CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Radicación: 11001-03-15-000-2023-05331-02 Solicitante: Alí Bantú Ashanti Accionado: Miguel Abraham Polo Polo Referencia: Pérdida de investidura SALVAMENTO DE VOTO 1. Mi disenso frente a la sentencia gravita en torno a dos aspectos puntuales: i) la incongruencia de cara a los argumentos expuestos por el apelante; y, ii) el alcance de la causal de indebida destinación de dineros públicos en su modalidad indirecta, en el marco fáctico derivado del caso concreto.
La incongruencia de cara a los argumentos expuestos por el apelante 2. Considero que el problema jurídico planteado en esta instancia no respondió a los argumentos señalados por el recurrente al cuestionar la sentencia de primera instancia, quien expresó su malestar en función de unas falencias asociadas a unas valoraciones probatorias en punto a lo que él consideraba como una indebida destinación de dineros y recursos públicos. 3.
El régimen de pérdida de investidura contenido en la Ley 1881 de 2018 es claro en establecer la forma de suplir los vacíos procedimentales a partir de una cláusula de integración normativa1 con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en forma subsidiaria, con el Código General del proceso, bajo las caracterizaciones de que se seguirán esas normas en lo que sea compatible con la naturaleza del proceso y las actuaciones que aquí vienen a darse. 4.
En este sentido, la sentencia debió responder al principio de congruencia y los límites competenciales que el recurso de apelación le traza al juez ad quem, lo que comporta una garantía del debido proceso que repercute en materialización del derecho de acceso a la justicia, tutela judicial efectiva y la legitimidad de las decisiones que se adopten por la Corporación en el marco de este proceso sancionatorio.
Si bien el sentido del fallo apelado es denegatorio, ello no excluye que el marco de análisis del juzgador ad quem se encuentra delimitado por los argumentos puntuales del recurso de apelación que controviertan la ratio decidendi de la sentencia cuestionada. 5. Frente al caso concreto, la ruta decisoria debió centrarse en establecer si estaba acreditado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura -que es lo que se desprende de la argumentación expuesta en el recurso de apelación-, 1 “ARTÍCULO 21.
Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05331-02 Salvamento de voto 2 sobre la base de que la prueba documental y testimonial conducían a la acreditación del citado elemento. Este ámbito decisorio es el que está reseñado y apuntalado en el Código General del Proceso, que es la norma que de manera general y sin ninguna resistencia ha venido aplicando el Consejo de Estado a propósito del entendimiento sobre el alcance de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso2, en cuanto a los claros fines del recurso de apelación y el especifico marco de competencia de la segunda instancia. 6.
Considero, además, que por la vía del estudio fáctico del elemento objetivo se podría haber llegado a iguales conclusiones decisorias, pues en la sentencia se hace un análisis de la causal de pérdida de investidura, pero en clave netamente conceptual, para indicar que la exigencia que pueda hacer un congresista a un miembro de su UTL para que le comparta parte de los dineros que le son pagados por la vía de sus salarios, no se considera como una condición fáctica que conduzca a la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. 7.
De acuerdo con lo anterior, tal y como lo sugerí sin éxito, en este caso la ruta decisoria debió partir del estudio de los cargos formulados por el apelante, pues la construcción conceptual realizada no podía relevar el análisis del reproche a la valoración probatoria que en criterio del recurrente acreditaba el elemento objetivo de la conducta trasgresora por indebida destinación de dineros públicos y, en caso de considerar demostrado el marco del elemento normativo, pasar a realizar la verificación de los restantes elementos para poder llegar a una conclusión válida y certera.
El alcance de la causal de indebida destinación de dineros públicos en su modalidad indirecta en el marco fáctico derivado del caso concreto 8. La tesis mayoritaria plantea que el salario de un miembro de la UTL de un congresista es constitutivo de un ingreso propio de su patrimonio y en la medida en que ese salario muta su condición a privado una vez es pagado, su titular libremente puede hacer la destinación que quiera de tales recursos.
Por esta vía, el juicio de reproche que se puede hacer a un congresista no configura el elemento objetivo de la causal de indebida destinación de dineros públicos, ni siquiera en forma indirecta. Craso error y lamentable retroceso¡¡¡ 2 “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(…)
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05331-02 Salvamento de voto 3 9. Debo recordar a una Sala cada vez más anónima, que esta causal de pérdida de investidura se ha construido sobre la base de una destinación directa o indirecta, a propósito, entre otras cosas, de los temas vinculados a las remuneraciones de los miembros de las unidades de trabajo legislativo de los congresistas.
No obstante esto, en esta oportunidad, la Sala mayoritaria, sin reato de reflexión, traza una línea rotunda para señalar que el recurso pierde su condición de público y pasa a ser privado una vez ingresa al patrimonio del trabajador, lo cual deja de lado que ese criterio probatoriamente puede ser desvirtuado cuando se demuestre una mera apariencia de pago salarial cuando la verdadera intención es apropiarse de esos dineros, ya sea en provecho del Congresista o de un tercero, todo lo cual configura -sin duda- el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 183-4 de la Constitución Política. 10.
Encuentro prescripciones legales que muestran que incluso el legislador no ha sido tan rotundo en decir que lo público se vuelve privado y que se pierde el interés de lo público cuando un recurso paga un salario, como es el caso del tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente contenido en el artículo 399 del Código Penal3, norma que hace referencia a los salarios, y a pesar de que se sostenga que los salarios ya son recursos privados cuando se pagan, aún el legislador ha considerado que en la medida que tales salarios se destinan para fines que no corresponden, hay un peculado por aplicación oficial diferente.
¿No sería entonces plausible considerar que cuando se destinan recursos públicos para pagar salarios que finalmente no retribuyen un servicio sino al congresista, amén de que se está frente a una conducta delictiva es causal de pérdida de investidura? 11. Bajo los tipos penales que protegen los bienes jurídicos como la fe pública y la administración pública, independientemente de que el recurso mute en su condición de público a privado, si el elemento volitivo es el de que ese recurso finalmente regrese para fines distintos a los de retribuir un pago, habría que seguir pensando todavía en la configuración de la causal de pérdida investidura. 12.
Este es un elemento importante, porque la condición objetiva del recurso público que pasa a ser privado cuando se destina como pago de un salario, no enerva aquellas hipótesis en las que bajo concierto previo, el congresista vincula a alguien para pagarle un salario que finalmente sabe que le va a ingresar a sus propias arcas. De manera que, más allá de la condición de que ese salario mute en un recurso de naturaleza privada, debe hablarse de una indebida destinación de dineros públicos en forma indirecta, pues en este supuesto el congresista funge como determinador de un pago indebido a su favor o de un tercero, originado en dineros públicos y para el cual el servidor de la UTL solo constituye un puente que canaliza esa turbia intención. 13.
La manera como la Sala plena está abordando este tipo de estudios deja mucho que desear frente al fin pretendido con una competencia tan importante 3 “ARTÍCULO 399. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05331-02 Salvamento de voto 4 como es la del juez de la pérdida de investidura. Interpretaciones como la que ahora cuestiono conducirán a que se torne inane esta importante sanción de orden ético, y constitucional. 14. De esta manera, en vista de que no se resolvieron los cargos de la apelación, y consecuentemente no se estudiaron las pruebas discutidas, no era posible establecer si la sentencia apelada estaba llamada a ser confirmada o no, de manera que lo pertinente era salvar el voto.
Esta manifestación final la hago, pues colegas que no compartieron la tesis del proyecto estaban convencidos de que la sentencia denegatoria estaba llamada a ser confirmada. No sé de dónde lo pudieron inferir, pero si de eso se trataba, se debió votar por separado la parte motiva de la resolutiva, lo que habría evitado que la ratio de la decisión quedara finalmente en las aclaraciones y los salvamentos de voto, y no en la ponencia aprobada.
Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF