1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Accionante: LUIS EDUARDO RÚA VILLA Y OTROS Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Revoca el amparo dispuesto porque la decisión cuestionada se dictó de conformidad con la causa petendi de la demanda sin que por vía de tutela se puedan incluir hechos que no fueron planteados ante el juez natural.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por los accionantes contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se accedió parcialmente al amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 14 de octubre de 2021, los señores Luis Eduardo Rúa Villa, Verardo Rúa Villa, Jorge Giovanny Galindo Villa, Adriana Galindo Villa, Irene Gómez García y la menor María Isabel Rúa Verona, a través de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela en contra de la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida en condiciones dignas, la integridad personal y “el mínimo vital y móvil”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 2 2. Hechos Los accionantes manifestaron que el señor Luis Eduardo Rúa Villa vivía y realizaba su actividad productiva en la vereda el Murciélago – Municipio de Tarazá, lugar en el que hace presencia constante la guerrilla y los miembros del Ejército Nacional.

Que el 15 de abril de 2010, el mencionado ciudadano fue enviado por el Ejército Nacional de la vereda el Murciélago a la vereda Anaparcí Alto – municipio de Tarazá, en busca de unos víveres de un campamento móvil instalado por la autoridad castrense “con el incentivo de que al hacerlo los soldados compartían víveres con ellos”; sin embargo, al realizar la labor fue víctima de una mina antipersonal.

De acuerdo con la demanda de tutela, el objetivo del Ejército Nacional era “desviar la atención para que no pareciera que esos víveres iban dirigidos a soldados, Luis Eduardo fue enviado sin compañía de soldados que velaran por su integridad”. Manifestó que la mina antipersonal fue puesta por la guerrilla e iba dirigida al Ejército Nacional, toda vez que la explosión se dio “a escasos 20 metros del lugar donde estaba el campamento instalado por el Ejército Nacional, y donde aterrizaba el helicóptero”.

En virtud de los anteriores hechos fue que, el 2 de diciembre de 2010, los accionantes interpusieron el medio de control de reparación directa en busca de que se le repararan los daños causados. El 30 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda tras considerar que se cumplían con los tres elementos de la responsabilidad extracontractual; sin embargo, inconformes con la decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación. El 26 de julio de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la anterior decisión y negó las pretensiones de la demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 3 3. Fundamentos de la demanda de tutela El actor indicó que la sentencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente, toda vez que no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018 sobre la responsabilidad del Estado por daños ocasionados con minas antipersonal y la sentencia del 14 de agosto de 2008, en las que se sostuvo que el Estado respondería bajo el título de riesgo excepcional en aquellos eventos en los que se demuestre que la mina iba dirigida a la fuerza pública, lo que, en su criterio, resultó probado en el proceso ordinario, pues la mina estaba a unos 20 metros del campamento del Ejército Nacional.

Señaló que “el ad quem no expresó por qué no valoró probatoriamente las pruebas que demostraban que la mina iba dirigida al Ejército Nacional, y tampoco fundamentó por qué se separó de ese precedente”; además, que existe jurisprudencia que ha condenado en aquellos eventos en los que la fuerza pública envía a ciudadanos a recoger víveres y estos resultan afectados.

Reiteró que las pruebas daban cuenta de que la mina iba dirigida en contra del Ejército Nacional, por lo que era procedente analizar el caso bajo el título de imputación de riesgo excepcional, sumado a que se probó que la demandada fue la que envió al ciudadano a recoger los víveres, por lo que existió un actuar reprochable que generó “el escenario perfecto para el resultado lesivo en un ciudadano que nada tenía que estar haciendo en ese lugar, y que solo fue al lugar porque así lo dispuso el Ejército”.

Indicó que la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado no tuvo en cuenta las declaraciones de Nabu Morales Fernández y María Wbiter Fernández Duarte que demostraban la razón del porqué el accionante estaba en el lugar de los hechos, aunque sí las utilizó para declarar la falta de legitimación en la causa de una de las demandantes; además, no valoró la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación en la que se indicó que el hecho ocurrió a unos 20 metros de un campamento del Ejército Nacional, lo que demuestra una indebida valoración probatoria.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 4 Manifestó que las pretensiones del proceso ordinario debían accederse ya sea en aplicación de un régimen de responsabilidad por riesgo o por falla en el servicio. Finalmente, sostuvo que se incurrió en un defecto material o sustantivo, toda vez que la sentencia cuestionada se limitó a señalar que el Estado ha cumplido con la convención de Ottawa sobre desminado, sin manifestar nada sobre la cercanía de la mina con el campamento o que iba dirigida a los miembros del Ejército Nacional o que dicha entidad fue la que envió por víveres al señor Rúa Villa.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1. Que se tutelen los derechos fundamentales de LUIS EDUARDO RÚA VILLA, MARÍA ISABEL RÚA VERONA, VERARDO ANTONIO RÚA VILLA, JORGE GIOVANNY GALINDO VILLA, ADRIANA GALINDO VILLA e IRENE GÓMEZ GARCÍA al debido proceso, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal y al mínimo vital y móvil, por las transgresiones cometidas por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado en el fallo de segunda instancia dentro del proceso con Radicado 05001-23-31-000-2011-00443-00 (49.592). 2.

Que en consecuencia, se anule el fallo de segunda instancia dentro del proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-00443-00 (49.592). 3. Que en consecuencia, se ordene a la subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado emitir fallo de segunda instancia condenatorio por Falla en el Servicio en contra de la Nación - Ejército Nacional - Ministerio de Defensa Nacional y en favor de LUIS EDUARDO RÚA VILLA, MARÍA ISABEL RÚA VERONA, VERARDO ANTONIO RÚA VILLA, JORGE GIOVANNY GALINDO VILLA, ADRIANA GALINDO VILLA e IRENE GÓMEZ GARCÍA, teniendo en cuenta la argumentación del recurso de apelación a la primera instancia interpuesto por la parte demandante, para efectos de una correcta liquidación de perjuicios. 4.

Que en consecuencia, se ordene a la subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizar la liquidación del perjuicio material teniendo en cuenta la argumentación del recurso de apelación a la primera instancia interpuesto por la parte demandante en cuanto a perjuicios. 5. Que en consecuencia, se ordene a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado reconocer la legitimación en la causa por activa de IRENE DEL CARMEN GÓMEZ GARCÍA y liquidar su correspondiente indemnización de perjuicios. 6.

Que en subsidio a la 3° pretensión, se ordene a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado emitir fallo de segunda instancia condenatorio por Riesgo Excepcional en contra de la Nación - Ejército Nacional - Ministerio de Defensa Nacional y en favor de LUIS EDUARDO RÚA VILLA, MARÍA ISABEL RÚA VERONA, VERARDO ANTONIO RÚA VILLA, JORGE GIOVANNY GALINDO VILLA, ADRIANA GALINDO VILLA e IRENE GÓMEZ GARCÍA, Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 5 teniendo en cuenta la argumentación del recurso de apelación a la primera instancia interpuesto por la parte demandante, para efectos de una correcta liquidación de perjuicios. 7.

Que en subsidio a la 3° y 6° pretensión, se ordene a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado emitir fallo de segunda instancia teniendo en cuenta la apreciación probatoria integral las declaraciones de NABU MORALES FERNÁNDEZ, MARIA WBITER FERNÁNDEZ DUARTE y la denuncia interpuesta por LUIS EDUARDO RÚA VILLA para efectos de escoger correctamente el precedente jurisprudencial a aplicar de acuerdo a lo probado y fallar condenatoriamente en contra de la Nación - Ejército Nacional - Ministerio de Defensa Nacional y en favor de LUIS EDUARDO RÚA VILLA, MARÍA ISABEL RÚA VERONA, VERARDO ANTONIO RÚA VILLA, JORGE GIOVANNY GALINDO VILLA, ADRIANA GALINDO VILLA e IRENE GÓMEZ GARCÍA; junto con la argumentación del recurso de apelación a la primera instancia interpuesto por la parte demandante, para efectos de una correcta liquidación de perjuicios. 4.- La oposición 4.1.

Mediante auto del 20 de octubre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y se vinculó al Tribunal Administrativo de Antioquia, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y al señor Luis David Galindo Villa como terceros interesados. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Antioquia sostuvo que “dará cumplimiento a cualquier decisión que se adopte”. 4.3. El señor Luis David Galindo Villa, a través de apoderado, señaló que no fue demandante en el proceso ordinario, razón por la que indicó que “carece de legitimación en la causa por activa para interponer esta acción de tutela”. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de los accionantes y dejó sin efectos la sentencia proferida el 26 de julio de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y negó el amparo frente a la pretensión de reconocer la legitimación en la causa por activa de la señora Irene del Carmen Gómez García. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 6 Como fundamento de su decisión, sostuvo que se incurrió en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente, pues si bien la autoridad accionada manifestó que no era posible aplicar el régimen de daño especial al no existir nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado, lo cierto es que no se manifestó frente a la procedencia de un régimen de responsabilidad por riesgo excepcional, tal como se estableció en la sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, máxime si se alegó que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes del Estado.

Advirtió que en el proceso contencioso se probó que el señor Luis Eduardo Rúa Villa resultó lesionado por una mina antipersonal cuando regresaba de un campamento del Ejército Nacional con unos víveres, por lo que consideró que la sentencia cuestionada debió analizar, por lo menos, la primera causal de la sentencia de unificación, es decir, “si la lesión se dio con proximidad evidente a un órgano representativo del Estado, y bajo la premisa que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad”.

Sostuvo que el juez constitucional no es el encargado de señalar si se cumplió o no la referida causal, “pero sí advertir que a la autoridad accionada le corresponde pronunciarse al respecto, máxime cuando se cita, como sustento jurisprudencial de su decisión, una sentencia de unificación que contempla el presupuesto que se estima pretermitido en su estudio”.

Frente a la pretensión relativa a que se le reconociera la legitimación en la causa por activa de Irene Carmen Gómez García, la Sección Quinta de la Corporación consideró que dicha decisión estuvo sustentada en testimonios que manifestaron que ella y la víctima directa “se habían dejado”, por lo que existió una debida valoración probatoria. 6.- La impugnación Los accionantes impugnaron el fallo de primera instancia, oportunidad en la que manifestaron que no se resolvió sobre la pretensión de ordenar que se emitiera fallo condenatorio por falla en el servicio y que se ordenara la liquidación de los perjuicios “conforme a la apelación de primera instancia en el proceso ordinario”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 7 Consideraron que no se tuvo en cuenta que el señor Rúa Villa estaba en el lugar donde explotó la mina porque el Ejército Nacional le pidió que se trasladara a recoger unos víveres, pero sin custodia de sus miembros y que en casos similares el Consejo de Estado ha accedido a las pretensiones (radicados: 50.349, 47.628 y 16.413).

Expresaron que el incidente ocurrió a unos 20 metros del campamento del Ejército Nacional, lugar en el que aterrizaban los helicópteros y que era alejado de la población civil, por lo que la mina iba dirigida a los miembros de la fuerza pública, de modo que a su caso le resultaba aplicable la sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018; en tal sentido, señalaron: Al respecto, si visualizamos en las últimas páginas de la sentencia objeto de la presente impugnación, el aquo de tutela solo argumentó que se dejaría sin efectos la sentencia objeto de tutela ordenando al accionado que se revise si hay elementos que acrediten que la mina iba dirigida al Ejército Nacional (uno de los hechos por mí alegados), omitiendo la orden de revisar si, además de lo ordenado, el señor LUIS EDUARDO RÚA VILLA y su acompañante se encontraban allí únicamente porque el Ejército les había pedido recoger los víveres en el campamento al lado del lugar donde aterriza el helicóptero como estrategia militar para despistar a la guerrilla.

(…) Por lo tanto existe relevancia en que el análisis de la sentencia de reemplazo sea no solamente en cuanto a que la mina fuere dirigida al Ejército Nacional, sino que además, se encamine también en resolver de fondo si fue el Ejército quien envió al sitio del accidente a la víctima directa, generando el escenario propicio para el civil resultara lesionado (transcripción de forma literal).

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 8 sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 9 A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 10 menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4.

Conviene mencionar, además, que cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’5.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 5 Original de la cita: “SU-050 de 2017”. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 11 2.

Caso concreto En la demanda de tutela, los accionantes alegaron que en la decisión cuestionada se incurrió en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente, toda vez que existió una indebida valoración probatoria y no se aplicó la sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018 (34.359), dictada por la Sala Plena de esta Sección del Consejo de Estado.

Consideraron que no se tuvo en cuenta que el señor Rúa Villa estaba en el lugar donde explotó la mina porque el Ejército Nacional le pidió que se trasladara a recoger unos víveres y que el hecho dañoso ocurrió cerca al campamento del Ejército Nacional, por lo que debía concluirse que la mina iba dirigida a los miembros de la fuerza pública.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el fallo que dejó sin efectos la Sección Quinta de la misma Corporación, consideró (trascripción literal): De acuerdo con lo expuesto en los acápites precedentes, en el sub lite no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para que pueda aplicarse el título de imputación del daño especial; para comenzar, porque no hay actividad (legítima) alguna del Estado que haya podido virtualmente producir un perjuicio al señor Rúa Villa con rompimiento de la igualdad frente a la ley y las cargas públicas; lo que, se advierte, hace inane cualquier otra consideración sobre el particular.

Sin embargo, no huelga recordar que, en general, frente a actos violentos de terceros -como el que nos ocupa-, no es posible imputar responsabilidad al Estado a través del título de imputación del daño especial, particularmente porque en dichos casos no es posible establecer causalidad, material o jurídica, entre el daño y la actuación de la administración. Por otra parte, en relación con la presunta falla del servicio, se hace necesario establecer si la Nación, representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, incurrió en algún yerro que haya permitido o propiciado la ocurrencia del daño causado materialmente por terceros a las víctimas.

En este sentido, se tiene que, para la fecha de los hechos, y de acuerdo con lo probado en este proceso (relacionado en el acápite de “los hechos probados”), el Estado colombiano se encontraba cumpliendo esa obligación gradual y compleja consistente en desminar o, cuando menos, demarcar las zonas donde se tuviere certeza o sospecha de presencia de minas antipersona, tal como se lo imponía la Convención de Ottawa (1997), ratificada por Colombia a través de la Ley 554 del año 2000.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 12 En efecto, el Estado adquirió determinados compromisos frente al desminado humanitario, para cuyo efectivo cumplimiento contaba con 10 años a partir de la fecha de ratificación de la Convención. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que la Ley 554 de 2000, antes citada, fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-991/2000, y entró finalmente en vigencia el 1º de marzo de 2001, por lo que el plazo de 10 años para desminar la totalidad del territorio bajo su jurisdicción vencía el 1º de marzo de 2011.

Sin embargo, con posterioridad, el Estado colombiano, a través del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal (PAICMA), en el marco de la décima reunión de Estados parte celebrada en 2010 en Ginebra-Suiza, solicitó una prórroga de diez años para continuar avanzando en el cumplimiento de las obligaciones que en materia de desminado humanitario impone el artículo 5 de la Convención; plazo que le fue concedido en virtud de que el país venía cumpliendo progresivamente con sus deberes, y el cual venció el 1° de marzo de 2021.

Luego, en fecha 20 de noviembre de 2020, en el marco de la “XVIII Reunión de Estados Parte de la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de Minas Antipersonal y Sobre su Destrucción” -que se realizó de manera virtual-, se otorgó al país una nueva prórroga por un plazo de 4 años y 10 meses, que van del 1º de marzo de 2021 al 31 de diciembre de 20256 (…).

De todo lo anteriormente señalado, es dable concluir que la Nación no incurrió en una falla del servicio virtualmente capaz de constituirse en la fuente de los perjuicios sufridos por la parte actora, sino que, por el contrario, dicha fuente se encuentra en el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Lo anterior, en un todo conforme con la sentencia de unificación en materia de minas antipersonas de esta Corporación de fecha 7 de marzo de 20187, la cual señala: La Sala Plena de Sección Tercera unificará su jurisprudencia en el sentido de afirmar que; i) habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados con MAP/MUSE/AEI en casos en los que la proximidad evidente a un órgano representativo del Estado, permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad, o suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional, ii) el Estado de Colombia no ha infringido su deber de prevenir y respetar los derechos de las víctimas de MAP/MUSE/AEI, en los términos del artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta el análisis acerca del alcance y naturaleza de la obligación de prevenir las violaciones a los derechos a la vida e integridad personal de estas víctimas, y en atención a las particularidades del fenómeno y la dinámica del conflicto armado en Colombia, al marco legislativo dispuesto por el Estado para adelantar labores de desminado humanitario y de ERM, a las disposiciones adoptadas en materia de indemnización mediante la ley de víctimas y sus decretos reglamentarios, y recordando que el mero hecho de que se presente la violación de un derecho contemplado en la Convención Americana no constituye un incumplimiento de las obligaciones convencionales adquiridas 6 Original de la cita: “De acuerdo con información suministrada por la oficina del Alto Comisionado para la Paz, en: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/prensa/colombia-sustenta-ante- convencion-ottawa-solicitud-de-extension-plazo-limpieza-minas-antipersona [consultado el 16-02- 2021]”. 7 Original de la cita: “Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Rad. 25000- 23-26-000-2005-00320-01(34359)A, M.P. Danilo Rojas Betancourth B”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 13 por el Estado, iii) no obstante, será deber del juez de daños solicitar la inclusión de los actores en la ruta de atención integral para víctimas de minas antipersonal ofrecida por el Gobierno, a través de las distintas entidades que prestan los servicios requeridos según sus necesidades para asistir a las personas que hayan tenido este tipo de lesiones así como a los familiares de una víctima mortal.

Para la Sala, entonces, si bien en el presente caso se encuentra probado el daño antijurídico, no se logró establecer la relación de causalidad de este con la demandada, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar; por lo que deberá, en consecuencia, revocarse la sentencia de primera instancia. Una vez revisada la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se tiene que se dictó de conformidad con los hechos alegados y probados en el proceso ordinario, incluso se manifestó que no era procedente ninguno de los dos títulos de imputación señalados -falla en el servicio y daño especial-, a lo que cabe agregar que en dicha sentencia sí se analizó y aplicó la sentencia de unificación cuya inobservancia se predica, por lo que el razonamiento efectuado no se considera arbitrario o abrupto, y tampoco merece la intervención del juez de tutela.

La Sala estima que, si bien en la demanda ordinaria se alegó que la zona en la que estaba la mina antipersonal era frecuentada por la guerrilla y por el Ejército Nacional, lo cierto es que la jurisprudencia ha considerado que esa sola circunstancia, per se, no permite configurar la responsabilidad patrimonial del Estado por falla en el servicio, pues se debe demostrar la omisión en el cumplimiento de sus deberes8; al respecto se ha indicado: Asimismo, si bien se acreditó que, para la época de los hechos, en dicha zona existía presencia del Ejército Nacional a través del Batallón de Infantería de Montaña No. 36 "Cazadores" y que era de influencia de grupos armados ilegales, no es menos cierto que no se probó que ocurrieran enfrentamientos en la zona y en la época en la que ocurrió el accidente del señor Salamanca Salazar (…).

De otra parte, no se acreditó que el Estado creara el riesgo que se materializó en detrimento de la víctima lesionada, circunstancia que descarta la posibilidad de responsabilizar al Estado mediante un título objetivo. En ese sentido, en un caso similar, esta Sala precisó: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del del 19 de julio de 2018, exp. 54.285, CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera y 14 de febrero de 2019, exp. 47.392.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 14 ‘Tampoco puede comprometerse la responsabilidad del Estado, a título de riesgo excepcional, pues, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera, ‘no se puede imputar un daño respecto de un riesgo que el Estado no ha creado ni del que tampoco tuvo la oportunidad de evitar9.

La misma situación se presenta con el régimen de responsabilidad de daño especial, pues, para que el Estado responda con fundamento en este título de imputación, se debe establecer que el daño provino de una acción positiva y legítima del Estado10, cosa que acá no ocurrió, ya que la mina antipersonal que lesionó al señor Pérez Ochoa fue sembrada por grupos al margen de la ley’11.

En suma, no se probó que el hecho que afectó al señor José Rosemberg Salamanca Salazar resultara previsible para el Ejército Nacional ni se acreditó la omisión que se le endilgó en la demanda, esto es, el incumplimiento de los deberes de detección, señalización, georreferenciación de áreas de peligro, limpieza y eliminación de las minas antipersonales; asimismo, tampoco se acreditó que obedeciera a una acción positiva en ejercicio legítimo de sus funciones12.

De otra parte, en la demanda de tutela se señaló que el daño se causó porque miembros del Ejército Nacional enviaron al señor Rúa Villa a recoger unos víveres, imputación que no fue planteada en la demanda de reparación directa y, por consiguiente, ese punto no formó parte de la litis, con lo cual la parte actora pretende, a través de este mecanismo excepcional, alegar nuevos hechos, no propuestos en las instancias respectivas.

Ocurre que en el proceso ordinario, los accionantes alegaron que existió una falla en el servicio por la omisión del Ejército Nacional “en sus deberes de localizar y desactivar los campos minados o, en forma subsidiaria o concurrente a la anterior, declarar dicha responsabilidad administrativa por DAÑO ESPECIAL, como 9 Original de la cita: “Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 20 de junio de 2017 (expediente 18.860)”. 10 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2012 (expediente 21.515)”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2018, exp. 68001-23-31-000-2005-01452-01(54285), CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

En esta providencia se reitera el criterio expuesto por la misma Sala de Subsección, en sentencia del 14 de marzo de 2018, exp. 05001-23-31-000-2011-00493-01(49851). CP: María Adriana Marín. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2018, exp. 68001-23-31-000-2005-01452-01(54285), CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

En esta providencia se reitera el criterio expuesto por la misma Sala de Subsección, en sentencia del 14 de marzo de 2018, exp. 05001-23-31-000-2011-00493-01(49851). CP: María Adriana Marín, sentencia del 19 de marzo de 2020, expediente 52.819, sentencia del 23 de octubre de 2020, expediente 60.172, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 15 consecuencia del conflicto armado interno que vive Colombia (…)”, imputación que, como se vio, quedó desarrollada y definida por el juez natural de la causa, mediante una decisión razonable y adoptada con base en el acervo probatorio del proceso.

Así lo expuso la parte demandante, en cuanto a la forma en que ocurrió el accidente del señor Rúa Villa (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 5. El día 15 de abril del año 2010, cuando el señor Luis Eduardo Rúa Villa regresaba de un campamento de soldados del Ejército Nacional, ubicado en la Vereda Anaparcí Alto del Municipio de Tarazá, con un mercado y unos víveres que éstos le habían ofrecido, pisó una mina antipersonal que le causó serias lesiones físicas, tales como amputación del miembro inferior derecho (perdiendo parte de la fuerza y la movilidad en dicho miembro y en su cadera) por debajo de la rodilla y fractura en la mano derecha perdiendo la flexibilidad total de su dedo meñique, lesiones que le han causado traumas y afectaciones sicológicas, así como, también, problemas y alteraciones en su vida de relación social y familiar.

Lo anterior, de igual forma, le ha impedido volver a trabajar. 6. La mina antipersonal que le causó las graves lesiones al señor LUIS EDUARDO RÚA VILLA es colocada por la guerrilla al Ejército de Colombia, como táctica de guerra para proteger el territorio donde se encuentran sus campamentos y, así mismo, resguardarse de los operativos del Ejército Nacional.

Lo anterior es un hecho evidente y notorio en nuestro medio. Mientras que en la tutela se indicaron nuevas circunstancias frente a la forma en que ocurrió el accidente, como, por ejemplo, que la víctima del artefacto explosivo estaba en el lugar de los hechos porque miembros del Ejército Nacional le pidieron que se trasladara hasta allí a recoger unos víveres y que el incidente ocurrió a unos 20 metros de un campamento militar, lugar en el que aterrizaban los helicópteros y que era alejado de la población. En este contexto, se advierte que la decisión cuestionada se adoptó con fundamento en la causa petendi, teniendo en cuenta la imputación hecha en la demanda ordinaria, sin que el caso tuviera que analizarse desde otra óptica o mediante la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional -razón que llevó a la Sección Quinta del Consejo de Estado a proferir una decisión de amparo constitucional-, pues ello habría desbordado la causa petendi de la demanda, mediante el estudio de una imputación que no fue propuesta ni desarrollada en la demanda inicial, pues allí solo se alegó que, previo a la explosión de la mina antipersonal, el señor Rúa Villa “regresaba de un campamento de soldados del Ejército Nacional, ubicado en la Vereda Anaparcí Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 16 Alto del municipio de Tarazá, con un mercado y unos víveres que éstos le habían ofrecido”, cuestión muy distinta al hecho de que habría recibido una orden de un miembro de la autoridad castrense para desplazarse por esa zona -como sí se hizo en la tutela-.

Así las cosas, frente a ese aspecto -que, se reitera, constituyó la razón para acceder al amparo solicitado- existió un uso indebido de la acción de tutela contra providencia judicial proferida por un órgano de cierre –como lo es esta Corporación–, toda vez se incluyeron nuevos hechos, no planteados en el proceso ordinario. En otras palabras, resulta evidente que lo pretendido por los accionantes es que, bajo la posible configuración de un defecto fáctico o por desconocimiento del precedente, se analicen nuevos hechos que debieron ser planteados en la demanda ordinaria, lo que no es de recibo, dado que, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”13.

De conformidad con lo anterior, la Sala revocará la sentencia impugnada y negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, como consecuencia, NEGAR el amparo solicitado. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07014-01 Actor: Luis Eduardo Rúa Villa y otros Demandado: Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela 17 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF