Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Demandante: CÉSAR AUGUSTO SERRANO RODRÍGUEZ Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Revoca decisión de primera instancia que negó pretensiones, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 16 de febrero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor César Augusto Serrano Rodríguez presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) en la que formuló las siguientes pretensiones: Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas:
PRIMERO: lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ( ).
SEGUNDO: La sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019.
TERCERO: La Circular Conjunta 074 De 2009.Comision Nacional Del Servicio Civil. Procuraduría General de la Nación por la cual no podía EL SENA modificar los manuales de funciones, cambiarle los perfiles a los empleos ni convocar a nuevo concurso ya que existían listas de elegibles vigentes.
CUARTO: Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido el Fallo de Tutela No ST- 154-2020 emitido por el JUZGADO DIECIOCHO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, que ordenó al Director de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC- y al SERVICIO NACIONAL DE Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 APRENDIZAJE -SENA- que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, de manera conjunta, efectúen el estudio de los empleos equivalentes vacantes adicionales y no convocados, en el territorio nacional, respecto del empleo denominado «Instructor», identificado con el número OPEC 58913, Código 3010 - Grado I, con el cual el accionante CÉSAR AUGUSTO SERRANO RODRÍGUEZ concursó en la Convocatoria 436 -SENA-, cumplido lo anterior y, de ser procedente, en el término de cinco (5) días siguientes, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC- y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- deberán efectuar la consolidación de una lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con el empleo relacionado con la OPEC 58913, tal como lo tiene previsto la Ley 1960 de 2019, vencido dicho término anterior y previo estudio del cumplimiento de los requisitos mínimos, dentro de los cinco (5) días siguientes, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- deberá efectuar el nombramiento, en período de prueba, de quienes tienen el mejor derecho en los cargos vacantes no convocados al cual optaron, respetando, en todo caso, el orden de elegibilidad de la lista que se conforme para tal efecto.
( ).
QUINTO: Declarar que la CNSC, ha incumplido el Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA. Que ordeno EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, ( ).
Y Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de Instructor, código 3010, grado 1, área temática gestión administrativa, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento del concursante CESAR AUGUSTO SERRANO RODRIGUEZ, ( ).1. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El accionante adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SENA.
Señaló que mediante la Resolución 20182120192825 del 24 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la lista de elegibles para proveer una vacante de la OPEC No. 58913, con la denominación instructor, código 3010, grado 1, del área temática de gestión administrativa en la que se postuló y para el cual figuraba en el lugar dos de elegibilidad con 79.46 puntos definitivos.
Manifestó que con la expedición de la Ley 1960 de 2019, se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, para precisar que en estricto orden de méritos se cubrirían los empleos para 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 los cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieran con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.
Sostuvo que la CNSC profirió el 16 de enero de 2020, el criterio unificado "USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019”, estableciendo la obligatoriedad de hacer uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019. En octubre de 2020, el actor ejerció acción de tutela contra las entidades demandadas para que se le nombrara en periodo de prueba haciendo uso de la lista de elegibles con cargos declarados desiertos y no ofertados conforme con la Ley 1960 de 2019.
La acción constitucional fue conocida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá2, que accedió a las pretensiones; no obstante, afirmó que a la fecha de presentación de la demanda de cumplimiento las entidades demandadas no han expedido autorización para el uso de las listas de elegibles. Resaltó que ejerció acción de tutela contra las entidades accionadas, para que se le ampararan sus derechos fundamentales de acceso a cargos y funciones públicas, trabajo debido proceso administrativo, igualdad, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, de la cual conoció el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, con radicado ST-154- 2020.
La autoridad judicial mediante providencia del 28 de octubre de 2020, resolvió amparar los derechos invocados por el actor y, como consecuencia, ordenó a la CNSC y al SENA que de manera conjunta “efectúen el estudio de los empleos equivalentes vacantes adicionales y no convocados, en el territorio nacional, respecto del empleo denominado «Instructor», identificado con el número OPEC 58913, Código 3010 - Grado I, con el cual el accionante CÉSAR AUGUSTO SERRANO RODRÍGUEZ concursó en la Convocatoria 436 - SENA-” y dispuso que de ser procedente debían efectuar la consolidación de una lista de elegibles “ para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con el empleo relacionado con la OPEC 58913, tal como lo tiene previsto la Ley 1960 de 2019”.
Afirmó que la lista de elegibles venció 5 de noviembre de 2021; no obstante, consideró que como las vacantes se presentaron antes del vencimiento, es posible su nombramiento. 2 El accionante allegó sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, del 28 de octubre de 2020, con radicado ST-154-2020, por medio de la cual se concedió la acción de tutela y ordenó a la CNSC y al SENA “ efectúen el estudio de los empleos equivalentes vacantes adicionales y no convocados, en el territorio nacional, respecto del empleo denominado «Instructor», identificado con el número OPEC 58913, Código 3010 - Grado I, con el cual el accionante CÉSAR AUGUSTO SERRANO RODRÍGUEZ concursó en la Convocatoria 436 -SENA-.
Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Mencionó que el 19 de agosto de 2021, la CNSC profirió la circular externa No. 0008 en la que se dio instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las listas de elegibles, en atención a la Ley 1960 de 2019, frente a lo cual, el actor considera que esta actuación debió surtirse desde la vigencia de la norma citada y no, dos años después cuando las listas ya estaban vencidas, sin que se hubiera hecho el nombramiento respectivo en periodo de prueba de los elegibles.
Manifestó que, a través de oficio del 14 de enero de 2022, la CNSC, autorizó el uso de las listas de elegibles conformadas en la Convocatoria 436 de 2017, y en cumplimiento de la orden judicial, para proveer 38 vacantes. En octubre de 20223, el actor solicitó al SENA y a la CNSC que se atendiera el artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, la sentencia T-340 de 2020; el fallo de tutela No. 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, la providencia de tutela ST-154-2020 del Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para que se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 del área temática de gestión administrativa que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015.4 El 9 de noviembre de 2022, con oficio 20211021527621, la CNSC informó al demandante que: se evidenció que en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, ofertó una (1) vacante para proveer el empleo identificado con el Código OPEC Nro. 58913 denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 y agotadas las etapas del concurso mediante Resolución Nro. 20182120192825 del 24 de diciembre de 2018, se conformó la lista de elegibles para proveer la vacante ofertada, en la cual Usted ocupó la posición dos (2), dicha lista cobró firmeza total el 06 de noviembre de 2019, por lo que se hace pertinente indicar que la lista de elegibles perdió vigencia el día 05 de noviembre de 2021, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
Aunado a lo anterior y dando cumplimiento al deber de reportar ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, las novedades que puedan afectar la conformación y el uso de las listas, se precisa que, la entidad allegó copia del Acto administrativo del nombramiento en periodo de prueba y la respectiva Acta de posesión del elegible que ocupó la posición uno (1), en consecuencia, la vacante ofertada se encuentra provista con el meritorio.
( ) De otra parte, vale la pena mencionar que, en cumplimiento de los fallos proferidos por diferentes autoridades judiciales, en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017- 3 Revisado el escrito de constitución en renuencia, figura como fecha septiembre de 2022, sin precisar el día. 4 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.
Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 SENA, esta Comisión Nacional, conformó Lista General de Elegibles mediante la Resolución Nro. 20202120102395 del 14 de octubre de 2020, para la provisión de dos (2) nuevas vacantes de los empleos denominados Instructor, Código 3010, Grado 01, con los códigos OPEC Nos. 130117 (Armenia) y 60324 (Málaga - Vacante adicional reportada por el SENA), Área Temática de Gestión Administrativa, en la cual Usted ocupó la posición quince (15).
Así mismo, esta Comisión Nacional, conformó Lista General de Elegibles mediante la Resolución Nro. 20212120016985 del 10 de junio de 2021, para la provisión de una (1) vacante adicional del Área Temática de Gestión Administrativa, no convocados y reportados por el SENA, en la cual Usted ocupó la posición once (11).5. 3. Razones del posible incumplimiento El accionante consideró que las disposiciones invocadas en la demanda están incumplidas porque las entidades accionadas no han hecho uso de la lista de elegibles del 24 de diciembre de 2018, que cobró firmeza el 6 de noviembre 2019, para nombrarlo en un empleo equivalente al denominado instructor, código 3010, grado 1, del área temática de gestión administrativa. 4.
Trámite de la solicitud en primera instancia En proveído del 16 de diciembre de 2022, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda, ordenó la notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Servicio Nacional de Aprendizaje, y al procurador judicial para Asuntos Administrativos ante ese despacho, y rechazó por improcedente la solicitud de medidas cautelares6 promovida por la parte actora. 5.
Contestación de la demanda 5.1. Comisión Nacional del Servicio Civil El jefe de la Oficina Asesora Jurídica se opuso a la prosperidad de las pretensiones y solicitó que se negara la acción de cumplimiento, comoquiera que ha acatado lo establecido en la Ley 909 de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019. Precisó que según el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) se comprobó que en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017, se ofertó una vacante para proveer el empleo de carrera identificado con el código OPEC 58913 denominado instructor, código 3010, grado 1, del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje 5 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 6 La parte actora solicitó como medida cautelar que “…se suspenda la nueva convocatoria del año 2020 entre el SENA y la CNSC para proveer las vacantes que no fueron ofertadas en la convocatoria 436 de 2017 y que deben ser cubiertas con listas de elegibles vigentes en aplicación a la Ley 1960 de 2019”, frente a lo cual el Tribunal le precisó que las medidas cautelares proceden en los procesos declarativos, y en los que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos de intereses colectivos, pero no para la acción de cumplimiento.
Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 y agotadas las fases del concurso, mediante Resolución No. 20182120192825 del 24 de diciembre de 2018, que cobró firmeza el 6 de noviembre de 2019, se conformó lista de elegibles teniendo en cuenta tanto lo dispuesto en el criterio unificado de Sala de Comisionados del 12 de julio de 2018 como lo instituido en el numeral 12 del artículo segundo del Acuerdo No. 0165 de 2020, estuvo vigente hasta el 5 de noviembre de 2021.
Agregó que las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberían usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia oferta pública de empleos de carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes.
Destacó que es erróneo concluir que por la simple pertenencia a una lista de elegibles se configure un derecho particular y concreto para ser nombrado en periodo de prueba, ya que para que aquello sea procedente, debe existir la vacante definitiva en las mismas condiciones que las ofertadas en el concurso de méritos, la lista debe continuar vigente y perentoriamente se debe ser el siguiente en estricto orden de mérito.
Afirmó que el acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles perdió ejecutoria, en cuanto venció el 5 de noviembre de 2021, adicionalmente sostuvo que el SENA no reportó ningún empleo que resultara equivalente al identificado con código OPEC 58913. 5.2. El SENA, guardó silencio a pesar de que fue notificado en debida forma7. 5.3.
Concepto Ministerio Público El procurador 47 judicial II para la conciliación administrativa de Valledupar, precisó que no se acreditó la existencia de vacantes en cargo igual o equivalente a aquel para el cual concursó el accionante en la planta de personal del SENA y la pérdida de vigencia de la lista en la cual estuvo incluido, conllevan a que se nieguen las pretensiones de la demanda. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 16 de febrero de 2023 precisó que no se advierte de que manera las entidades demandadas incumplen el precepto invocado frente al uso de la lista de elegibles para 7 Revisado el expediente digital, se advierte que la notificación se llevó a cabo el 18 de diciembre de 2022, a través de correo electrónico Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 proveer una vacante de la OPEC 58913 denominado instructor, código 3010, grado 1 de la convocatoria 436 de 2017.
Al respecto precisó: …según se documenta la lista se conformó mediante No 20182120192825 de 24 de diciembre de 2018 en estricto orden de meritocracia, dando nombramiento a quien ocupó la primera posición dentro de los dos (2) años de su vigencia, sin que se hubiera autorizado su utilización para proveer otras vacantes no convocadas como lo peticiona el actor, por cuanto no se reportaron otras vacantes que hubieran surgido con posterioridad a la convocatoria del concurso que cumplieran con el criterio de equivalencia del cargo que precisamente contempla el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
(…) no es de recibo el argumento del accionante, según el cual debe ordenarse el cumplimiento de la disposición que aquí se menciona, toda vez que, no se evidencia que el contenido obligacional que contiene la norma haya sido inobservado por las entidades, máxime cuando el accionante ni siquiera precisa una circunstancia específica de donde se podría predicar el desconocimiento de dicho precepto normativo, como hubiese sido por ejemplo, el hecho que se acreditara que se encuentra en vacancia definitiva un cargo equivalente al de Instructor Código 3010 grado 1 a OPEC 58913 donde el accionante se encontraba ocupando el segundo lugar de elegibilidad, que surgió con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad, y que no se hubiera autorizado la utilización de esa lista de elegibles durante su vigencia para proveerlo, pero esto no fue así, lo que obliga a denegar las pretensiones de la presente solicitud de cumplimiento.8 En consecuencia, negó la acción de cumplimiento. 7.
La impugnación9 La parte accionante, reiteró el contenido de la demanda de cumplimiento, solicitó que se analizara si este medio de control es improcedente, en razón a que se invocan derechos fundamentales, caso en el cual se le debe dar el trámite de la acción de tutela. Replanteó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas:
PRIMERO: lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual quedo así: ‘Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (Línea y negrilla fuera de texto). Entendiéndose como empleos equivalentes lo siguiente: Decreto 1083 de 2015 ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes.
Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, 8 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 9 La sentencia del 16 de febrero de 2023 fue notificada electrónicamente el 17 de febrero de 2023, y el escrito de impugnación fue radicado el 21 de febrero de 2023, término que se encuentra oportuno. Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.
(Decreto 1227 de 2005, art. 89 modificado por el art. 1 del Decreto 1746 de 2006) Y Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área gestión administrativa, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicado Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento del concursante CESAR AUGUSTO SERRANO RODRÍGUEZ […]10 (negrilla y subraya del impugnante).
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado11. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de 16 de febrero de 2023, que negó este medio de control. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. 10 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 11 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.
Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.
Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”12. Esta corporación también ha considerado, reiteradamente, que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.13 Es importante que el requerimiento permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Según quedó establecido en el numeral 5.º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El actor aportó copia de la comunicación de octubre de 202214 en la que les solicitó al SENA y a la CNSC que cumplieran el artículo 6.º de la Ley 1960 de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 13 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dictadas dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. 14 Revisado el escrito de constitución en renuencia, figura como fecha octubre de 2022, sin precisar el día. Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2019, la sentencia T-340 de 2020; el fallo de tutela No. 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, la providencia de tutela ST-154-2020 del Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para que: se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 del área temática de gestión administrativa que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015.15. El 9 de noviembre de 2022, la CNSC, informó al demandante que “..agotadas las etapas del concurso mediante Resolución Nro. 20182120192825 del 24 de diciembre de 2018, se conformó la lista de elegibles para proveer la vacante ofertada, en la cual Usted ocupó la posición dos (2), dicha lista cobró firmeza total el 06 de noviembre de 2019, por lo que se hace pertinente indicar que la lista de elegibles perdió vigencia el día 05 de noviembre de 2021, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
( )”. El SENA, no se pronunció al respecto. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al Servicio Nacional de Aprendizaje y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero solo respecto del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019. De otra parte, en relación con la sentencia T-340 de 2020; el fallo de tutela No. 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, la providencia de tutela ST-154-2020 del Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, no se hará pronunciamiento al respecto, toda vez que no se trata de normas con fuerza de ley o actos administrativos. 5.
De la procedencia de la acción de cumplimiento Al revisar este aspecto es necesario destacar que el demandante pretende que en atención al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, se ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área temática de gestión administrativa, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la Convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, con lo cual se inaplicó el criterio unificado de “mismo empleo” y en consecuencia se nombrara al señor Serrano Rodríguez. 15 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.
Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En este orden de ideas, se advierte que en criterio de esta Sala16 el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso la pretensión del actor refiere a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de instructor, código 3010, grado 1, área temática de gestión administrativa del SENA.
Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional.
En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como el demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige el accionante está contenido en la Resolución 20182120192825 del 24 de diciembre de 2018, que cobró firmeza el 6 de noviembre de 2019.
Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 5 de noviembre de 2021, y la demanda se radicó el 15 de diciembre de 2022, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el acatamiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.
En este orden de ideas corresponde al operador jurídico al momento de dictar la respectiva sentencia analizar si el precepto que se le pide hacer cumplir, es claro, expreso y actualmente exigible. El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la órbita del juez de cumplimiento.
Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo y, actualmente, exigible porque se trata de hacer respetar el ordenamiento jurídico, entonces, no podrá el juez constitucional disponer el acatamiento de mandatos que ya no estén vigentes. En efecto, como ya se dijo la lista de elegibles no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No. 66001-23-33-000-2020-00368-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 méritos del que hizo parte, que prevé que ésta tendrá duración de 2 años. Para esta Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el accionante en su escrito de impugnación porque acudió a la jurisdicción de lo contencioso después de que la lista de elegibles caducara, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos vigentes sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos.
Adicionalmente se advierte que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación del demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante.
La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir para ordenar el nombramiento que exige el actor y la segunda el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso del demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual torna improcedente este mecanismo constitucional.
Finalmente, en el escrito de impugnación, se solicitó que se convierta el presente trámite al de tutela. Sin embargo, la Sala considera que no es necesario adaptar el asunto a ese procedimiento, por cuanto el propio actor manifestó que ya acudió para la protección de sus derechos fundamentales. En consecuencia, se advierte que la petición de la parte accionante es inadecuada, por tanto, se revocará la decisión del Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción constitucional, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia del 16 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Demandante: César Augusto Serrano Rodríguez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00407-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”