 de 2010, para acceder al descuento tributario por generación de empleo la ley le exigió a Eficacia S.A. rechazar la suma de $2.778.010.000 como deducción, entonces si en la sentencia acusada se decidió rechazar esa suma como descuento tributario, debió reconocerlos como una deducción en la nueva liquidación. 2.

Trámite procesal En auto del 19 de diciembre de 2022, se admitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Eficacia S.A., se ordenaron las notificaciones de rigor 2 y, por Secretaría, se requirió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que remitiera en calidad de préstamo, el expediente dentro del cual se tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 760012333000201701255 01.

Mediante auto del 20 de abril de 2023, se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la demanda. 3. Contestación al recurso La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN solicitó que se declarara infundado el recurso extraordinario de revisión, porque las pretensiones de la parte recurrente están encaminadas a configurar una tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aseguró que, los argumentos expuestos por la recurrente no corresponden a vicios que se configuren en la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, porque no corresponden al momento procesal en que se profirió la sentencia que se cuestiona. 2 Se ordenó notificar personalmente, a través de los diferentes canales virtuales, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Que, el juez de segunda instancia se concretó al debate marcado por el recurso de apelación interpuesto por la actora sin que el fallo vulnere el principio de congruencia de las sentencias. Indicó que, el argumento de la falta de la valoración probatoria no puede ventilarse bajo la causal 5º invocada por la recurrente. Lo que se observa es que busca que se emita un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto y el recurso extraordinario de revisión no puede convertirse en una “tercera instancia”.

Que los cargos que expuso la recurrente se referían a la interpretación de los artículos 9 y 13 de la ley 1429 de 2010 y tales disposiciones fueron analizadas por el Consejo de Estado para definir si la sociedad tenía derecho a los descuentos tributarios y para ello debía comprobar si se pagó o no de forma oportuna y completamente los aportes parafiscales a los que estaba obligada, y si calculó el monto de los beneficios con base en nuevos empleados o en reemplazos, pues esas normas disponen tal requisito.

Refirió que fue la sociedad Eficacia S.A. la que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de Valle del Cauca, por lo que, en virtud del principio de congruencia, como garantía del derecho fundamental al debido proceso en el proceso judicial, al juez de la causa solo le resultaba permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo. 4.

Concepto del Ministerio Público El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que indicó que el recurso extraordinario de revisión debe declararse infundado, porque la causal de nulidad originada en la sentencia no se configuró. Lo anterior teniendo en cuenta que, la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado no vulneró el principio de congruencia externa, pues se garantizaron los derechos de defensa y de acceso a la administración de justicia, no se cambió la motivación del acto administrativo, materia de inconformidad, como se sostiene en el recurso.

En cuanto al alegato de la recurrente referente a que no se analizó la pretensión subsidiaria, precisó que, «… la decisión plasmada en la sentencia debe mostrar conformidad entre hechos y pretensiones aducidos en la demanda, pero de igual forma atendiendo a aquello debió ser objeto de discusión en el acto que está siendo analizado, pues no es posible que el Tribunal se pronuncie respecto de actos y decisiones que no son objeto de este proceso, o que no se discutieron en sede administrativa, pues dicho proceder repercutiría de manera adversa en el principio de Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

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III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 249 del CPACA, de los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. El Acuerdo 321 del 2 de diciembre de 2014, expedido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, reglamentó la integración y funcionamiento de las Salas Especiales de Decisión de que trata el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011.

Por su parte, el numeral 1 del artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, asigna la competencia a las Salas Especiales de Decisión de los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. De acuerdo con lo anterior, a la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado le corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Eficacia S.A., contra la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. 2.

Oportunidad del recurso El recurso extraordinario de revisión se presentó el 25 de noviembre de 2022, es decir, en vigencia del CPACA, por lo que, es procedente revisar el término de interposición, conforme con lo previsto en el artículo 251 ejusdem, según el cual, el recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia 3.

Comoquiera que la sentencia que se cuestiona quedó ejecutoriada el 11 de julio de 2022 4 y el recurso extraordinario de revisión se radicó el 25 de noviembre de 2022, es claro que la demanda se presentó dentro del término. 3 “Artículo 251. Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.

En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. 4 Teniendo en cuenta que la sentencia se notificó por correo electrónico el 1° de julio de 2022.

(índice 23 de SAMAI del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho). Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 8 3.

Legitimación en la causa Respecto de la sociedad Eficacia S.A. recae el interés jurídico que se debate en el sub examine, en tanto que, fue la parte demandante vencida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche. Por su parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, está legitimada, pues fue parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se profirió la sentencia que ahora se cuestiona.

La Sala procede a pronunciarse respecto de: (i) la naturaleza y marco legal de la acción extraordinaria de revisión y, (ii) el alcance y requisitos de la causal 5ª del artículo 250 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4. Naturaleza y marco legal del recurso extraordinario de revisión En los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos, en los eventos contemplados en el artículo 250 del CPACA 5.

Respecto de la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, la Corte Constitucional lo ubica como una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material6, en el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Sala Especial Número Tres 7, explicó que, en general, es un medio de impugnación excepcional contra la sentencia, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada.

Se propone con el fin de restablecer tanto el imperio de la justicia como la vigencia del ordenamiento jurídico, que pueden resultar quebrantados por las sentencias injustas. 5 “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 6 Sentencia C-418 de 1994. 7 Ver, sentencia del 6 de septiembre de 2016, expediente con radicado número: 11001031500020130199800.

M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sala Especial de Decisión número 3. Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 9 Dicho recurso, sin embargo, no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario.

Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material. De ahí que, el ámbito de revisión esté restringido por las causales que el legislador ha determinado de manera taxativa, causales que, en todo caso, por tratarse de situaciones excepcionales contra el valor de la cosa juzgada, no admiten interpretaciones más allá de lo que en buena ley se deduce de su texto.

Las causales de revisión previstas en el artículo 250 CPACA básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso. Esas causales, como es apenas obvio, no aluden a errores sustanciales que puedan derivarse de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial.

No es un recurso que proceda por violación de la ley 8. 5. Del alcance y requisitos de la causal quinta: -“5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. De la lectura del numeral 5 del artículo 250 del CPACA, es posible advertir que para que se configure la causal, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que la providencia que es recurrida mediante el recurso extraordinario de revisión ponga fin al proceso;

(ii) que contra esta decisión no proceda el recurso de apelación y, (iii) que la nulidad alegada haya ocurrido en el momento en que se dictó la sentencia y no antes 9. Pues bien, por regla general, los motivos de nulidad que afectan la sentencia son aquellos eventos descritos en el artículo 133 del Código General del Proceso 10 – 8 Ibídem. 9 Recuérdese, que de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso, las demás irregularidades del proceso que no se impugnan oportunamente por los mecanismos que establece el código se tendrán por subsanadas. 10 La comprensión del artículo 133 del Código General del Proceso permite advertir que las causales de nulidad tienen que ver básicamente con sucesos del siguiente orden: 1.

Que el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Que el juez proceda contra providencia ejecutoriada del superior, reviva un proceso legalmente concluido o pretermita íntegramente la respectiva instancia. 3. Que se adelante después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanude antes de la oportunidad debida. 4.

Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7.

Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Será entonces, en los eventos en los que algunas de las circunstancias descritas en la precitada norma se configuren en el momento procesal de la expedición de la sentencia que se habilita el recurso extraordinario de revisión 13, pues recuérdese, que de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso, las demás irregularidades del proceso que no se impugnan oportunamente se tendrán por subsanadas y que, en los términos del inciso final del artículo 135 ejusdem, será rechazada de plano toda solicitud de nulidad que se funde en hechos que se propongan después de que la misma haya sido saneada, sin perjuicio de las nulidades insaneables que describe el parágrafo del artículo 136 de la misma norma.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de mayo de 2011, en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2008-00294-00, identificó algunos eventos es los que se predica la existencia de la nulidad originada en la sentencia, en los siguientes términos: “En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación[ 14]”.

Aunado a lo anterior, esta Corporación ha previsto que la causal de nulidad originada en la sentencia también comprende la violación al principio de congruencia, así: 11 la Corte Constitucional en las sentencias C-491 de 1995, C-217 de 1996 y C-739 de 2001 precisó que la nulidad originada en la sentencia no se restringe a las causales que prevé el Código General del Proceso – antes Código de Procedimiento Civil-, que, adicionalmente, puede derivar de la violación al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. 12 La jurisdicción civil [Artículos 379 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.], la jurisdicción penal [Artículos 192 y siguientes de la Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal], la jurisdicción ordinaria laboral [Artículo 62 y siguientes del Código de Procedimiento Laboral] y la jurisdicción de lo contencioso administrativo [artículo 250 y siguientes del Código de lo Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo]. 13 Salvo algunos eventos en los que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, caso en el cual el interesado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad o alegar el vicio oportunamente.

De lo contrario, la causal de revisión en cuestión se convertiría en una anormal oportunidad para que las partes subsanen las omisiones del proceso ordinario y aleguen nulidades o errores procesales que debieron proponer dentro del término oportuno. Al respecto, ver sentencias del 3 de diciembre de 2019, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2018-01235-00 y del 3 de diciembre de 2019, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-20120-00643-00. 14 Al respecto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 20 de octubre de 2009, dentro del expediente con radicado número: 2003-00133-00, señaló que la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, se presenta solamente ante la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión. Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 11 “Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)” 15 Se resalta que la Sala Plena de esta Corporación dio un nuevo alcance a la referida causal, en lo que concierte al derecho al debido proceso.

En sentencia de unificación del 8 de mayo de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-1998-00153-0116, se refirió ampliamente al derecho a la tutela judicial efectiva o recurso judicial efectivo y consideró que el recurso de revisión y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales, que buscan la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pero conservando la excepcionalidad que lo caracteriza 17.

Al respecto, precisó que toda persona tiene derecho al debido proceso y, por tal razón, a que los procesos judiciales sean resueltos de fondo cuando el cumplimiento de los presupuestos procesales así lo permita, pues de lo contrario, iría en detrimento no solo del derecho al debido proceso, sino del derecho de acceso a una real y efectiva administración de justicia, dado que la no resolución de las controversias judiciales, fundada en motivos caprichosos, equivale a una falta de tutela judicial efectiva y, en forma genérica a una vulneración al debido proceso.

Por tal razón, la Sala concluyó, que también hay una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, artículo 29 Constitucional, cuando una autoridad judicial dicte sin fundamento válido, razonable, una sentencia inhibitoria, por considerarla una clara denegación de justicia. Al tiempo, estableció que, en adelante, «los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos».

En ese sentido, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, estableció como subregla jurisprudencial: es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, Rad.

REV 2014- 00440-00. 16 En esa oportunidad, la Sala Plena estableció que se configura la nulidad originada en la sentencia i) cuando se presenta alguno de los hechos enlistados en el artículo 140 del C. P. C, vigente para la época en que se dictó el fallo de segunda instancia, objeto del recurso de revisión, [actualmente artículo 133 del Código General del Proceso] y ii) por desconocimiento del artículo 29 de la Carta Política, como expresamente lo reconoció esta Corporación en la sentencia de 7 de febrero de 2006, expediente REV-00150 y la Corte Constitucional en la Sentencia C-739 de 2001 y entró a determinar si un fallo inhibitorio no justificado, es causal de nulidad constitucional por violación de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva. 17 CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de septiembre de 2023, exp. nro. 11001-03-15-000-2020-03585-00, C.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 12 Finalmente, se precisa que esta causal no procede para controvertir las razones del fallo ni para corregir los errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que, a juicio de la recurrente, hubiera incurrido el fallador.

Un entendimiento distinto equivaldría a convertir el recurso en un juicio en que se discutirían nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada18. En los términos de la sentencia del 11 de octubre de 2005 19, “no se trata de controvertir la corrección o incorrección del juzgamiento, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el recurso en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada; sino de la inobservancia de las reglas propias de la sentencia, que vician su validez”. 6.

Planteamiento del problema jurídico En los términos del recurso, a la Sala le corresponde estudiar si la sentencia proferida el 16 de junio de 2022, por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 760012333000201701255 01, está incursa en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Para lo anterior, la Sala establecerá si los argumentos planteados por la parte recurrente se enmarcan dentro de los presupuestos para alegar la causal invocada. 7. De la solución al problema jurídico planteado La sociedad Eficacia S.A. pidió que se dejara sin efecto la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que revocó el fallo del 14 de diciembre de 2020, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en el sentido de «(…) fijar el impuesto sobre la renta de la actora por el año gravable 2012 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia y la sanción de inexactitud en $3.078.369.000».

La petición de la sociedad recurrente se funda en que, la sentencia cuestionada se encuentra incursa en la causal 5ª del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser una decisión incongruente, toda vez que, a su juicio, no se pronunció sobre todos los argumentos expuestos en la demanda, concretamente los primeros siete cargos propuestos, con las cuales se habría ordenado la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión respecto del impuesto de renta y complementarios del año 2012, esto es, mantener los descuentos tributarios reportados en la declaración privada del impuesto.

En cuanto al desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia, se advierte que en primera y en segunda instancia del proceso de nulidad y 18 Sentencias del 16 de agosto de 2018, expediente con radicado número: 23001-33-31-003-2007-00107-01 [47300], Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, M.P. Guillermo Sánchez Luque Consejo de Estado, que reitera la sentencia del 11 de octubre de 2005, Rad. 00794-00 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 19 Expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2003-00794-01 M.P. Ligia López Díaz, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Puntos frente a los cuales hubo un pronunciamiento en la sentencia que es objeto de recurso extraordinario de revisión, así: “[…] en virtud de los artículos 108 y 664 del ET, es procedente el desconocimiento de los costos por salarios en cuantía de $101.187.370, pues la actora no demostró haber pagado todos los aportes al sistema de protección social en relación con la totalidad de su planta de personal.

En cambio, el expediente enseña que la actora no pagó ni contabilizó aportes parafiscales respecto de los salarios objeto de rechazo, por lo que no hay lugar a desconocer el costo por aportes parafiscales de $9.107.000. Prospera parcialmente el cargo de apelación de la demandante. […] 5.2- En el sub examine, la demandada rechazó los descuentos autoliquidados por la actora, entre otras razones, porque evidenció «el pago extemporáneo de aportes a pensión y salud posterior a la presentación de la declaración y el incumplimiento del pago de aportes parafiscales, al SENA, I.C.B.F, y Cajas de Compensación Familiar, tratándose de obligaciones laborales del año 2012.

Con lo anterior se evidencia que el contribuyente, incumplió el requisito establecido en el artículo 13 del Decreto 4910 del 26 de diciembre de 2011, reglamentario de la Ley 1429 de 2010» (índice 2). 5.3- Pues bien, como quedó expuesto en los fundamentos jurídicos nros. 3 a 3.3 de esta sentencia, aunque la demandante manifestó que realizó aportes a salud sin pagar las demás contribuciones correspondientes (i.e. pensión, riesgos laborales, SENA, ICBF y cajas de compensación familiar) debido a que reportó de forma tardía el retiro de un grupo de sus trabajadores, tal circunstancia no quedó acreditada en el plenario.

Por el contrario, el expediente muestra que la actora omitió pagar los aportes parafiscales asociados a dichas contribuciones al subsistema de salud. Por tanto, la demandante no acreditó haber saldado efectiva y oportunamente sus obligaciones por concepto de aportes parafiscales, como lo ordenan el parágrafo 4.° de los artículos 9.° y 13 de la Ley 1429 de 2010 y, por ende, no demostró haber cumplido todas las exigencias de cara a acceder a los beneficios debatidos.

No prospera el cargo de apelación. […]” En esas condiciones, es claro para la Sala que en la sentencia objeto de revisión, no se vulneró el principio de congruencia externa, porque fueron analizados cada uno de los cargos propuestos por las partes en la demanda y en la contestación, respectivamente, referente a la procedencia del descuento tributario y del rechazo de costos efectuado por la DIAN en los actos demandados.

De manera que, no se vulneró el derecho de defensa y contradicción, ni tampoco el derecho al acceso a la administración de justicia. Caso distinto es que el recurrente no esté conforme con la decisión que no le fue favorable a la totalidad de sus pretensiones, circunstancia que no es suficiente ni cumple con los requisitos para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, la Sala advierte que los demás argumentos expuestos por el recurrente no cumplen con el presupuesto de procedibilidad de la causal invocada, toda vez que la pretensión de la parte recurrente es reabrir el debate que ya se dio ante el juez natural de la causa, como si el recurso extraordinario de revisión constituyera una tercera instancia, por lo siguiente: Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 14 Los extensos argumentos de la recurrente se centran en que, en la sentencia cuestionada no se resolvieron los cargos primero a séptimo de la demanda, en los cuales se indicaba: «En desarrollo de los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, las causales de nulidad de los actos administrativos aquí demandados se presentan por falta de aplicación del artículo 588 ET y por interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 670 ET, con base en el concepto de violación contenidos en los siguientes cargos: 1.

Primer Cargo: Nulidad por falsa motivación: en los actos demandados se afirma, sin aportar pruebas, que EFICACIA es una empresa de servicios temporales o un intermediario laboral, hecho que NO corresponde a la verdad, toda vez que el objeto social de mi apoderada, contratista independiente, consiste en la prestación de servicios de EXTERNALIZACIÓN DE PROCESOS DE NEGOCIOS. 2.

Segundo Cargo: Nulidad por interpretación errónea del parágrafo 5 de los artículos 9 y 13 de la Ley 1429 de 2010 y el inciso segundo del artículo 12 y el numeral 3 del artículo 13 del Decreto 4910 de 2011, ya que sólo están excluidas del descuento tributario las cooperativas de trabajo asociado y los terceros que contraten “a través” de empresas de servicios temporales. 3.

Tercer Cargo: Interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 1429 de 2010, ya que EFICACIA cumple con los requisitos para acceder al descuento tributario por 5.923 nuevos trabajadores menores de 28 años a la fecha de su contratación, cuyos aportes se encuentran incluidos dentro del total del descuento tributario solicitado por $2.778.010.180. 4.

Cuarto Cargo: Interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 1429 de 2010, ya que EFICACIA cumple con los requisitos para acceder al descuento tributario por 1.006 nuevos trabajadores que devengan menos de 1.5 SMMLV y que aparecen por primera vez en la base de datos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), cuyos aportes se encuentran incluidos dentro del total del descuento tributario solicitado por $2.778.010.180. 5.

Quinto Cargo: Violación del debido proceso y del principio de confianza legítima, consagrados en los artículo 29 y 83 de la Constitución Política, por desconocer la tarifa legal probatoria establecida en el parágrafo 1 del artículo 13 de la Ley 1429 de 2010 y en el literal g) del artículo 11 y el inciso tercero, octavo, décimo y décimo primero del artículo 14 del Decreto 4910 de 2011, normas que señalan que se entienden como nuevos empleados aquellas personas que aparezcan por primera vez en la base de datos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA. 6.

Sexto Cargo: Indebida aplicación del inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 y del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011, ya que EFICACIA no debía solicitar autorización, ni efectuar algún registro para acceder al descuento tributario por generación de empleo, pues el requisito exigido por la DIAN sólo era exigible para la progresividad del pago del impuesto sobre la renta, NO para el incentivo para la generación de empleo. 7.

Séptimo Cargo: Interpretación errónea de los artículos 9 y 13 de la Ley 1429 de 2010 y los artículos 11, 12 y 13 del Decreto 4910 de 2011 cuando la DIAN asigna a estas normas un alcance que no les corresponde, ya que ninguna de ellas establece como requisito para el descuento tributario por generación de empleo un tiempo mínimo de permanencia. Estas normas sólo establecieron un término máximo de dos (2) años.

(…)» (Negrillas y subrayas originales del texto) Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 15 De lo anterior, se evidencia que los cargos a los que hace referencia la parte recurrente se concretan en la presunta falsa motivación de los actos demandados y vulneración del debido proceso y el principio de confianza legítima por interpretación errónea de los artículos 4, 9 y 13 de la Ley 1429 de 2010 y los artículos 6, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 4910 de 2011, con base en los cuales se justificaron los descuentos tributarios reportados en la declaración de renta del año 2012 presentada por la sociedad Eficacia S.A. Al respecto, se advierte que, en la providencia acusada la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó el problema jurídico en los siguientes términos: «1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la actora en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al extremo activo.

Así, corresponde determinar si los costos por salarios y aportes parafiscales son procedentes; y si la actora acreditó debidamente los costos por compras a proveedores inscritos en el régimen simplificado del IVA. Definida esa cuestión se estudiará si la demandante tenía derecho a los descuentos tributarios previstos en los artículos 9° y 13 de la Ley 1429 de 2010, para lo cual se deberá definir si la actora pagó oportunamente los aportes parafiscales a los que estaba obligada, y si calculó el monto de los beneficios con base en nuevos empleados o en reemplazos.

Finalmente se decidirá sobre la sanción por inexactitud impuesta y la condena en costas en primera instancia. Con todo, no se tendrán en cuenta las pruebas solicitadas por la demandante en el recurso de apelación, pues esa petición fue negada mediante auto del 29 de octubre de 2021 (índice 5), providencia que quedó ejecutoriada.» Se advierte que, la decisión se centra en los descuentos tributarios autoliquidados por la demandante según los artículos 9 y 13 de la Ley 1429 de 2010.

La demandante alega haber pagado todos los aportes parafiscales y haber calculado los beneficios basándose únicamente en nuevos empleados, mientras que la demandada argumenta que los aportes no fueron completos ni oportunos, y que los beneficios fueron calculados utilizando empleados de reemplazo. Al respecto, en la sentencia acusada se relataron los hechos que dieron origen a la expedición de los actos administrativos acusados y se concluyó que: «3- Del anterior recuento fáctico, se extrae que las partes coinciden en que la demandante realizó aportes a salud en cuantía de $12.650.708, sin pagar las demás contribuciones al sistema de protección social (i.e. pensión, riesgos laborales, SENA, ICBF y cajas de compensación familiar).

Ahora, la actora sostiene que hizo esos aportes porque reportó tardíamente el retiro de un grupo de sus empleados y porque efectuó pagos a la EPS incorrecta. De modo que los aportes en cita no estaban asociados a salarios de sus empleados ni tampoco estaba obligada a pagar los demás aportes al sistema de protección social echados de menos por la demandada.

Por su parte, la autoridad rechazó costos por salarios y aportes parafiscales en cuantías de $101.187.370 y $9.107.000, respectivamente, con fundamento en que la contribuyente pagó de forma extemporánea e incompleta los aportes al sistema de protección social a su cargo, en la medida en que las contribuciones a salud las pagó después de haber presentado su declaración de renta; al paso que omitió pagar los aportes restantes. 3.1- A efectos de demostrar sus afirmaciones, la actora allegó al plenario dos evidencias: un correo electrónico y un certificado de su revisora fiscal.

El correo fue enviado por la «coordinadora nacional de seguridad social y parafiscales» de la actora y se limita a exponer las situaciones en las cuales debe realizarse el aporte a salud mediante la «planilla M», sin mencionar que efectivamente se había reportado intempestivamente la novedad del retiro de un grupo de empleados o que se realizaron pagos a una EPS Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 16 incorrecta; de modo que no acredita los motivos por los cuales la contribuyente llevó a cabo los aportes a salud en cuestión. Por su parte, el certificado de revisor fiscal que allegó a fin de demostrar sus afirmaciones expresa que no registró contable ni fiscalmente salarios ni aportes parafiscales asociados con las contribuciones a salud referidas, pero guarda silencio en cuanto a las desvinculaciones que supuestamente dieron lugar a dichas contribuciones, los pagos a la EPS incorrecta y su cuantía, no relaciona las fechas en que se hizo el alegado reporte extemporáneo, ni menciona las EPS beneficiarias del pago indebido, ni los trabajadores que se vieron afectados por el error.

Igualmente, pese a que señala que el aporte obedeció a las causas aludidas por la actora «de acuerdo con los soportes internos», no adjuntó comprobantes que sustentaran su afirmación, comoquiera que únicamente relacionó como anexos la copia de la tarjeta profesional y el certificado de antecedentes profesionales de la revisora fiscal. Además, el certificado invoca el artículo 5.° del Decreto 4023 de 2011 como fundamento de los aportes, pero esa norma nada tiene que ver con las obligaciones de los aportantes frente al sistema general de protección social.

Cabe destacar que los certificados de revisores fiscales y contadores están sujetos a valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica y deben llevar al convencimiento del hecho objeto prueba. En ese sentido, las certificaciones deben informar si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos y contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse.

De manera que estos medios probatorios no pueden versar sobre simples afirmaciones o enunciados sin respaldo documental o contable alguno. Por las razones expuestas, la certificación de revisor fiscal obrante en el expediente no brinda certeza sobre los hechos que busca demostrar. 3.2- Para acreditar que efectivamente los aportes a salud realizados por la actora no estaban asociados a salarios, sino que se debieron al reporte tardío del retiro de un grupo de empleados, la Sala echa de menos pruebas como la planilla que soporta la novedad del retiro, la lista de los trabajadores que fueron retirados y los salarios que devengaban, los soportes de su retiro (v.gr. liquidaciones, indemnizaciones, avisos de terminación, los respectivos contratos laborales), la relación de los pagos imputados erradamente, las planillas que dan cuenta de dichos pagos, las EPS a las que estaban afiliados los trabajadores cuya desvinculación no se informó a tiempo, en fin, cualquier medio que acreditara que la demandante pagó aportes a salud por incumplir sus obligaciones de información frente al sistema de protección social y no por haber empleado personal.

Por tanto, concluye la Sala que la demandante no acreditó que reportó tardíamente el retiro de sus empleados, ni su efectiva desvinculación. Además, no probó que imputó pagos a una EPS a la que no se encontraban afiliados sus trabajadores. Por ello, no logró demostrar que los aportes a salud que efectuó se debieron a razones distintas a que hizo pagos gravados a favor de sus empleados. 3.3- En consecuencia, en virtud de los artículos 108 y 664 del ET, es procedente el desconocimiento de los costos por salarios en cuantía de $101.187.370, pues la actora no demostró haber pagado todos los aportes al sistema de protección social en relación con la totalidad de su planta de personal.

En cambio, el expediente enseña que la actora no pagó ni contabilizó aportes parafiscales respecto de los salarios objeto de rechazo, por lo que no hay lugar a desconocer el costo por aportes parafiscales de $9.107.000. Prospera parcialmente el cargo de apelación de la demandante.» Respecto a los costos por compras a proveedores inscritos en el régimen simplificado de IVA, indicó que su procedencia estaba supeditada a que se encuentren soportados en facturas o documentos equivalentes.

Que, si las compras a un mismo proveedor del régimen simplificado exceden los topes señalados en el artículo 499 del ET, ello implica que dicho proveedor deja de cumplir con las exigencias previstas en la ley para pertenecer al régimen en mención, de ahí que el artículo 177-2 del ET limite la procedencia de costos y gastos. Finalmente, frente al caso concreto señaló que: Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 17 «4.3- En el caso enjuiciado está demostrado y las partes no discuten que los costos rechazados por la demandada se derivan de la prestación del servicio de «transporte urbano» en 667 ocasiones por parte de tres proveedores inscritos en el régimen simplificado del IVA (índice 2).

El primero prestó a la actora sus servicios en 288 oportunidades por valor total de $423.713.220; el segundo lo hizo 343 veces en cuantía de $418.317.800. El tercero fue contratado por la contribuyente en 36 ocasiones por valor total de $119.204.500 (índice 2). En consecuencia, está probado que la demandante contrató en diferentes oportunidades los servicios de tres proveedores no inscritos en el régimen común y el valor acumulado de los contratos celebrados con cada uno de los proveedores superó 3.300 UVT ($85.961.700), de manera que no tienen reconocimiento fiscal los pagos efectuados por la contribuyente con posterioridad a que los contratos con cada uno de los proveedores superara el umbral descrito, por mandato de la letra b) del artículo 177-2 del ET.

Entonces, son procedentes los costos objetados hasta llegar a 3.300 UVT ($85.961.700) por proveedor, de modo que hay lugar a desconocer costos por $703.359.922. Por tanto, se avalará el rechazo, pero en la cuantía indicada. Prospera parcialmente el cargo de apelación de la demandante.» De acuerdo con lo expuesto en la demanda, en la sentencia de primera instancia, en la apelación y en el fallo de segunda instancia, se observa que no le asiste razón a los argumentos expuestos por la sociedad Eficacia S.A., debido a que se le dio respuesta a la pregunta que desde un principio la demandante formuló, referente a la procedencia de los costos por salario y aportes parafiscales y de costos por compras a proveedores inscritos en el régimen simplificado de IVA.

En este orden de ideas, no se evidencia violación al debido proceso en relación con la congruencia de la sentencia de segunda instancia, debido a que se da respuesta al problema jurídico propuesto por la demandante. Adicionalmente, no se evidencia falta de motivación de la sentencia, ya que se justificó su respuesta por medio de la postura de la Sección Cuarta del Consejo de Estado reiterada en varios fallos.

Además, desde un principio se advirtió la forma de interpretar la norma, que es el tema propuesto por la demandante. Por otra parte, la recurrente adujo que en la sentencia acusada se omitió pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria, en la cual solicitó: «PETICIÓN SUBSIDIARIA: En forma subsidiaria y solo en caso que parcialmente algún monto del descuento tributario llegue a ser desconocido, solicito respetuosamente que el Tribunal Administrativo del, Valle del Cauca y/o el Consejo de Estado practique una nueva liquidación del impuesto sobre la renta a cargo de EFICACIA, por el año 2012, en la cual el monto respectivo sea incluido como deducción en la determinación del impuesto sobre la renta a su cargo por ese año gravable, pues se encuentra probado en el expediente la realidad de la citada deducción, la cual se rechazó dando cumplimiento a lo previsto en los parágrafos 3 de los artículos 9 y 13 de la Ley 1429 de 2010, en cumplimiento de uno de los requisitos para acceder al descuento tributario por generación de empleo.» Frente a ello, la Sala evidencia que la providencia cuestionada en el numeral 8 de las consideraciones dispuso que: «8- Destaca la Sala que tampoco es procedente la pretensión subsidiaria formulada en la demanda, dado que la actora no la planteó en el procedimiento administrativo enjuiciado, de manera que la demandada no tuvo la oportunidad de estudiarla, por lo cual analizarla en sede judicial vulneraría el derecho al debido proceso de la demandada.» Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 18 Posteriormente, la Sala concluyó que, «… avala el rechazo de costos laborales por cuantía de $101.187.370 y acepta la procedibilidad de costo por concepto de aportes parafiscales en cuantía de $9.107.000; respecto a los costos por compras a proveedores inscritos en el régimen simplificado del IVA, acepta costos por la suma de $257.885.100 y desestima la procedencia de la suma correspondiente a $703.350.420; por último confirma el rechazo de los descuentos tributarios en debate».

Con base en lo anterior, procedió a reliquidar el impuesto de renta del año 2012 y de la sanción por inexactitud, a cargo de la sociedad Eficacia S.A. Para la Sala, la decisión es congruente, toda vez que se tuvieron en cuenta los argumentos de la demanda, la contestación y el recurso de apelación presentado por la sociedad Eficacia S.A. Recuérdese que el recurso extraordinario de revisión no está dado para insistir en argumentos que fueron analizados y despachados desfavorablemente por los jueces de instancia. Tal y como se indicó en párrafos anteriores el recurso de revisión es de naturaleza extraordinaria, por lo tanto, no es el mecanismo idóneo para solicitar que se pronuncien sobre argumentos expuestos en el recurso de apelación, pues para ello está prevista la solicitud de aclaración y/o adición de una providencia. En todo caso, la Sala Especial advierte que los puntos objeto de apelación fueron resueltos, pues el problema se centraba en determinar si: (i) los costos por salarios y aportes parafiscales eran procedentes y;

(ii) se acreditó en debida forma los costos por compras a proveedores inscritos en el régimen simplificado de IVA, para con base en ellos definir si la demandante tenía derecho a los descuentos tributarios previstos en los artículos 9° y 13 de la Ley 1429 de 2010. Luego, de ninguna manera las afirmaciones en que la recurrente basó el recurso extraordinario de revisión pueden ser entendidas como verdaderos argumentos que se enmarquen dentro de los requisitos de la causal invocada, pues, como se vio, no cumple con alguno de los presupuestos fácticos que la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado para la procedencia del mismo.

Así, la providencia cuestionada no vulneró el principio de congruencia, ni los derechos de defensa y al debido proceso que alegó la recurrente dentro del escrito del recurso extraordinario de revisión. Conviene señalar es que, tal y como lo ha indicado esta Corporación en anteriores oportunidades, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional de las sentencias, cuyo objeto es el rompimiento de la cosa juzgada, según la cual, una vez en firme la sentencia no es procedente una nueva discusión sobre el asunto ya resuelto.

Por lo tanto, para que el recurso sea procedente, debe comprobarse la existencia de un motivo o causal de revisión, que de manera inequívoca demuestre la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión. En suma, los cargos no prosperan y, en consecuencia, se impone declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Eficacia S.A., contra la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Dicha norma es aplicable en el presente caso, teniendo en cuenta que, el recurso extraordinario de revisión se interpuso en su vigencia – 24 de octubre de 2022-. Acorde con el artículo 361 del CGP, las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición de acuerdo con el artículo 365, numeral 8.º ibidem “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En el caso concreto, se dan los presupuestos requeridos, lo que impone que se fijen de acuerdo con la naturaleza, calidad y duración de la gestión útil. Como está probada la intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el escrito de oposición del recurso, en cumplimiento del numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho, en suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, atendiendo los criterios y tarifas establecidos por el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo número PSSAA16-10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura20.

Lo anterior, teniendo en cuenta, la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada por el apoderado de la demandada en el trámite del recurso de revisión, la cual se evidencia en el plenario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Quinta Especial de Decisión, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Eficacia S.A., contra la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 760012333000201701255 01., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas a la parte recurrente y a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, las cuales se liquidarán por Secretaría. Tercero: Fijar como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a pagar por la recurrente. 20 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” Radicado: 11001 03 15 000 2022 06297 00 Demandante: Eficacia S.A. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 20 Cuarto: En firme la providencia, archívense la actuación. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Con salvamento parcialmente de voto (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (Firmado electrónicamente) NICOLÁS YEPES CORRALES