Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01(25792) Demandante: BENEDICTO CUERVO RAMOS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN Temas: Sanción por no enviar información, año 2008.

Obligación de presentar información. Determinación de los ingresos brutos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda (numeral 1) y no condenó en costas (numeral 2)1.

ANTECEDENTES El 11 de febrero de 2011, la DIAN formuló a BENEDICTO CUERVO RAMOS pliego de cargos en el que propuso imponerle la sanción del artículo 651 del ET por no presentar información exógena por el año 2008, dentro del plazo establecido en la Resolución DIAN 3847 de 20082. El 6 de julio de 2012, BENEDICTO CUERVO RAMOS respondió el pliego de cargos y entregó la información exógena solicitada.

Por Resolución Sanción Nº 900024 de 2 de diciembre de 20123, la DIAN impuso a BENEDICTO CUERVO RAMOS multa de $356.445.000 por no presentar información exógena por el año 2008, en los mismos términos del pliego de cargos. Por Resolución No. 900.013 de 13 de enero de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración, la DIAN modificó el monto de la sanción, ajustándola al tope máximo de 15.000 UVT, establecido para el año 2008 ($330.810.000).

Precisó que no era posible graduar la sanción porque la información suministrada por el contribuyente fue presentada en forma extemporánea y con errores por lo que el hecho sancionable no desapareció. 1 Folios 212-224 c.p. 2 Folios 10-25 c.a. 3 Folios 35-44 c.p Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 DEMANDA En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, BENEDICTO CUERVO RAMOS formuló las siguientes pretensiones4: “1.- Se disponga la nulidad de la Resolución Sanción Nº 900024 notificada el 22 de diciembre de 2012, mediante la cual la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, Gestión de Liquidación, impone la sanción prevista en el artículo 651 del E.T. por el año gravable 2007 y la nulidad de la Resolución 900.013 del 13 de enero de 2014, por la cual se decide el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 900.024, modificando la sanción impuesta. 2.- Como consecuencia de la nulidad solicitada y a título de restablecimiento de derecho, exonerar al señor BENEDICTO CUERVO RAMOS de la obligación de enviar información en medios magnéticos correspondiente al año 2008 y en consecuencia, de la sanción impuesta por no enviar esta información 3.- De manera subsidiaria, graduar la sanción de acuerdo con lo establecido en la Resolución 11774 de 2005, numeral 2.2.2. 4.- Se condene en costas, gastos y agencias en derecho a la demandada.” El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 24, 26, 299, 300 y 651 del Estatuto Tributario.  Artículo 1 de la Resolución DIAN 3847 de 2008.

El concepto de la violación se sintetiza así: Los ingresos brutos del demandante no superan el tope para que exista la obligación de informar El demandante no tenía la obligación de enviar información exógena por el año gravable 2008, ya que sus ingresos brutos por el año 2007 fueron de $710.891.000, resultantes de la sumatoria de los intereses y rendimientos financieros ($3.117.000), otros ingresos ($672.107.000) y la utilidad de la venta de una finca ($35.667.000).

Por tanto, los ingresos no superaron los $1.100.000.000 que exige el artículo 1º de la Resolución 3847 de 2008 como tope mínimo para que surja la obligación de informar. En los actos demandados se determinaron de manera equivocada los ingresos brutos para el año gravable 2007. En efecto, la DIAN tuvo en cuenta el total de los ingresos brutos registrado en el renglón 39 de la declaración de renta del año gravable 2007 ($1.441.891.000).

Sin embargo, en ese valor, el demandante incluyó erróneamente como ingreso, el valor de la venta de una finca ($766.667.000), que estuvo en su patrimonio menos de dos años. Lo anterior, porque el monto que debió registrar en el renglón 39 era la utilidad neta de la enajenación ($35.667.000), resultante de sustraer del valor de la venta ($766.667.000), el costo fiscal del inmueble ($741.000.000). 4 Folio 4, c. p. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 De acuerdo con el artículo 300 del ET, el ingreso que se debe tener en cuenta para el surgimiento de la obligación de informar es la utilidad, no el valor total de la venta.

Graduación de la sanción De llegar a considerarse que se incumplió el deber de informar, se debe graduar la sanción e imponer una multa que sea justa y equitativa, es decir, que tenga en cuenta aspectos como la cuantía, la intención que hubo de incumplir el deber de brindar información, que en este caso es nula porque no existe la obligación de informar y, por último, el daño o perjuicio que se ocasionó a la administración, que tampoco ha sido demostrado.

De otro lado, al momento de liquidar la sanción, la DIAN no tenía la información específica que permitiera precisar las cuantías sobre las cuales se incumplió el deber de información. Por tanto, debió tomar como base los ingresos netos del año gravable 2008. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos 5: Se encuentra probado que, en la declaración de renta del año 2007, el actor registró ingresos por $1.441.891.000.

La declaración goza de presunción de veracidad (artículo 746 del ET). Por tanto, la información consignada en ella se entiende como cierta y es prueba idónea para determinar que el demandante se encontraba obligado a presentar información en medios magnéticos por el año gravable 2008. Lo anterior, porque por el año gravable 2007 superó el tope de ingresos brutos previsto en el artículo 1 de la Resolución DIAN 3847 de 2008, modificada por la Resolución 7612 de 2008 ($1.100.000.000), que dispuso las condiciones, plazos y requisitos para presentar la información en medios magnéticos de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario.

Siguiendo las reglas del artículo 26 del ET, así como el instructivo de la DIAN para el diligenciamiento del formulario de la declaración de renta del año 2007, el demandante registró en el renglón 39 “Total de ingresos recibidos por concepto de renta", la suma de $1.441.891.000, en la cual se incluyó como ingreso, la suma de $766.667.000, que corresponde a la sexta parte del precio de venta de un predio rural, según la escritura pública 1561 de 3 de agosto de 2007 ($4.600.000.000).

Por tratarse de un inmueble poseído por el contribuyente por menos de dos años, con fundamento en el inciso segundo del artículo 300 del Estatuto Tributario, debía incluirse el precio de venta ($766.767.000) en el renglón de los ingresos que hacen parte de la depuración de la renta líquida ordinaria, como lo hizo el contribuyente. Así mismo, se encuentra demostrado que, siguiendo el proceso de depuración de los ingresos, el actor declaró el costo fiscal de la finca enajenada en el renglón 43 “Otros Costos y Deducciones” en la suma de $741.000.000. 5 Folios 101-108, c. p. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 Los ingresos brutos declarados por el demandante en el año gravable 2007, por $1.441.891.000, superaron el tope establecido en la Resolución DIAN 3847 de 2008, modificada por la Resolución DIAN 7612 de 2008 ($1.100.000.000).

Por tanto, estaba en la obligación de presentar la información exógena por el año 2008. Los ingresos por ganancias ocasionales declarados por el actor (renglón 53- $435.000.000), no son materia de discusión en el presente proceso, pues la administración no los tuvo en cuenta para determinar la obligación de informar a cargo del demandante.

No es cierto que la administración tributaria no contaba con las cuantías sobre las cuales el actor incumplió el deber de informar, pues para la imposición de la sanción tuvo en cuenta los valores respecto de los cuales no informó, que se refieren a las cifras consignadas en su declaración de renta del año 2007. Lo anterior, le permitió sustentar la imposición de la sanción en el primer inciso del literal a) del artículo 651 del ET.

No hay lugar a graduar la sanción No procede graduar la sanción porque se encuentra acreditado que el demandante aceptó que incumplió el deber de informar. Además, la información fue entregada con la respuesta al pliego de cargos y presenta errores, por lo que no fue validada por el sistema informático de la DIAN y, por ello, no puede ser consultada.

En consecuencia, no puede admitirse como cumplida la obligación de informar y superada la omisión. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos6: Las personas naturales que por el año 2007 hayan obtenido ingresos brutos superiores a $ 1.100.000.000, están obligadas a presentar información exógena por el año gravable 2008.

La depuración de la renta ordinaria se aplica a los ingresos brutos que obtiene una persona natural, conformados por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el periodo fiscal, independientemente de la causa de unos y otros. Esta depuración no se aplica a las ganancias ocasionales, ya que no provienen del giro ordinario de los negocios del contribuyente y no pueden incluirse entre los ingresos brutos que consagra el artículo 26 del Estatuto Tributario.

Como el demandante pretende demostrar que los ingresos brutos que percibió durante el año 2007 son distintos de los que declaró, debió corregir la declaración y reportar los ingresos brutos que correspondían, porque los $766.667.000 que percibió por la venta de una finca, equivalen a un ingreso por concepto de ganancias ocasionales. La presunción de legalidad de los actos administrativos que imponen la sanción por no enviar información puede ser desvirtuada.

No obstante, el demandante se limitó a indicar que los ingresos brutos por él reportados están errados, lo que no puede ser analizado en el curso del proceso sancionatorio, por no ser ese su objeto. 6 Folios 212-224, c.p. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 Está demostrado que los ingresos brutos obtenidos por el demandante en el año 2007 fueron superiores a $1.100.000.000, por lo que estaba en la obligación de presentar la información en medios magnéticos en el año 2008, conforme al literal a) del artículo 1 la Resolución No. 03847 de abril 30 de 2008.

No es posible graduar la sanción impuesta en los actos acusados, pues, como quedó demostrado en el proceso, el demandante nunca regularizó su conducta, ni tuvo una actitud de colaboración con la administración, en razón a que, con la respuesta al pliego de cargos, se limitó a entregar una información errónea, la cual no corrigió. Tampoco indicó por qué no entregó en debida forma la información que le fue solicitada.

No condenó en costas, al considerar que no resultaron probadas en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos7: En sentencia de 16 de diciembre de 20148, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló los oficios N° 016455 del 26 de febrero de 2009 y 013446 del 29 de febrero de 2012, en cuanto señalaron que la ganancia ocasional, como ingreso extraordinario, formaba parte de todos los ingresos de que trata el artículo 26 del E.T y que debía tenerse en cuenta dentro de los ingresos brutos cuyo monto originaba la obligación de informar regulada por la Resolución Nº 003847 de 2008.

De acuerdo con los argumentos de la sentencia de 16 de diciembre de 2014, los ingresos brutos que determinan la obligación de presentar información por el año 2008, solo incluyen los ingresos ordinarios y extraordinarios que se depuran conforme con el artículo 26 del ET, no los ingresos extraordinarios que se utilizan para establecer el impuesto complementario de ganancias ocasionales.

Comoquiera que el fundamento de los actos demandados radica en la tesis expuesta por la administración en los oficios anulados, se presenta la falta de ejecutoria de los actos demandados por pérdida de los fundamentos de derecho Conforme con el artículo 300 del ET, los ingresos por la venta de bienes inmuebles poseídos por menos de dos años son ingresos susceptibles de renta líquida y su cuantía corresponde a la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo enajenado, es decir, la utilidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación9. La DIAN no se pronunció en esta etapa del proceso. 7 Folios 237-255 c. p. 8 Rad. 11001-03-27-000-2012-00036-00(19566), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 9 Folios 51 a 54, c.p.2. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada por las siguientes razones: Si el contribuyente estimaba que los ingresos brutos declarados no correspondían a la realidad tributaria debió corregir la declaración tributaria, pero no lo hizo.

Por el contrario, está demostrado que los valores declarados corresponden a los que señala el fallo de primera instancia objeto de apelación. No se vulnera el principio de gradualidad de la sanción pues el demandante no cumplió la obligación de informar, estando obligado a ello. Y cuando lo hizo, en respuesta al pliego de cargos, remitió una información que presentaba inexactitudes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala decide si estaba obligado a presentar la información en medios magnéticos por el año 2008. La Sala revoca la sentencia apelada. En su lugar, anula parcialmente los actos demandados, según el siguiente análisis: Obligados a presentar la información en medios magnéticos.

Reiteración jurisprudencial10. Conforme con el artículo 631 del ET, el Director General de la DIAN está facultado para requerir información a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, con el fin de realizar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos. Para determinar los obligados la norma hace referencia al patrimonio poseído “en el último día del año inmediatamente anterior a aquél en el cual se solicita la información” En ejercicio de dicha facultad, la DIAN expidió la Resolución 3847 del 30 de abril de 2008, modificada por la Resolución 7612 de 19 de agosto de 200811, por medio de la cual determinó el grupo de personas naturales, jurídicas y asimiladas, y demás entidades que debían suministrar información exógena para el referido año. Dicha resolución dispuso, además, el contenido y las características técnicas para la presentación de la información, así como los plazos para la entrega. 10 Sentencia de 13 de agosto de 2015, Exp. 20214, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez 11 La Resolución 7612 de 2008 modificó la Resolución 3847 de 2008, así: “(…) Artículo 1°.

Modifícase el literal a) del artículo 1° de la Resolución 03847 del 30 de abril de 2008, el cual queda así: “a) Las personas naturales, personas jurídicas, sociedades y asimiladas y demás entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, cuando sus ingresos brutos del año gravable 2007 sean superiores a mil cien millones de pesos ($1.100.000.000)”.

Artículo 2°. Modifícase el literal a) del artículo 2° de la Resolución 03847 del 30 de abril de 2008, el cual queda así: “a) Las personas jurídicas, sociedades y asimiladas, obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, sean entidades públicas o privadas y las personas naturales obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando los ingresos brutos del año gravable 2007, sean superiores a mil cien millones de pesos ($ 1.100.000.000), están obligadas a suministrar la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario.” Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 El literal a) del artículo 1 de la mencionada resolución estableció que eran sujetos obligados a presentar la información por el año gravable 2008 “las personas naturales, personas jurídicas, sociedades y asimiladas y demás entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, cuando sus ingresos brutos del año gravable 2007, sean superiores a mil cien millones de pesos ($ 1.100.000.000)”.

A su vez, el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 3847 de 2008, modificada por la Resolución 7612 de 19 de agosto de 2008, precisó que “[p]ara efectos de establecer la obligación de informar prevista en la presente resolución, los “ingresos brutos” incluyen todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del estatuto tributario”.

Caso concreto No existe pérdida de fuerza ejecutoria El fallo apelado sostiene, en esencia, que los ingresos brutos que determinan la obligación de informar son los provenientes del impuesto sobre la renta y no del impuesto de ganancias ocasionales. Que los ingresos por la venta de la finca del demandante ($766.667.000) constituyen ganancia ocasional.

Y que como en la declaración de renta de 2007, el demandante incluyó estos ingresos en el renglón 39 (ingresos brutos) y no corrigió la declaración, al reportar unos ingresos brutos superiores a $1.100.000.000, pues declaró ingresos brutos por $1.441.891.000, estaba en la obligación de presentar información exógena por el año 2008, razón por la cual procede la sanción por no informar.

Con fundamento en que los ingresos por la venta de la finca son constitutivos de ganancia ocasional, como dice el Tribunal, en el recurso de apelación, el demandante alegó que los actos demandados perdieron fuerza ejecutoria por haber desaparecido los fundamentos de derecho. Lo anterior, porque se expidieron con base en los oficios DIAN 016455 del 26 de febrero de 2009 y 013446 del 29 de febrero de 2012, que fueron anulados por esta Sección en sentencia de 16 de diciembre de 201412, porque señalaron que la ganancia ocasional, como ingreso extraordinario, formaba parte de todos los ingresos de que trata el artículo 26 del ET y que debía tenerse en cuenta dentro de los ingresos brutos cuyo monto originaba la obligación de informar regulada por la Resolución DIAN 3847 de 2008.

La Sala precisa que la discusión en este proceso no es si en el monto de ingresos brutos que determina la obligación de presentar información exógena por el año 2008 deben incluirse o no los ingresos por ganancias ocasionales del año anterior. Lo que se discute es si dentro de los ingresos brutos del año 2007 debe incluirse el valor de la venta de un inmueble o solo la utilidad proveniente de dicha venta.

El punto en discusión quedó determinado desde el acto sancionatorio, en el cual la DIAN sostuvo lo siguiente: “ (…) 12 Rad. 11001-03-27-000-2012-00036-00(19566), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 Es claro para la administración tributaria que los ingresos son base de la renta líquida, tal y como lo dispone el artículo 26 de nuestro ordenamiento tributario una vez han sido depurados con los factores allí determinados.

Sin embargo, el contribuyente tiene confusión en cuanto a la conformación de los ingresos brutos (es decir todos los ingresos sin descuento, costo o deducción alguna) que son los que se tienen en cuenta para el efecto de la obligatoriedad de informar en los términos de las normas antes referidas, pues al parecer por haber enajenado un bien considera que el ingreso percibido por dicha venta no hace parte de la composición total de ingresos brutos que deben registrarse en los renglones 35 a 39 de la declaración de renta y complementarios del año gravable 2007.

(…) el contribuyente cuando presentó su declaración de renta y complementario del año gravable 2007 actuó ajustado a derecho. Declaró el ingreso por venta de activos fijos en el rubro correspondiente, toda vez que en el renglón 38 registró ingresos por $1.438.774.000, para arrojar un total de ingresos brutos declarados en el renglón 38 de $1.441.891.000, que a todas luces supera el tope de los ingresos brutos determinados por las Resoluciones N° 3847 de 2008, modificada mediante resoluciones N°7612 de 19 de agosto de 2008 y 10404 de 28 de octubre de 2008 y 3848 de 30 de abril de 2008” En consecuencia, para fijar los ingresos brutos que determinaron la obligación del actor de suministrar información, la DIAN no tuvo en cuenta los ingresos por ganancias ocasionales, como lo afirma el apelante.

En conclusión, para establecer los ingresos brutos que determinan la obligación de informar a cargo del actor, los actos sancionatorios no tuvieron en cuenta los ingresos por ganancias ocasionales. Por esta razón, no se expidieron con fundamento en los oficios DIAN 016455 del 26 de febrero de 2009 y 013446 del 29 de febrero de 2012, que fueron anulados por esta Sección en sentencia de 16 de diciembre de 201413.

Por lo expuesto, no existe la pérdida de fuerza ejecutoria que alegó el apelante. No prospera el cargo. El demandante supera el tope de ingresos brutos que lo obligan a presentar información por el año 2008 La DIAN sancionó al actor por no presentar información exógena por el año 2008, pues encontró que, por el año 2007, superaba el monto de ingresos brutos para estar obligado a suministrar información ($1.100.000.000), previsto en el artículo 1 de la Resolución DIAN 3847 de 30 de abril de 2008, modificada por la Resolución 7612 de 19 de agosto de 2008.

Como se precisó, para calcular los ingresos brutos, la DIAN solo tuvo en cuenta los ingresos registrados por el actor en el renglón 39 “ingresos recibidos por concepto de renta” de la declaración de renta de 2007, por $1.441.891.000. El demandante considera que esos ingresos brutos declarados no son los correctos porque en lugar de incluir los ingresos por la venta de la finca ($766.767.000) solo debió incluir la utilidad o renta líquida ($35.667.000), teniendo en cuenta que el costo fiscal fue de $741.000.000, como lo exige el artículo 300 inciso 2 del ET.

En consecuencia, sus ingresos son de $710.791.000 y, por tanto, no está obligado a suministrar información. 13 Rad. 11001-03-27-000-2012-00036-00(19566), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 Al respecto, el artículo 300 inciso 2 del ET se refiere a la renta líquida o utilidad proveniente de la enajenación de activos fijos poseídos en el patrimonio del contribuyente por menos de dos años.

Y tal utilidad “se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo enajenado”, según el inciso 1 del mismo artículo. Por su parte, los ingresos que determinan la obligación de informar son los ingresos brutos, en los términos del parágrafo del artículo 1 de la Resolución DIAN 3847 de 2008, modificada por la Resolución 7612 de 19 de agosto de 2008, esto es “todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del estatuto tributario”, sin depuración alguna.

En este asunto no se discute que los ingresos que obtuvo el demandante en el año 2007 por la venta de una finca de su propiedad son renta y no ganancia ocasional, pues el actor reconoció que el inmueble que vendió estuvo en su patrimonio por menos de dos años (artículo 300 inciso 2 del ET). Así se hizo constar en el certificado de contador público que se expidió “con destino a la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, División Gestión de Liquidación para que haga parte de la respuesta al pliego de cargos No 322392011000249”.

En consecuencia, no había lugar a que el demandante incluyera como ingreso bruto solo la utilidad en la venta del inmueble de su propiedad. Debía incluir, sí, los ingresos provenientes de la venta, como lo registró en el renglón 39 de la declaración de renta de 2007. Comoquiera que los ingresos brutos tomados por la DIAN, por el año 2007, corresponden a los registrados por el contribuyente en el renglón de ingresos brutos de la declaración de renta del mismo año ($1.441.891.000), que, a su vez, el demandante no logró desvirtuar, se advierte que estaba obligado a suministrar información exógena del año 2008.

Lo anterior, porque superó el tope de ingresos brutos fijado en la Resolución DIAN 3847 de 30 de abril de 2008, modificada por la Resolución 7612 de 19 de agosto de 2008 ($1.100.000.000). No prospera el cargo. Dado que el demandante debía suministrar información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2008 y que no atendió ese deber, procedía imponer la sanción por no informar prevista en el artículo 651 del ET14, que, para la época de los hechos, en lo que interesa a este asunto, consistía en una multa hasta de 15.000 UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios (literal a): “Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.” 14 El artículo 651 del ET fue modificado por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016.

Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 Como lo precisó la Sala en la sentencia de unificación de 14 de noviembre de 201915, del artículo 651 literal a) del ET “se extraen dos reglas para determinar la base de cálculo de la sanción procedente, en función de los montos relacionados con los datos sobre los que recayera la infracción: una para los casos en los que se estableciera que esos datos estuvieran asociados a una cuantía; y otra para cuando se tratara de datos sin cuantía, bien porque no la tuvieran o porque no fuera posible determinarla”.

En el caso en estudio, la DIAN impuso al actor la sanción máxima del 5%, con fundamento en el artículo 651 literal a) inciso 1) del ET. Determinó una base de $9.321.308.000, que obtuvo de las cifras consignadas por el actor en la declaración de renta del año 2007 y que la demandante no desvirtuó en el proceso. Con base en lo anterior, la DIAN fijó una multa de $330.810.000, teniendo en cuenta el límite legal de las 15000 UVT para el año 2008.

Es de anotar que, con la respuesta al pliego de cargos, esto es, después de que se produjo el hecho sancionable, el actor entregó la información solicitada. No obstante, en el acto que resolvió el recurso de reconsideración y en el proceso, la DIAN sostuvo que no procedía graduar la sanción porque la información era extemporánea y presentaba errores, criterio que mantuvo el Tribunal.

Frente a la graduación de la sanción por incumplimientos en el deber de informar, en la sentencia de unificación de 14 de noviembre de 2019, la Sala precisó lo siguiente16: - El artículo 651 del ET establecía una fórmula abierta que imponía al operador jurídico la tarea de tasar la multa correspondiente, atendiendo a las garantías constitucionales dentro de las cuales el Estado debe ejercer sus potestades punitivas. - Las expresiones «hasta el 5%» y «hasta el 0.5%», contenidas en el artículo 651 del ET, le otorgan a la Administración un margen para graduar la sanción por no informar; pero «esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria», le corresponde al funcionario fundamentar su decisión con argumentos que deben atender a los criterios de justicia, razonabilidad y proporcionalidad de la sanción17.

Así, aunque las infracciones al deber de informar potencialmente afectan la gestión administrativa tributaria que debe adelantar la autoridad, la jurisprudencia ha precisado que tales omisiones no ameritan la misma consecuencia punitiva en todos los casos. - La oportunidad con la que se cumple el deber de informar permite evidenciar la actitud de colaboración o de autoregularización del obligado tributario para brindarle a la autoridad tributaria la información que precisa para que ejerza sus funciones dirigidas a «velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos» (ordinal 20 del artículo 189 constitucional).

De ahí que, al resolver casos concretos, la jurisprudencia haya graduado la multa a imponer, dentro del marco previsto en el artículo 651 del ET, aplicando distintos porcentajes sobre la base de cálculo de la sanción, en función del momento en el que el infractor aporte la información debida. 15 Expediente 22185, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez 16 Expediente 22185.

C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Ver también sentencia de 6 de febrero de 2020, exp 22782, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Sentencias del 20 de abril del 2001 (exp. 11658, CP: Ligia López Díaz), del 20 de febrero de 2003 (exp. 12736, CP: María Inés Ortiz Barbosa), del 04 de abril del 2003 (exp. 12897, CP: ibidem), del 26 de abril del 2009 (exp. 16169, CP: Héctor Romero Díaz), del 24 de octubre de 2013 (exp. 19454, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez) y del 26 de marzo de 2015 (exp. 20219, CP: ibidem).

Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 11 - La dosificación de la sanción debe ser realizada en el marco del procedimiento sancionador por parte de la autoridad, siempre que los hechos que dan lugar a la disminución de la consecuencia punitiva hayan sido demostrados en el expediente por parte del infractor.

Si la Administración llegara a desconocer el mandato constitucional de graduación de la sanción a imponer, o desatendiera la consecuente carga argumentativa, le corresponderá a esta judicatura juzgar la legalidad de los actos en los cuales se graduaron las multas aplicables. - La regla jurisprudencial unificada, aplicable para graduar las sanciones correspondientes a las infracciones al deber de informar cometidas con anterioridad al 29 de diciembre de 201618, respecto de las cuales se determine la cuantía de la información no suministrada, suministrada extemporáneamente o suministrada con errores, es la siguiente: “(i) El 0,5% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se entregue extemporáneamente o se corrijan los errores antes de que se notifique el pliego de cargos.

(ii) El 1% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores antes de que se notifique la resolución sancionadora. (iii) El 3% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores en el término previsto para interponer recurso de reconsideración en contra de la resolución que impone la sanción. (iv) El 5% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores después de vencidos los plazos para formular el recurso de reconsideración. (v) El 5% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando en definitiva no se regularice la conducta infractora.

Para determinar la sanción aplicable al caso, la Administración deberá tener en cuenta los criterios de atenuación de la multa consagrados en los ordinales 3.º y 4.º del artículo 640 del ET (en la redacción que le dio el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016)”. Como se advirtió, en el proceso se encuentra probado que el actor no entregó en tiempo la información exógena del año gravable 200819, pero que el 6 de julio de 2012, con la respuesta al pliego de cargos, aportó la información solicitada (formatos 1001, 1003, 1007, 1008, 1009-1011 y 1012)20.

Dado que el demandante aportó la información con la respuesta al pliego de cargos y antes de la notificación de la resolución sanción, la Sala gradúa en el 1% la sanción prevista en el artículo 651 del ET. Respecto a los criterios de atenuación (art. 640 ET) no fueron demostrados por el infractor. 18 Pues el artículo 651 del ET fue modificado por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016. 19 De acuerdo con el artículo 18 de la Resolución DIAN 3847 de 2008 y según los dos últimos dígitos del NIT del demandante, el plazo para presentar la información vencía el 20 de abril de 2009. 20 Folios 125 c.a. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 12 Se insiste en que los conceptos registrados por la DIAN para determinar la base de la sanción fueron los valores reportados en la declaración de renta del año 200721, que el contribuyente no desvirtuó. Frente al argumento de que la información entregada extemporáneamente por el actor presentaba errores y por esa razón no podía graduarse la sanción, la Sala precisa que, en este evento, la entrega de información con errores no impide que la sanción se gradúe. Lo procedente es que deba proferirse nuevo pliego de cargos y un nuevo procedimiento sancionatorio porque la entrega de información con errores daría lugar a otra infracción22.

Entonces, debe graduarse la sanción en el 1%, porque la información se entregó con ocasión del pliego de cargos y antes de la notificación del acto sancionatorio. Conforme con lo anterior, en cumplimiento del mandato constitucional de graduación de la sanción por no informar, según lo indicó la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 201923, la sanción a cargo del actor se determina así: Total Base Sanción24 $9.321.308.000 Porcentaje de la sanción (según art. 651 ET inc 1 literal a) 1% Total Sanción (total base x porcentaje sanción) $93.213.080 En consecuencia, se revoca la sentencia de primera instancia. En su lugar, se anulan parcialmente los actos demandados y como restablecimiento del derecho, se fija en $93.214.000 la sanción por no enviar información a cargo del demandante.

Condena en costas No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA25, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar dispone: 21 Folio 120 c.a. 22 En similar sentido, ver sentencia de 6 de febrero de 2020, exp 22782 23 Exp 22185 C.P Julio Roberto Piza Rodríguez. 24 Ver declaración de renta del año 2007 (folio 24 del c.a) 25 CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00595-01 (25792) Demandante: Benedicto Cuervo Ramos FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 13 PRIMERO: ANULAR PARCIALMENTE la Resolución Sanción Nº 900024 de 2 de diciembre de 2012 y la Resolución nro. 900.013 del 13 de enero de 2014, por las cuales la DIAN impuso a BENEDICTO CUERVO RAMOS sanción por no enviar información por el año 2008.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FIJAR en $93.214.000 la sanción por no enviar información a cargo de BENEDICTO CUERVO RAMOS. 2. Sin condena en costas. 3. RECONOCER al abogado JAVIER LEONARDO MENDOZA LEÓN como apoderado del demandante conforme con el poder otorgado en el Índice 18 de SAMAI. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO