REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: LUIS ANTONIO CASTELLANOS RODRÍGUEZ Demandado: SUBSECCIÓN F DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL EN PROCESO EJECUTIVO DE EMPLEADO DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS.

RELIQUIDACIÓN DE RECARGOS FESTIVOS Y DOMINICALES DIURNOS Y FESTIVOS NOCTURNOS. DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO. SE AMPARAN LOS DERECHOS INVOCADOS. Síntesis del caso: el demandante cuestionó la providencia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones del proceso ejecutivo con el que buscó el cumplimiento de una providencia judicial que accedió al reconocimiento y pago de emolumentos salariales.

Alegó que dicha providencia liquidó indebidamente los recargos dominicales festivos y dominicales diurnos y festivos. La Sala concederá el amparo pretendido por la configuración de los defectos fáctico y sustantivo. La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez en contra de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad, mínimo vital y acceso a la administración de justicia previstos en los artículos 29, 48, y 229 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito del 11 de agosto de 2023 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela 1.1 Hechos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 11001- 33-31-029-00401-00/01 1) El señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez laboró para el Distrito Capital de Bogotá como Teniente de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (en adelante UAECOBB) desde el 1 de enero de 2007. 2) Mediante sentencia de 16 de diciembre de 2011, el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el actor para el reconocimiento y pago de emolumentos salariales, decretó la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la autoridad ejecutada que reliquidara y pagara -entre otros2- los recargos festivos diurnos y festivos nocturnos devengados por el demandante con fundamento en los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 19783, desde el 1 de diciembre de 2006 hasta la fecha de retiro del servicio. 4) En esa sentencia se precisó que debía tenerse en cuenta que la jornada máxima mensual legal equivalía a 190 horas, se anotó que se descontarían los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas concedidas al servidor público y que, en consecuencia, se pagaría la diferencia que se generara entre los valores reconocidos por la autoridad demandada y los que surgieran de la orden que allí se impuso. 5) Con fallo del 7 de septiembre de 2012, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión confirmó la decisión de primera instancia y la adicionó para conceder también el tiempo de descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas por el demandante, así como el descanso compensatorio causado por el trabajo en dominicales y festivos, entre el 1 de diciembre de 2006 y la fecha de ejecutoria de esa providencia. 6) Para cumplir con ese mandato, la UAECOBB expidió la Resolución no. 798 de 13 de diciembre de 2012 en la que ordenó a la Subdirección de Gestión Humana de esa autoridad que liquidara la sentencia condenatoria e informara si se presentó una diferencia por pagar en favor del actor. 2 Además de los recargos festivos diurnos y festivos nocturnos, que son los conceptos sobre los cuales giró la presente controversia, se ordenó también la reliquidación y pago de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, el tiempo de descanso compensatorio por exceso de horas extras y la reliquidación de prestaciones sociales. 3 Con fundamento en la jornada máxima legal para empleados públicos de 190 horas mensuales, “con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.”. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela 7) A través de Oficio no. 2013IE164 de 9 de enero de 2013, la autoridad ejecutada informó al demandante sobre la liquidación realizada por la entidad de conformidad con lo ordenado por el Comité de Conciliación de la UAECOBB, la cual arrojó un saldo negativo de $-9.781.432. 1.2 Hechos del proceso ejecutivo no. 11001-33-35-054-2017-00342-00/01 1) El actor presentó demanda ejecutiva para que se librara mandamiento de pago en su favor por los siguientes conceptos: i) $57.495.560 por capital indexado hasta la ejecutoria de la sentencia base de recaudo, por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 hasta el 28 de febrero de 2010 y ii) los intereses moratorios de la suma antes señalada, liquidados a la tasa máxima autorizada, desde el 10 de octubre de 2012 hasta que se realizara el pago total de la obligación. 2) Con auto de 14 de marzo de 2019, el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá libró mandamiento de pago por las sumas de: i) $75.535.652 por concepto de diferencia resultante entre la liquidación que elaboró la Oficina de Apoyo para los juzgados administrativos y las sumas canceladas por la UAECOBB, con la actualización e indexación de la condena y ii) $125.949.080, por concepto de intereses moratorios desde el 11 de octubre de 2012 hasta el 5 de marzo de 2019. 3) Por medio de la Resolución no. 1613 del 20 de diciembre de 2019, la UAECOBB ordenó el pago de $29.018.745 en favor del actor, suma que se puso a disposición del juzgado de acuerdo con el depósito judicial correspondiente. 4) Con sentencia de 30 de noviembre de 2020, el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró parcialmente probada la excepción de pago que propuso la UAECOBB y ordenó seguir adelante con la ejecución por la suma de $46.516.960 por concepto de capital y condenó en abstracto “por los intereses moratorios causados desde el 12 de octubre de 2012 hasta el pago total de la obligación.”. 5) Mediante Resolución no. 1447 de 14 de diciembre de 2020, la UAECOBB ordenó la constitución de un nuevo depósito judicial por valor de $46.516.960, esto es, por el monto del capital sobre el cual se ordenó seguir adelante con la ejecución, para efectos de cumplir con la orden de condena y así evitar la generación de nuevos intereses moratorios; esa suma se puso a disposición del juzgado a partir del 16 de febrero de 2021. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela 6) De manera paralela, la autoridad ejecutada apeló la sentencia de primera instancia4 y el 22 de marzo de 2023 la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo de segunda instancia en el que modificó la sentencia del juzgado para, en su lugar, ordenar seguir adelante con la ejecución por la suma de $76.001.213 “por concepto de intereses.”. 8) El tribunal consideró que en la liquidación que sirvió de fundamento para la decisión del juzgado se cometió, entre otros5, el error de liquidar los recargos festivos diurnos en un 200% y los recargos festivos nocturnos en un 235% cuando debieron hacerse sobre el 100% y el 135% respectivamente, lo cual condujo a que se liquidara un monto superior al que legalmente correspondía. 9) Por lo anterior, afirmó que se atendría a la liquidación avalada por la Contadora de esa Corporación y, a partir de ella, liquidó en favor del demandante y en lo que atañe a la controversia propuesta en el presente proceso de acción de tutela, las diferencias que resultaran del reconocimiento de los recargos dominicales y festivos. 10) Al valor consolidado que calculó la autoridad judicial demandada por todos los conceptos reclamados se restó la suma de pagos efectuados por la UAECOBB en favor del ejecutante, luego indexó esas diferencias, descontó los aportes al Sistema de Seguridad en Salud y Pensión y sumó el reajuste de las cesantías, los intereses a las cesantías y los intereses moratorios sobre el capital liquidado para luego descontar las sumas correspondientes a los depósitos judiciales que constituyó la ejecutada -los cuales se destinaron como pago de capital, para concluir que al señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez le era adeudada la suma de $76.001.213 por concepto de intereses moratorios. 11) El 4 de mayo de 2023, el demandante solicitó la adición, aclaración y corrección de esa providencia con fundamento en que los recargos festivos diurnos y festivos nocturnos debieron liquidarse a partir de la asignación básica mensual, dividida en 190 4 Con fundamento en que se libró mandamiento por una suma superior a la solicitada en las pretensiones de la demanda ejecutiva, se reclamó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado se podía reconocer un máximo de 50 horas extras diurnas al mes, pero no así de horas extras nocturnas y que tampoco se pudo ordenar el pago de dineros correspondientes a descansos compensatorios porque el demandante ya los disfrutó en una jornada laboral de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso. 5 La autoridad judicial demandada consideró además que: i) para efectos de identificar los valores de hora y día laborados el Juzgado tuvo en cuenta, además de la asignación básica, las sumas percibidas como prima de antigüedad, a pesar de que ese emolumento fue reconocido en favor del personal de la UAECOBB por una autoridad carente de competencia para ello y; ii) se liquidaron las sumas adeudadas hasta marzo de 2010 y no hasta febrero de ese mismo año, fecha en la que el ejecutante se retiró del servicio. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela horas y multiplicar el resultado de esa operación por las horas laboradas en un 200% y 235% y no sobre el 100% como lo hizo el tribunal. 12) Lo anterior, según alegó, desconoció los principios de cosa juzgada e inmutabilidad de las providencias judiciales y las consideraciones de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 12 de febrero de 20156 y dos sentencias de tutela de esta Corporación, proferidas el 10 de junio de 20217 y el 9 de septiembre del mismo año8. 13) Con auto de 30 de mayo de 2023, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de la parte actora con fundamento en que la sentencia cuestionada no contuvo aspectos que generaran duda y que el disenso del demandante cuestionó el fondo la decisión. 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte demandante no invocó de manera expresa alguna de las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, sin embargo, señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la sentencia de 22 de marzo de 2023 y del auto de 30 de mayo del presente año, por cuanto desconocieron los lineamientos y parámetros de la sentencia que sirvió como base título de ejecución y de las providencias9 que en materia de reliquidación de recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos profirió el Consejo de Estado.

El demandante reclamó que la autoridad judicial accionada liquidó indebidamente las sumas adeudadas por tales conceptos, porque reconoció la reliquidación de recargos festivos diurnos y festivos nocturnos con el 100% y 135%, respectivamente, y ordenó su descuento a partir de una jornada laboral de 240 horas mensuales. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, MP Gerardo Arenas Monsalve, exp. 1046-13. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de junio de 2021, rad. 11001-03-15-000-2021- 01379-00.

MP Luis Alberto Álvarez Parra. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C, sentencia de 9 de septiembre de 2021, rad. 11001-03-15-000-2021-05248-00, CP Gabriel Valbuena Hernández. 9 i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de junio de 2023, rad. 25000- 23-42-000-2018-01477-91 (4303-2022); ii) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de junio de 2021, rad. 11001-03-15-000-2021-01379-00 y iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C, sentencia de 9 de septiembre de 2021, rad. 11001-03-15-000-2021-05248-00. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela Según alegó, lo correcto era que el tribunal los reliquidara en un 200% y un 235%, con base en una jornada laboral de 190 horas mensuales y por no hacerlo desconoció los principios de cosa juzgada e inmutabilidad de las sentencias y la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual el título es inmodificable por el juez del proceso ejecutivo10. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas. “Primero: Se conceda, la tutela interpuesta, con el fin de proteger los derechos Constitucionales fundamentales, denominados: DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, COSA JUZGADA, INMUTABILIDAD DE LAS SENTENCIAS, principios Constitucionales del artículo 53 de la Carta Política, en especial la igualdad de oportunidades a los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; así como el derecho al acceso a la administración de justicia conforme al artículo 229 de la Constitución Política.

Segunda: Que el H. Consejo de Estado, disponga DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección “F” de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 22 de marzo de 2023, dentro del expediente 11001-33-35-029-2017-00342-01, Proceso ejecutivo laboral siendo demandante LUIS ANTONIO CASTELLANOS RODRIGUEZ demandado DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, respecto a la cual la parte actora radicó solicitud de adición, aclaración y corrección el 4 de mayo de 2023, la cual fue negada mediante providencia proferida el 30 de mayo de 2023 y notificada el 7 de junio de 2023, por tanto se solicita se ordene a la H. Sala accionada proferir nueva sentencia conforme a lo consagrado en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, respecto a los porcentajes reales a reconocer por concepto de reliquidación de los recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235% con el factor de 190 horas mensuales (jornada máxima legal empleados públicos), toda vez que la H. Sala accionada dispuso liquidar los recargos festivos diurnos con el 100% y los recargos festivos nocturnos con el 135% sobre 190 horas, pero ordena descontar los recargos festivos diurnos del 200% y los recargos festivos nocturnos del 235% liquidados y pagados sobre 240 horas mensuales por la entidad ejecutada, con lo cual se está generando un perjuicio irremediable al actor en su patrimonio económico.

Maxime que se negó de plano por la misma Corporación la solicitud de adición, aclaración y corrección donde se demostraron puntualmente y con ejemplos precisos los graves perjuicios económicos al ejecutante, aspectos 10 i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de noviembre de 2017, rad. 25000-23-25-000-2010-01147-01 (1365-14), CP William Hernández Gómez; ii) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de mayo de 2019, rad. 11001-33- 42-056-2016-00500-01, CP Carmen Alicia Rengifo Sanguino; iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de junio de 2022, rad. 25000-23-42-000-2019-01070-01 (4032-2021). 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela que no fueron analizados en la providencia del 30 de mayo de 2023, donde se negó de plano la corrección respecto a la reliquidación de recargos festivos diurnos al 200% y recargos festivos nocturnos al 235%, acorde con la sentencia de recaudo y lo consagrado en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 ( )”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – mayúsculas del original) 4. Actuación procesal Mediante auto de 5 de septiembre de 2023 se admitió la acción de tutela, se ordenó la notificación del presidente y magistrados integrantes de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del director de la UAECOBB y de la titular del Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de la autoridad demandada y las autoridades vinculadas. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no presentó contestación a la acción de tutela de la referencia, a pesar de estar debidamente notificada. La titular del Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá presentó un informe en el que expuso los antecedentes judiciales que culminaron con la providencia judicial cuestionada y precisó que la acción de tutela se dirigió no a controvertir sus actuaciones sino las de su superior jerárquico.

La UAECOBB presentó contestación a la demanda por intermedio de apoderado y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad con fundamento en que los planteamientos de la actora se dirigieron a cuestionar la fórmula aritmética a través de la cual se calcularon los valores objeto de condena y porque en contra de la sentencia cuestionada pudo presentarse el recurso extraordinario de revisión. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) finalidad de la acción de tutela, ii) delimitación del asunto, iii) el caso concreto y iv) conclusión. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela 1.

La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales de la demandante. 2.

Delimitación del asunto La Sala advierte que, si bien la parte actora no invocó de manera expresa alguno de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela, lo cierto es que a partir de la lectura de sus reparos se puede inferir que reclamó la configuración de un defecto fáctico y un defecto sustantivo, por lo que calificó como una indebida interpretación de la sentencia condenatoria base de ejecución (fallo del 7 de septiembre de 2012 proferido por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en descongestión), en lo referente a la manera en que debían liquidarse los recargos festivos diurnos y los recargos festivos nocturnos de conformidad con el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

De igual manera, la Sala considera que el demandante invocó la configuración de un desconocimiento del precedente judicial porque la autoridad judicial demandada omitió las consideraciones de la sentencia de 22 de junio de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente no. 25000-23-42- 000-2018-01477-01 (4304-2022); el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación el 10 de junio de 2021 en el proceso 11001-03-15-000-2021-01379- 00 y el fallo de tutela de 9 de septiembre del mismo año, proferido por la Subsección A 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela de la Sección Segunda del Consejo en el proceso no. 11001-03-15-000-2021-05248- 00, en materia de reliquidación de recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos. 3.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 22 de marzo de 2023, mediante la cual se confirmó parcialmente y se modificó la sentencia de primera instancia en el proceso ejecutivo no. 11001-33-35-029-2017-00342-01.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala concederá el amparo pretendido por el demandante por las razones que procederán a exponerse: La acción de tutela cumplió con los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional por cuanto: i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto se indicó que la autoridad judicial accionada presuntamente interpretó de manera indebida la sentencia que sirvió como título en el proceso ejecutivo en que se profirió la providencia cuestionada y lo regulado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, al tiempo que desconoció los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación en materia de reliquidación de recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos; argumentos que no pudieron ser planteados en el curso del proceso ejecutivo, máxime cuando las providencias que se atacan son la sentencia que modificó el fallo de un juzgado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante y el auto que negó la solicitud de aclaración, adición y corrección de esa providencia; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela; y vi) se cumplió con el requisito 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la última de las providencias cuestionadas11. 3.2 Los defectos fáctico y sustantivo a. Caracterización del defecto fáctico 1) El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas que tiene una incidencia directa en la decisión. Sobre dicho requisito específico de acciones de tutela contra providencias judiciales la Corte Constitucional12 ha reconocido que esta tipología tiene dos dimensiones: una negativa y una positiva. 2) La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;

(ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. 3) Por su parte, la dimensión positiva tiene lugar cuando el juez efectúa una valoración por completo equivocada o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello, ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. b. Caracterización del defecto sustantivo i) Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”13. ii) La Corte Constitucional estableció14 que el defecto sustantivo abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y 11 La sentencia cuestionada se profirió el 22 de marzo de 2023, el auto que negó las solicitudes de aclaración, adición y corrección se profirió el 30 de mayo de 2023 y el proceso de acción de tutela se presentó el 11 de agosto del presente año. 12 Corte Constitucional, sentencia T-041 de 2018, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015, MP Mauricio González Cuervo. 14 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental del debido proceso de las partes por la errónea elección de fuentes jurídicas o por la omisión de normas aplicables que pueden ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen una determinada materia.

Esa misma Corporación señaló que se genera cuando una determinada autoridad judicial: “i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial – horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso15.”. c. El análisis de los defectos fáctico y sustantivo en el caso concreto 1) En el asunto sub examine, el demandante alegó que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpretó indebidamente la sentencia de 7 de septiembre de 2012 que sirvió como base de ejecución en el proceso ejecutivo no. 11001-33-35-029-2017-00342-01, porque liquidó erróneamente los recargos festivos diurnos y los recargos festivos nocturnos a que tenía derecho el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez, consagrados en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. 2) Frente a los aludidos recargos, es del caso señalar que no es materia de discusión que al señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez le asiste el derecho a su reconocimiento y pago, pues así quedó definido a partir de la sentencia de 7 de septiembre de 2012 proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en descongestión y que sirvió como base título de la ejecución pretendida por el demandante16; sin embargo, la controversia atañe a que tales emolumentos fueron calculados de manera errónea por parte de la autoridad judicial demandada. 15 Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012.

MP, Jorge Ignacio Pretelt. 16 En la sentencia base de ejecución se anotó que resultó evidente que el actor trabajó en días domingos y festivos de manera permanente en razón del sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela 3) Por lo anterior, es necesario analizar las consideraciones que tuvo la demandada para liquidar los emolumentos referidos, haciendo claridad en que, la manera en que el tribunal liquidó el elemento de horas extras incidió de manera directa en la liquidación de los recargos dominicales y festivos como pasa a explicarse: “2.1.

Horas extras ( ) La Sala advierte que el título ejecutivo dispuso la liquidación de las horas extras en diurnas y nocturnas. No obstante, del material probatorio no es posible determinar si las primeras 50 horas extras fueron diurnas o nocturnas, por lo que se reconocerán las primeras cincuenta (50) horas extras de la siguiente manera: CONCEPTO HORAS Horas Extra Diurnas 25 Horas Extra Nocturnas 25 ( ) Lo anterior, lleva a concluir que la fórmula para liquidar las horas extras diurnas sería la siguiente: HED= (ABM) + (ABM x 25%) x No. Horas 190 190 ( ) La liquidación de las horas extras nocturnas se debe calcular con base en la siguiente fórmula: HED= (ABM) + (ABM x 75%) x No. Horas 190 190 ( ) 2.4.

Recargos dominicales y festivos La sentencia que sirve de título ejecutivo ordenó la reliquidación de “los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos, con fundamento en la jornada máxima legal para empleados públicos prevista en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, esto es 190 horas mensuales y deberá pagar las diferencias que se derive de dicha reliquidación”.

El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece la remuneración del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, en los siguientes términos: “Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” La Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado de manera pacífica y reiterada que el recargo por trabajo ordinario dominical y festivo “se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado”;

En efecto, esta tesis jurisprudencial se ha desarrollado, entre otras, en las siguientes providencias ( ) De conformidad con la jurisprudencia citada, se tiene que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las oportunidades en las que se ha pronunciado de fondo respecto a la remuneración por trabajo ordinario en días dominicales y festivos, ha considerado que la correcta interpretación [d]el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es que la “remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado”, se refiere al pago del día laborado, más un recargo del 100%.

( ) Con base en todo lo expuesto y siguiendo la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, la Sala concluye que el trabajo realizado ordinariamente en días domingos y festivos se debe remunerar con el pago del día laborado, más un recargo de un 100% y el derecho de un día de descanso remunerado. Es importante precisar que, cuando la norma dispone “tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”, se refiere únicamente a que el trabajador tiene derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio que le será remunerado.

En ese mismo sentido, la expresión “remuneración equivalente al doble” se refiere a un 100% que se encuentra inmerso en la asignación básica mensual, más otro 100% que corresponde al respectivo recargo. En síntesis, se considera que, cuando el trabajo habitual y permanente es desarrollado en días dominicales y festivos, se genera a favor del empleado los siguientes beneficios: i) el pago del día o las horas laboradas, ii) un recargo del cien por ciento (100%) y iii) un día de descanso compensatorio, el cual garantiza que el funcionario pueda gozar del descanso ordinario a que tiene derecho y que no pudo disfrutar el día domingo.

La liquidación de dicho recargo se debe efectuar entonces, con base en la siguiente fórmula: 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela RDF= (ABM/190) x (100%) x No. Horas En donde: RDF= Recargo Dominical o Festivo ABM= corresponde a la Asignación Básica Mensual 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual 100%= es el recargo ordenado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 No. Horas es el número de horas dominicales y festivas laboradas en el mes.

Las horas dominicales y festivas que constituyen capital anterior en el caso de autos, se liquidan así: ( ) Se reitera que, en este cuadro, a estas horas no se les aplica el recargo nocturno (35%), solo el dominical o festivo (100%), por cuanto el recargo nocturno ya se les aplicó anteriormente cuando se calcularon todas las horas extras nocturnas laboradas y su respectivo recargo.”.

(Resalta la Sala) 3) A partir de la cita expuesta, la Sala destaca las siguientes consideraciones que tuvo en cuenta la autoridad judicial accionada para liquidar los recargos festivos diurnos y los recargos festivos nocturnos en favor del demandante i) reconoció que de acuerdo con la sentencia base de ejecución, la jornada máxima legal para empleados públicos sería la consagrada en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, 190 horas mensuales, ii) se anotó que de acuerdo con el artículo 39 de la misma norma, los empleados públicos que laboren de manera habitual y permanente los días dominicales y festivos tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tienen derecho, iii) a pesar de la literalidad de la norma, la autoridad demandada consideró que el 100% de esa remuneración doble está “inmerso” en la asignación básica mensual y el 100% restante corresponde al correspondiente recargo y iv) liquidó los recargos dominicales diurnos y nocturnos de manera indistinta sobre el 100%, con fundamento en que el porcentaje adicional del 35% para recargos nocturnos se calculó en conjunto con la totalidad de horas extras nocturnas laboradas por el demandante. 4) A juicio de la Sala, la manera en que el tribunal calculó los recargos dominicales y festivos del demandante conllevó la configuración de un defecto fáctico y un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos fundamentales del señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela 5) Lo anterior en atención a que, si bien la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta el denominador de 190 horas mensuales, como se ordenó en la sentencia objeto del título valor, lo cierto es que utilizó como porcentajes para las horas en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos un 100%, en lugar de un 200% y un 235%, respectivamente. 6) Además de liquidar de manera indistinta el máximo de 50 horas extras a ser reconocidas, sin discriminar cuáles de ellas correspondían a las que el demandante laboró en dominicales y festivos en horarios diurnos o nocturnos, lo cual, a su vez, llevó a que decidiera descontar el 35% adicional que debía corresponder a los recargos dominicales y festivos nocturnos, el Tribunal consideró que en días festivos tanto diurnos como nocturnos, la alusión del doble del valor de la hora laborada a que hace referencia el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, correspondía a aplicar la fórmula del 100%. 7) Sobre ese último aspecto, la Sala debe precisar que los porcentajes a que hace referencia la norma para cada fórmula son en realidad de un 200% y un 235% adicionales a lo percibido por asignación básica mensual, en atención de la literalidad del mencionado artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en el que claramente se dispuso que el valor de los recargos debe ser el doble del factor hora “sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”. 8) No hay duda de que esa interpretación que hizo el tribunal sobre la sentencia condenatoria y sobre la norma en comento, afectó de manera significativa el resultado definitivo que debía ser abonado en favor del señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez por concepto de recargos dominicales y festivos diurnos y nocturnos y, de contera, conllevó una trasgresión de su derecho fundamentales del debido proceso. 9) La fórmula general que la autoridad demandada aplicó para el cálculo de tales recargos generó un detrimento injustificado en los intereses del demandante porque redujo su valor, en claro desconocimiento de las directrices de la sentencia objeto de ejecución. 10) En efecto, las fórmulas que la autoridad judicial demandada debió aplicar para la liquidación de los emolumentos reclamados son las siguientes: 16 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela Para los recargos dominicales y festivos diurnos: Asignación básica mensual x 200% 190 Para los recargos dominicales y festivos nocturnos: Asignación básica mensual x 235% 190 11) Como corolario de lo anterior, la interpretación que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal de Cundinamarca hizo de la sentencia que sirvió como base de la ejecución y de lo regulado en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, aparejó la vulneración del principio de inmutabilidad que irradia a las sentencias condenatorias ejecutoriadas y reabrió el debate procesal que se surtió en el proceso ordinario declarativo que fue génesis del proceso ejecutivo con el consecuente quebrantamiento de los derechos adquiridos por el ejecutante. 4.

Conclusión Por lo anterior, la Sala concederá el amparo del derecho fundamental del debido proceso del señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez y, en consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 22 de marzo de 2023 y el auto de 30 de mayo de 2023 proferidos por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso ejecutivo no. 11001-33-35-029-2017-00342-01 y ordenará a la autoridad judicial demandada que, en el término de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una decisión de reemplazo, únicamente para que analice el fundamento de los cálculos de horas base para reliquidar los recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos del actor.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A: 1º) Concédese el amparo del derecho constitucional fundamental del debido proceso del señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2023-04299-00 Demandante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Acción de tutela 2°) Déjanse sin efectos la sentencia de 22 de marzo de 2023 y el auto de 30 de mayo de 2023, proferidos por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso ejecutivo no. 11001-33-35-029-2017- 00342-00/01. 3º) Ordénase a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. 4º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 5º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.