w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: JOSÉ RUBÉN HERNÁNDEZ BULLA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Desconocimiento del precedente y defecto sustantivo / Conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad / Principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor José Rubén Hernández Bulla, a través de apoderado1, en contra del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – 1 El abogado Ricardo Fabián Rodríguez Lozano. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Subsección B, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión a la expedición de las providencias de 24 de enero de 2019 y 2 de septiembre de 2019, respectivamente, proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 25269-33-33-001-2018-00069-00.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS La parte accionante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Puerto Salgar, Cundinamarca, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y recargos por laborar en los días dominicales y festivos en el cargo de celador código 477, grado 01.

El proceso correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá que, mediante auto de 24 de enero de 2019, rechazó la demanda por la carencia del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. El señor José Rubén Hernández Bulla interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B que, a través de providencia de 2 de septiembre de 2019, confirmó lo decidido en primera instancia. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «PRIMERA: Que se declare que los accionados TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y JUZGADO 1º ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE FACATATIVA, son responsables de la Vulneración y puesta en peligro de los Derechos Fundamentales AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, IGUALDAD Y DEMAS QUE DE OFICIO CONSIDERE LA HONORABLE CORPORACIÓN de mi poderdante JOSE RUBEN HERNANDEZ BULLA.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, sírvase ORDENAR a Los Accionados TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y JUZGADO 1º ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE FACATATIVA, dejar sin efecto ni valor jurídico los Autos de fecha 24 de enero de 2019 y Auto de Segunda Instancia de fecha 2 de septiembre de 2019, debidamente notificado el 23 de septiembre de 2021, proferidas dentro del Medio de Control de Reparación Directa, adelantado por mi representado JOSE RUBEN HERNANDEZ BULLA en contra del MUNICIPIO DE PUERTO SALGAR, por ser estos violatorios de los derechos fundamentales de mi representado.

TERCERA: Con las atribuciones que le otorga, el ser juez Constitucional, sírvase a ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y JUZGADO 1º ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE FACATATIVA, emitir un nuevo pronunciamiento, ajustado a Derecho, donde se acojan los Precedentes Jurisprudenciales aquí relacionados y se de (sic) ordene la admisión y tramite de la demanda.

CUARTA: Que se hagan las demás declaraciones que estimen convenientes los Honorables Consejeros de Estado». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene la parte accionante que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá y el Tribunal Administrativo de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, con la expedición de los autos de 24 de enero de 2019 y 2 de septiembre de 2019, incurrieron en:  Desconocimiento del precedente: fijados por el Consejo de Estado – Sección Quinta2 y por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A3, los cuales señalan que no se puede exigir la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad cuando se trate de derechos ciertos y adquiridos, toda vez que la ley laboral establece que en ninguna circunstancia se puede negociar, transigir, desistir de un derecho que tenga la categoría de mínimo e irrenunciable.

Indica que las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se fundan en el reconocimiento y pago de factores salariales que adeuda el municipio de Puerto Salgar desde 2001 y que se encuentran insolutos al momento de la presentación de la demanda, por lo que se trata de un derecho cierto e irrenunciable que no puede ser objeto de conciliación.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 2 de marzo de 2022, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección 2 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, 05 de julio de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01784- 00(AC), Actor: BLADIMIR VIDAL AMAYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 26 de octubre de 2016.

Radicado: 11001-03-15-000-2016-02357-00 Accionante: YIMY ANTONIO LÓPEZ SANTERO YOTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Segunda – Subsección B, como accionados, y al municipio de Puerto Salgar, Cundinamarca, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá, mediante su secretaria, aportó link de acceso al expediente digital contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 25269-33-33-001- 2018-00069-00. 5.2.

Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».4 Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos fijados en la jurisprudencia para su procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, con la expedición de las providencias de 24 de enero de 2019 y 2 de septiembre de 2019, respectivamente, dictadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 25269-33-33- 001-2018-00069-00; incurrieron en un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la parte accionante? 4 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos de procedibilidad, iii) el desconocimiento del precedente, iv) la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad y v) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación5, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa 5 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la parte accionada incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se tiene, igualmente, que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la última de las providencias cuestionada se notificó el 23 de septiembre de 2021 y la acción de tutela se presentó el 25 de febrero de 2022.

No se trata de irregularidades procesales ni de una tutela contra tutela.

3.2. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma6.

En ese sentido, el precedente judicial7 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias 6 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 7 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho8. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido9.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”10.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»11.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien 8 MARINON, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica.

Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 9 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 sean estos verticales u horizontales12, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial13.

3.3. LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD En primer lugar, sobre este tema, debe recordarse que, por disposición del artículo 53 constitucional, son materia de conciliación aquellos derechos que tengan el carácter de «inciertos y discutibles». Ahora bien, a partir de la entrada en vigencia del artículo 3714 de la Ley 640 de 2001, se dispuso que la conciliación era un requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, como son las de reparación directa y de controversias contractuales.

Luego, con la expedición de la Ley 1285 de 2009, se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como se indica en su 12 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 13 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable.

La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”. Subraya fuera de texto original. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 artículo 1315, disposición conforme con la cual, antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, debe verificar si el asunto es o no conciliable.

Posteriormente, mediante el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 se reglamentó el artículo 13, el cual en su artículo 2º dispuso los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa: «Artículo 2. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado».

De igual modo, el CPACA, en su artículo 161, dispone: «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 15 ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: «Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso- administrativa.

A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.» ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 1.

Cuando los asuntos sean conciliables; el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. El requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensiona les, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. […]». Corolario de lo anterior, se tiene que el requisito de exigibilidad de la conciliación prejudicial en los términos de la Ley 1285 de 2009, debe ser analizado en cada caso concreto, atendiendo a la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio, sin perder de vista las disposiciones constitucionales.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela interpuesta por el señor José Rubén Hernández Bulla, a través de apoderado16, en contra del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de 16 El abogado Ricardo Fabián Rodríguez Lozano. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 justicia e igualdad, ocurrida con ocasión a la expedición de las providencias de 24 de enero de 2019 y 2 de septiembre de 2019, respectivamente, proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 25269-33-33-001- 2018-00069-00.

Previo a resolver, esta Sala de Subsección considera necesario aclarar que el estudio del caso concreto se centrará en la providencia de 2 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, por ser esta la que puso fin al proceso. Ahora, de conformidad con los fundamentos de la acción de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra lo siguiente: i. A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Rubén Hernández Bulla solicitó que se declarara la nulidad del Oficio No. GGE-10.17-02.393, mediante el cual la Alcaldía Municipal de Puerto Salgar negó el reconocimiento y pago de los recargos por horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos. ii.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá inadmitió la demanda argumentando la carencia de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. iii. Dentro del término legal, la parte accionante expuso ante el despacho de conocimiento que las pretensiones de su demanda contenían factores salariales que debido a su carácter cierto e indiscutible eran irrenunciables y no susceptibles de ser conciliados, ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 por lo que dicho requisito previo a la presentación del medio de control no era exigible para el presente asunto. iv.

No obstante, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá, a través de auto de 24 de enero de 2019, rechazó la demanda por la no subsanación de la misma en debida forma. v. Apelada dicha decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, por medio de providencia de 2 de septiembre de 2019, confirmó el rechazo del medio de control.

En este orden de ideas, se tiene que el contenido del acto administrativo acusado hace referencia a horas extras diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, dominicales y festivos, que hacen parte de los elementos integrantes del salario, siguiendo lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: «ARTICULO 127.

ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

(Subrayado y negrillas fuera del texto) De tal manera, al tratarse de una decisión administrativa de negar aspectos que constituyen salario, en este caso no era exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción instaurada, atendiendo el principio de irrenunciabilidad consagrado en el artículo 53 Constitucional, que señala: ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 «ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Negrillas fuera del texto) Al respecto, esta Sala de Subsección al resolver casos similares17, ha señalado que el artículo 53 de la Constitución establece los siguientes principios: (i) los trabajadores tienen facultad para conciliar y transigir sobre derechos inciertos y discutibles; (ii) la existencia de unos beneficios mínimos establecidos en normas laborales que son irrenunciables, y (iii) la prohibición consistente en que, a través de la ley, de los contratos o de los acuerdos y convenios de trabajo, puedan menoscabarse la libertad, la dignidad o los derechos de los trabajadores. 17 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Radicado: 11001-03-15-000-2016-02357-00. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Uno de éstos beneficios mínimos irrenunciables se trata, según la misma Corte Constitucional18 del salario, que se erige como un derecho cierto o adquirido, en la medida en que significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar19.

En ese sentido, esta Sala de Subsección20 para efectos de estudiar la exigibilidad de la conciliación como requisito de procedibilidad, ha considerado que: «[…] no puede olvidarse, como lo dejó sentado la Corte Constitucional en sentencia SU-995 de 1999 con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, que la figura de la retribución salarial está directamente relacionada con la satisfacción del derecho fundamental de las personas a la subsistencia, por lo que el pago oportuno y completo de los salarios es un derecho que no se agota en la satisfacción de las necesidades de mera subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individuales y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador.

Todas estas características del salario refuerzan desde la óptica constitucional su condición de beneficio mínimo irrenunciable, Es así, pues alrededor del trabajo se desarrolla una compleja dinámica social que está ligada a la realización de proyectos de vida digna y desarrollo, tanto individual como colectivo que, están garantizados por la Carta Política como fundamento del orden justo. 18 Sentencia T- 149 de 1995.

M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 19 Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo -relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, Artículo 1º. 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicado: 11001-03-15-000-2016-02357-00.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Todo lo anterior, pone de manifiesto, que de ninguna manera puede concebirse que el derecho a reclamar el pago del salario completo, en los porcentajes que señale el legislador, consista en un derecho de naturaleza conciliable, y por ende, incierto y discutible.

Al contrario, el mismo legislador estableció tal prerrogativa en respeto de los derechos adquiridos y señaló unos parámetros para determinar a quién debe aplicársele la mencionada disposición jurídica. En consecuencia, tampoco se trata de una pretensión conciliable, pues el derecho al pago completo de la asignación salarial como retribución por la labor desarrollada no es transigible ni renunciable».

Acorde con lo citado, es posible concluir que en este caso no era exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción instaurada, atendiendo al principio de irrenunciabilidad consagrado en el artículo 53 Constitucional y a lo señalado por la Corte Constitucional21 en lo relacionado con que el principio de prevalencia del derecho sustancial debe entenderse en su verdadero sentido, esto es, que las formas y el contenido deben ser inseparables para la efectividad del derecho material, por lo que la interpretación adecuada de los procedimientos legales adquiere su sentido pleno en la prevalencia de los derechos de las personas.

En efecto, el artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, que se concreta en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para obtener la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena 21 Sentencia C-664 de 2000.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. En consonancia, la jurisprudencia constitucional ha establecido22 que este se trata de un derecho medular, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: a) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, que se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de los intereses particulares. b) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas. c) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas. d) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, e) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección amparará los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del señor José Rubén Hernández Bulla y, en 22 Corte Constitucional. Sentencia C-426/02. Magistrado Ponente doctor Rodrigo Escobar Gil. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 consecuencia, dejará sin efectos el auto de 2 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que confirmó la providencia de 24 de enero de 2019 mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 25269-33-33-001- 2018-00069-00, y ordenará que se realice un nuevo estudio que tenga en cuenta los lineamientos fijados en esta sentencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del señor José Rubén Hernández Bulla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- DÉJASE SIN EFECTOS el auto de 2 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que confirmó la providencia de 24 de enero de 2019, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 25269-33-33-001- 2018-00069-00.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01341-00 Accionante: José Rubén Hernández Bulla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 TERCERO.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B que, dentro del término de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, dicte auto de reemplazo en el cual tenga en cuenta los lineamientos fijados en la parte considerativa de la presente sentencia en lo relacionado con la no exigibilidad de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para derechos irrenunciables.

CUARTO. - LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. QUINTO.- De no ser impugnada la decisión, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. SEXTO.- REGÍSTRASE la providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE