Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES Radicación: 25000-23-15-000-2022-00580-03 Accionante: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. - NUEVA EPS S.A Accionado: ESE HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD Referencia: Grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela.

REVOCA SANCIÓN Grado jurisdiccional de consulta La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta, mediante auto de 6 de febrero de 2023, al señor Anselmo José Hoyos Franco, en su condición de gerente y representante legal de la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, por el desacato de la sentencia de tutela de 4 de noviembre de 2022, proferida por esta Sección. I.

ANTECEDENTES 1. La sociedad Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A. presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, con ocasión de las supuestas irregularidades en que incurrió en el interior del proceso coactivo con radicado número 001 de 2022. 2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2022, declaró improcedente la acción de tutela. 3. Esta Sección, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2022, modificó el fallo de primera instancia, para en su lugar disponer lo siguiente: […]

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia de 26 de septiembre de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar disponer lo siguiente:

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, respecto de la solicitud de nulidad del acto administrativo que resolvió las excepciones y del que liquidó el crédito en el proceso de cobro coactivo N° 001 de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad accionante, vulnerado con ocasión del embargo y retención de los recursos 2 Radicación: 25000-23-15-000-2022-00580-03 Actor: NUEVA EPS S.A contenidos en la cuenta corriente maestra de pagos del régimen contributivo N° 031-821231-84, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.

ORDENA R a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad que, en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, reintegre la suma de $12.775.318.225, que fueron embargados en el marco del proceso de cobro coactivo N° 001 de 2022, a la cuenta maestra de pagos del régimen contributivo N° 031-821231-84, cuya titular es la Nueva EPS S.A […]. 4.

El apoderado judicial de la sociedad Nueva Empresa de Salud S.A. – Nueva EPS, mediante escrito de 20 de enero de 2023, solicitó que se iniciara incidente de desacato en contra del representante legal de la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad porque no había dado cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de 4 de noviembre de 2022. 5.

Mediante auto de 30 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó correr traslado al representante legal de la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, por el término del tres días, de la solicitud de apertura del incidente de desacato elevada por el apoderado de Nueva EPS S.A. 6.

El señor Anselmo José Hoyos Franco, mediante escrito de 3 de febrero de 2023, descorrió el traslado citado y en su escrito de defensa expuso lo siguiente: […] Si bien el Consejo de Estado en segunda instancia tomó la determinación de amparar el derecho de Nueva EPS, ordenando que la E.S.E que represento, devuelva a la administradora los dineros objeto de medida cautelar en virtud a un proceso de jurisdicción coactiva, es una realidad fáctica que una vez se recaudaron los recursos provenientes del proceso de jurisdicción coactiva en contra de Nueva EPS, la ESE, conforme a las disposiciones presupuestales vigentes y aplicables, incorporó en el presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia fiscal respectiva, los recursos objeto de las medidas cautelares.

Es así, que, con dichos dineros, la Administración, canceló diferentes acreencias, laborales, así como con proveedores, que permitieron aliviar a situación financiera de la empresa. Vale indicar que, en ningún momento durante el decurso del proceso de jurisdicción coactiva, fue puesto en conocimiento de la entidad ejecutante las razones fácticas a jurídicas de la naturaleza inembargable de los recursos.

Esta situación únicamente vino a darse a conocer en el fallo de segunda instancia. Por lo expuesto, para la ESE existe una clara imposibilidad financiera y por ende presupuestal, para devolver los dineros señalados en la sentencia de segunda instancia que se exige en el presentó incidente de desacato. 7. Con fundamento en lo anterior, sostuvo que no estaba obligado a lo imposible, por lo que solicitó que se negara la solicitud de apertura del incidente de desacato. 3 Radicación: 25000-23-15-000-2022-00580-03 Actor: NUEVA EPS S.A II.

LA PROVIDENCIA CONSULTADA 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, mediante auto de 6 de febrero de 2023, declaró en desacato al señor Anselmo José Hoyos Franco y lo sancionó con multa de un salario mínimo por incumplir las órdenes impartidas en el fallo de 4 de noviembre de 2022. 9. En la referida providencia judicial el Tribunal señaló lo siguiente: […] Ahora bien, según lo expuesto por el Gerente de la E.S.E HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD, efectivamente la entidad pública accionada en verdad no ha dado cumplimiento a la sentencia de segunda instancia. Es así, que la E.S.E., en el memorial que descorre el traslado del incidente de desacato no expresa que haya o esté efectuando procedimiento o actuación alguna que de manera particular esté gestionando, ni estar realizando las gestiones para dar cumplimiento a la sentencia referida, lo cual resulta altamente reprochable teniendo en cuenta que desde que fue proferida la providencia cuyo cumplimiento se depreca no se vislumbra la diligencia de la entidad para dar acatamiento a la orden que le fue impuesta por la justicia constitucional.

En este orden de ideas, es palmario el desobedecimiento a la decisión del Honorable Consejo de Estado, toda vez que habiéndose proferido decisión dentro de la acción de tutela de la referencia iniciada por la Nueva EPS S.A., el día 4 de noviembre de 2022, es decir, habiendo transcurrido más de tres meses, no se ha obedecido lo ordenado, lo cual resulta altamente reprobable.

Aunado a lo anterior, en el fallo citado se le ordenó a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad que, en el término de 48 horas, reintegrara el valor de $ 12.775.318.225, que fueron embargados con ocasión del cobro coactivo N° 001 de 2022, término que se encuentra ampliamente superado. (…) Con fundamento en las consideraciones precedentes, esta Sala encuentra que la entidad accionada no cumplió la orden impartida el 4 de noviembre de 2022 por el Honorable Consejo de Estado, razón por la cual procederá a imponerle al Gerente de la E.S.E HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD- ATLÁNTICO, señor ANSELMO JOSÉ HOYOS FRANCO multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

No obstante de la sanción impuesta, el Tribunal ordenará a que dicha entidad de cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de 4 de noviembre de 2022 […]. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Competencia 10. Esta Corporación es competente para conocer el presente grado Jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato, de conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991. 11.

De manera previa a la decisión que haya de adoptarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de las siguientes temáticas: (i) el incidente de 4 Radicación: 25000-23-15-000-2022-00580-03 Actor: NUEVA EPS S.A desacato, y (ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, para luego (iii) resolver el caso concreto.

III.2. Generalidades del incidente de desacato 12. Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia1. 13.

Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar las razones por las cuáles no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de las sentencias de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo relativo al tópico sancionatorio, es decir, al incumplimiento de tales sentencias en el 52 Ibídem. 14.

El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatar las órdenes judiciales sin demora, y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico del responsable, a fin de lograrlo.

Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir el proceso disciplinario correspondiente en contra de uno y otro. Además, de resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, el Juez Constitucional mantendrá la competencia del asunto hasta que esté completamente restablecido el derecho. 15. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada al superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. 16. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad.

En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, 1 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. 5 Radicación: 25000-23-15-000-2022-00580-03 Actor: NUEVA EPS S.A que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación2. 17.

De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procederá a imponer la sanción que corresponda al tenor del artículo 52 del Decreto 2591. 18.

Ahora bien, en relación con la naturaleza del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha precisado lo siguiente: […] [E]l artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio.

Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada3 y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;

(iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida4, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado5; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta6, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada7;

(vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato8, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento9; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas10;

(viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente 2 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. 3 Ver entre otras la Sentencia T-459 de 2003. 4 Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. 5 Ibídem. 6 Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086 de 2003. 7 Sentencia T-1113 de 2005. 8 Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. 9 Sentencia T-343 de 1998. 10 Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997. 6 Radicación: 25000-23-15-000-2022-00580-03 Actor: NUEVA EPS S.A de desacato: ‘(1) a quién estaba dirigida la orden;

(2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)’11. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada12 […] [Negrillas fuera de texto]. 19.

En ese orden de ideas, pese a que el incidente de desacato puede concluir con la imposición de una sanción, su propósito ulterior no es imponerla, sino que se cumpla la orden impartida por el juez de amparo. En otras palabras, la sanción es una de las formas de buscar el acatamiento de la orden proferida. De ahí que para evitarla e, incluso, para que ella no se haga efectiva, resulta indispensable cumplir. 20.

En efecto, en la sentencia T-421 de 2003, se precisa: […] [L]a imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando […].

(Negrillas fuera de texto). 21. Conforme a lo expuesto, la subregla constitucional en el tema bajo estudio consiste en que, la renuencia injustificada en atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción, que en sí misma no constituye la finalidad del trámite del desacato, sino una forma de persuadir al incumplido para que acate las órdenes a su cargo.

En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesto la sanción- evita la materialización de la misma13. III.3. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela 22. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. 11 Sentencia T-553 de 2002. 12 Sentencia T-1113 de 2005. 13 La Corte Constitucional se refirió sobre este punto, en la sentencia T-074 de 15 de febrero de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) de la siguiente manera: “En este orden de ideas, la Corte constitucional ha precisado que en resumidas cuentas busca que estando en curso el trámite del incidente de desacato, el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela y, a fin de evitar la imposición de la sanción, acate la sentencia. Igualmente, sostiene la jurisprudencia Constitucional, que aun cuando se haya proferido la decisión de sancionar, el responsable podrá evitar la imposición de la multa o arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”. 7 Radicación: 25000-23-15-000-2022-00580-03 Actor: NUEVA EPS S.A 23.

La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: […] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela.

En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento.

De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]. 24. Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar la orden del juez constitucional. 25.

Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete revisar si la sanción decretada por el juez del desacato fue impuesta conforme a derecho, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial. 26.

En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados.

Sin embargo, en caso de advertirse en el curso de ese trámite que la orden fue cumplida, se puede ordenar la inaplicación de la sanción, con fundamento en la finalidad de la misma. III.4. Problema jurídico 27. Corresponde a la Sala determinar si la sanción impuesta a Anselmo José Hoyos Franco, mediante auto de 6 de febrero de 2023, atiende a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional y en virtud de ello debe confirmarla o si, por el contrario, debe ser revocada. 8 Radicación: 25000-23-15-000-2022-00580-03 Actor: NUEVA EPS S.A III.5.

Caso concreto III.5.1. De la vulneración del derecho fundamental al debido proceso en el sub examine 28. Previo a analizar la configuración de los componentes objetivo y subjetivo de la sanción por desacato, la Sala debe estudiar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción del servidor público sancionado en este trámite incidental. 29.

Para tal efecto, valga mencionar que, en el expediente remitido por el Tribunal se observan las siguientes actuaciones: a. Mediante escrito de 20 de enero de 2023, el apoderado judicial de la sociedad Nueva EPS S.A. le solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A que abriera incidente de desacato en contra del representante legal de la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad por el incumplimiento del fallo de 4 de noviembre de 2022, proferido por esta Sección. b. La autoridad judicial de primera instancia, mediante auto de 30 de enero de 2023, dispuso lo siguiente: «[…] Córrase traslado del incidente de desacato propuesto por la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - NUEVA EPS S.A. Del traslado ordenado se notificará personalmente al Representante Legal de la Ese Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad- Atlántico.

Término: tres días […]». c. Mediante escrito de 3 de febrero de 2023, el gerente y representante legal de la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, Anselmo José Hoyos Franco, descorrió el traslado y se opuso a las pretensiones de este, alegando que las órdenes judiciales eran imposibles de cumplir. d. Finalmente, mediante auto de 6 de febrero de 2023, la autoridad judicial de primera instancia sancionó «[…] a el [sic] (la) Gerente de la E.S.E HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD- ATLÁNTICO, señor ANSELMO JOSÉ HOYOS, una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio del cumplimiento a lo ordenado en sentencia del 4 de noviembre de 2022 […]». 30.

Así las cosas, se observa que la autoridad judicial de primera instancia, a través del auto de 30 de enero de 2023, únicamente corrió traslado de la solicitud de apertura del incidente de desacato promovida por el apoderado judicial de la Nueva EPS S.A., sin que se advierta que con posterioridad a dicho traslado se hubiese ordenado abrir el incidente de desacato en contra del sancionado. 9 Radicación: 25000-23-15-000-2022-00580-03 Actor: NUEVA EPS S.A 31.

En este contexto, es importante recordar que «[…] [l]a observancia del debido proceso es perentoria durante e(ste) trámite incidental, lo cual presume que el juez (…) no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa14 […]». 32. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional precisó, en la sentencia C-367 de 2014, que el incidente de desacato es «[…] un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;

(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior […]». 33. En materia análoga al presente caso, como lo es el trámite de desacato en procesos de acciones populares, esta Sección ha señalado que en el interior del trámite de desacato «[…] juegan un papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio […]»15 y, por eso: […] ii) El trámite se inicia con el auto de apertura del incidente de desacato contra la persona natural encargada de cumplir la orden impartida por el juez de la acción popular.

Esta providencia debe individualizar, en debida forma, a la persona responsable del cumplimiento para efectos de garantizar el debido ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa. (…) iii) La providencia de apertura del incidente debe ser notificada, en debida forma, a la persona contra la cual se haya iniciado el respectivo trámite incidental […]16.

(negrillas fuera del texto) 34. Nótese, entonces, que el juez encargado de verificar el cumplimiento de la sentencia, en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de quienes comparecen en el trámite incidental, tiene la responsabilidad y obligación de iniciar el trámite a partir de un auto de apertura de desacato, en el que debe individualizar a los responsables del cumplimiento de la orden judicial y dicha providencia debe ser notificada personalmente a la persona natural encargada del cumplimiento de la providencia. 35.

En esta oportunidad la autoridad judicial de primera instancia ordenó, mediante auto de 30 de enero de 2023, correr traslado del escrito de 20 de enero de 2023, allegado por el apoderado de la Nueva EPS S.A., en el que se solicitó abrir incidente de desacato en contra del gerente de la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad.

El aludido auto, si bien puso en conocimiento del sancionado la solicitud elevada por la contraparte, lo cierto es 14 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-034 de 3 de mayo de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 15 Consejo de Estado, Auto de 23 de abril del 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia, Radicación N°: 250002315000-2008-01087. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 20 de febrero de 2020. Exp. No. 85001-23-33-000-2015-00323-05(AP)A. C.P.: Hernando Sánchez S. 10 Radicación: 25000-23-15-000-2022-00580-03 Actor: NUEVA EPS S.A que no hace las veces ni puede equipararse a la providencia que ordena abrir incidente de desacato. 36.

Ello es así porque, en primer lugar, el único facultado para abrir -de oficio o a solicitud de parte- el incidente de desacato es el juez. De manera que la solicitud apertura elevada por el apoderado de Nueva EPS S.A. no puede hacer las veces de dicha providencia. Además, en el traslado de la solicitud de incidente de desacato lo que se puso en conocimiento del sancionado no fue la orden judicial de abrir el incidente, sino el escrito de la contraparte en el que solicitaba la apertura del trámite incidental. 37.

Es por lo anterior que la Sala estima que debe revocarse el auto de 6 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección A. Asimismo, se exhortará al a quo que reinicie la actuación, conforme a los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 6 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: EXHORTAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección A que reinicie la actuación, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (15)