Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 16 CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: RAÚL EMILSON LÓPEZ CRUZ Accionado: ANATOLIO HERNÁNDEZ LOZANO Temas: Causal de pérdida de investidura del numeral 4° del artículo 183 Constitucional – indebida destinación de recursos públicos Sentencia de primera instancia Agotado el trámite procesal correspondiente, atañe a la Sala Especial de Decisión No. 16 resolver la solicitud de pérdida de investidura formulada por Raúl Emilson López Cruz contra Anatolio Hernández Lozano en su calidad de Representante a la Cámara por el Departamento del Guainía. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud 1.1. El diez (10) de julio de dos mil veinte (2020)1, el señor Raúl Emilson López Cruz, solicitó que se decrete la pérdida de investidura del Congresista Anatolio Hernández Lozano, formulando como pretensiones las siguientes: “PRIMERO: Que se declare la PÉRDIDA DE INVESTIDURA, a el señor Representante a la Cámara por el Departamento de Guainía, ANATOLIO HERNÁNDEZ LOZANO, identificado con C.C. (…), elegido Congresista por el Partido de la “U” en propiedad para el periodo constitucional 2018-2022 por el Departamento del Guainía, por la causal relacionada en el artículo 183, numeral 4º, de la Constitución Nacional de Colombia.
SEGUNDO: Que se compulsen las copias a que haya lugar ante la Corte Suprema de Justicia por tratarse de un aforado, de conformidad con lo 1 Índice 1 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 2 establecido en el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018. (Mayúsculas y negritas en original) 1.2.
Como sustento de su solicitud, el peticionario planteó la siguiente situación fáctica: 1.2.1. Señala que el señor Anatolio Hernández Lozano resultó electo como Representante a la Cámara por el Departamento del Guainía por el periodo constitucional 2018-2022. 1.2.2. Afirma que en el mes de febrero de dos mil diecinueve (2019) el Representante a la Cámara Hernández Lozano vinculó al ahora demandante como parte de su Unidad de Trabajo Legislativo (en adelante UTL), en el cargo de libre nombramiento y remoción de Asistente Grado III. 1.2.3.
Sostiene que durante el tiempo que duró su vinculación nunca fue informado sobre cuáles serían sus funciones o el lugar en que las adelantaría, así como tampoco fue requerido por el Congresista para que cumpliera tarea alguna, razón por la cual no prestó servicios. No obstante, pese a esta situación, el señor Hernández Lozano mantuvo su vinculación y mes a mes autorizó el pago de su salario, lo cual le permitió devengar el emolumento correspondiente. 1.2.4.
De otra parte, manifiesta que en los meses de mayo, agosto y octubre de dos mil diecinueve (2019), el Congresista y el señor Edwar Alfredo Hernández Bacca, quien se desempeñaba como asesor de la UTL del parlamentario, le exigieron que debía entregar de su salario unos dineros a dos personas con las que el señor Hernández Lozano tenía deudas personales.
Así, por orden del demandado, tuvo que entregarle al señor Jaime Gaona en dos oportunidades la suma de un millón de pesos ($1.000.000) ꟷlos días ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) y cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019)ꟷ, y, posteriormente, el primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019) hizo lo mismo con el señor Lorenzo Leyva, a quien le entregó un millón de pesos más ($1.000.000)2. 1.2.5.
Finalmente, señala que en el mes de enero de dos mil veinte (2020) fue declarado insubsistente en el cargo que venía ocupando en la UTL del Congresista demandado. 2 Para soportar esta afirmación, el peticionario aporta copia de dos documentos titulados “Recibos de pago”, firmados por los ciudadanos señalados. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 3 2.
Fundamento de la solicitud A partir de lo anterior, el solicitante sostiene que se configuró la causal de pérdida de investidura de “indebida destinación de recursos públicos” prevista en el numeral 4° del artículo 183 de la Constitución Política, toda vez que el parlamentario Hernández Lozano no solo autorizó que se le pagara su salario como servidor público, pese a que no realizaba labor alguna, sino que, además, de ese mismo rubro le exigió una contraprestación económica para pagar deudas personales.
Para el peticionario, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido que tales conductas constituyen la causal de pérdida de investidura alegada3, habida cuenta que el Congresista destina dineros públicos ꟷen este caso el salario de un servidorꟷ a un fin distinto al previsto en la Constitución y la ley. 3. Trámite de admisión y oposición 3.1.
Mediante providencia de diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020), el Despacho inadmitió la solicitud de pérdida de investidura por incumplimiento de los requisitos formales que para la época exigía el Decreto Legislativo 806 de 20204. Corregida la solicitud5, por auto de cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020) el Despacho conductor del proceso la admitió y ordenó la notificación personal de la misma al congresista Anatolio Hernández Lozano y al Ministerio Público6. 3.2.
El trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del término del traslado, el Congresista acusado, actuando a través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la solicitud y formuló la excepción de “improcedencia de la acción”, toda vez que, en aplicación del principio de derecho según el cual nadie puede sacar provecho de su propia culpa, ninguna consecuencia puede desprenderse de las manifestaciones efectuadas por la parte actora en las cuales reconoce o afirma que no desempeñaba función alguna. 3 Al efecto referenció las sentencias de la Sala Especial de Decisión No. 27 de 3 de diciembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-2019-00771-00 y de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00. 4 Índice 4 de SAMAI. 5 Índices 9 y 10 de SAMAI. 6 Índice 12 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 4 De otra parte, sobre el fondo del asunto, aseguró que la causal invocada no se configuró debido a que los supuestos de hecho en los que esta se sustenta no acaecieron. En este contexto, la parte demandada negó que el señor Raúl Emilson López Cruz percibiera su salario sin realizar alguna labor, pues aseguró que aquél se desempeñaba como “enlace territorial” con las comunidades de Puerto Inírida, lugar en el que, además, prestaba asistencia al parlamentario cuando éste se dirigía al departamento del Guainía. En ese sentido, aseveró que se autorizó el pago del salario al solicitante en tanto éste cumplía a cabalidad con las funciones asignadas.
Igualmente, indicó que desde el día de su posesión el señor Edwar Hernández Bacca ꟷasesor de la UTL del Congresista Hernández Lozanoꟷ, brindó al solicitante la capacitación pertinente, así como también le impartió instrucciones propias del cargo que debía desempeñar. Además, negó todos los hechos relacionados con la entrega de dineros a los señores Jaime Gaona y Lorenzo Leyva, afirmando que el congresista nunca solicitó al peticionario parte de su salario ni sugirió que, en su nombre y representación, hiciera pagos a terceros, tal y como se aduce en la solicitud.
Bajo tal consideración, el parlamentario formuló tacha de falsedad contra los documentos en los que se sustentó este cargo e indicó que por estos hechos presentó denuncia penal contra el señor López Cruz por el delito de falsedad documental. Finalmente, adujo que la solicitud de desinvestidura era en realidad una “retaliación política” y una “venganza” originada en la decisión de declarar la insubsistencia del demandante, usando indebidamente el aparato jurisdiccional7. 4.
Etapa probatoria 4.1. Mediante auto del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020) se decretaron las pruebas del proceso, tanto las documentales y testimoniales solicitadas por las partes y el Ministerio Público, como algunas que fueron determinadas de oficio8. 7 Índice 21 de SAMAI. 8 Índice 25 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 5 4.2.
Por autos de cuatro (4) de marzo9 y de veintiocho (28) de julio10 de dos mil veintiuno (2021) se negaron nuevas solicitudes probatorias elevadas por la parte actora, por considerar que se trataba de documentos a los que habían hecho alusión los testigos en su declaración pero que no habían sido incorporados en la diligencia correspondiente. 4.3.
Finalizada la etapa probatoria, se recabaron las siguientes pruebas que obran en el expediente: • Formulario E-28 a través del cual se concedió la credencial de congresista a Anatolio Hernández Lozano11; • Resolución N° 250 del once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019), “Por la cual se hace un nombramiento en la unidad de trabajo legislativo de un Honorable Representante”12; • Desprendibles de “prenómina” del señor Raúl Emilson López Cruz, correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de dos mil diecinueve (2019)13; • Desprendibles de nómina del señor Raúl Emilson López Cruz, correspondientes a los meses de octubre14, noviembre15 y diciembre (prima de navidad) de dos mil diecinueve (2019)16, y enero de dos mil veinte (2020)17; • Certificación de cumplimiento de labores de los funcionarios de la Unidad de Trabajo Legislativo de Anatolio Hernández Lozano para los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de dos mil diecinueve (2019)18.
A folio 34 del denominado “Anexo 9 Índice 138 de SAMAI. 10 Índice 174 de SAMAI. 11 Anexo 1 de la demanda visible en el índice 2 de SAMAI. 12 Anexo 2 de la demanda visible en el índice 2 de SAMAI. 13 Anexo 3 de la demanda visible en el índice 2 de SAMAI- La misma información fue allegada por el Jefe de División de Personal de la Cámara de Representantes a través del PDF “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-2-1.
Nómina Feb - Sep.” Índice 40 de SAMAI. 14 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-4-2. Nómina Octubre.pdf” índice 40 de SAMAI. 15 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-5-3. Nómina Noviembre.pdf” índice 40 de SAMAI. 16 Anexo 4 de la demanda visible en el índice 2 de SAMAI. La misma información fue allegada por el Jefe de División de Personal de la Cámara de Representantes a través del archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-7-4.
Nómina Diciembre.pdf” índice 40 de SAMAI. 17 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-7-4. Nómina Diciembre.pdf” visible en el índice 40 de SAMAI. 18 Anexo 4 de la demanda visible en el índice 2 de SAMAI. La misma información fue allegada por el Jefe de División de Personal de la Cámara de Representantes a través del archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-6-4.
Certificaciones de Laboral UTL Anatolio Hernández.pdf” índice 40 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 6 4 de la demanda” obra la certificación de labores correspondiente al mes de enero de dos mil veinte (2020), en la que se consignó la insubsistencia del señor Raúl Emilson López Cruz como Asistente Grado III y el nombramiento, en su reemplazo, del señor Álvaro Andrés Londoño Salas19; • Recibos de entrega de dinero suscritos por Jaime Gaona Reina y Raúl Emilson López Cruz20; • Recibo de entrega de dinero suscrito por Lorenzo Leyva García y Raúl Emilson López Cruz21; • Resolución N° 0027 del catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020), “por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento en la unidad de trabajo legislativo de un honorable representante”22; • Audios enviados entre Raúl Emilson López Cruz y algunos miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo del señor Anatolio Hernández, a través de la aplicación WhatsApp23; • Enlaces de publicaciones hechas en el perfil del señor Anatolio Hernández Lozano en la red social Facebook24, así como enlaces a páginas digitales de periódicos y de páginas del Gobierno Nacional25; • Fotografías aportadas por el demandado26; • Denuncia penal presentada por Anatolio Hernández Lozano contra Raúl Emilson López Cruz por los delitos de falsedad y los demás “que resultaren probados”27; • Certificación de liquidación de acreencias laborales efectuada por la Cámara de Representantes respecto del señor Raúl Emilson López Cruz28; • Constancia de notificación de las Resoluciones N° 250 de once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019) y N° 0027 del catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020), respectivamente29; • Prueba por informe rendida por el Jefe de División de Personal de la Cámara 19 Ibidem. 20 Folios 35 y 36 del denominado Anexo 5 de la demanda visible en el índice 2 de SAMAI. 21 Folio 37 del denominado Anexo 5 de la demanda visible en el índice 2 de SAMAI. 22 Anexo 6 de la demanda visible en el índice 2 de SAMAI. 23 Disponibles en el índice 21 de SAMAI. 24 Folio 18 a 25 del archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO- 1-CONTESTACION DDA PERDIDA INVESTIDURA RD- 2020-03081-00” índice 21 de SAMAI. 25 Folio 18 del archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-1- CONTESTACION DDA PERDIDA INVESTIDURA RD- 2020-03081-00” índice 21 de SAMAI. 26 Folios 26 a 39 del archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO- 1-CONTESTACION DDA PERDIDA INVESTIDURA RD- 2020-03081-00” índice 21 de SAMAI. 27 Folio 42 del archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-1- CONTESTACION DDA PERDIDA INVESTIDURA RD- 2020-03081-00” visible en el índice 2 de SAMAI, reiterado en el índice 84 de SAMAI. 28 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-10-6.
Liquidación.pdf” índice 40 de SAMAI. 29 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-1-1. Copia Trámite de Notificación de los Actos Administrativos” índice 40 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 7 de Representantes en la que se absuelve el interrogatorio planteado respecto de la situación laboral del señor Raúl Emilson López Cruz mientras estuvo vinculado a la Congreso de la República30; • Cuadro con la relación de las entradas y salidas del señor Raúl Emilson López Cruz a las instalaciones del Congreso, suscrito por la Jefe de la División de Planeación y Sistemas de la Cámara de Representantes31; • Certificación de veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020) expedida por el Secretario de la Cámara de Representantes, en la que consta que Anatolio Hernández Lozano no ha ejercido como miembro de la mesa directiva, ni ha tenido a su cargo funciones de ordenador del gasto ni de administrador de recursos públicos32; • Certificación expedida por el Jefe de la División de Personal de la Cámara de Representantes respecto del procedimiento de expedición de tiquetes a favor de los congresistas33, así como en relación con los tiquetes emitidos a favor de Anatolio Hernández Lozano durante el periodo que inició en el año dos mil dieciocho (2018)34; • Informe rendido el siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020) por la Vicefiscal General de la Nación, en encargo, en el que consta que revisado “el Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA) por número de identificación y nombre, no se encontró que la Fiscalía General de la Nación adelante indagaciones o investigaciones en las cuales se encuentren vinculados como indiciados, imputados o acusados” los señores Raúl Emilson López Cruz y/o Anatolio Hernández Lozano35; • Declaración rendida por el señor Anatolio Hernández Lozano en audiencia del ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020)36; • Testimonios de los señores Jaime Gaona Reina, Lorenzo Leyva García, Edwar Alfredo Hernández Bacca, Diego Humberto Piza Pinilla, Álvaro Andrés Londoño Salas, Luis Alexander Hernández Vargas, Lizeth Yohana Hernández Hernández, Fernando Díaz Parada, Antonio Martínez Parales, 30 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-11-Contestación Consejo de Estado” índice 40 de SAMAI. 31 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-3-2.
Certificación Fechas y Horas de Entrada.pdf” índice 40 de SAMAI. 32 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-9-5. Oficio Secretaria General.pdf” índice 40 de SAMAI, reiterado en índice 42 de SAMAI. 33 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-2-Alcance Oficio Consejo de Estado.pdf” índice 48 de SAMAI. 34 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO E LECTRONICO-1-6.
REGISTRO TIQUE TES HR ANATOLIO HERNANDEZ 2018-2022.pdf” Índice 48 de SAMAI. 35 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-2- 120202000003001_00001.pdf” índice 75 de SAMAI. 36 La Sala explicará los alcances de este medio de convicción en el marco del proceso de pérdida de investidura al momento de la valoración probatoria.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 8 Seir Marín Barreto Díaz, Paulino Díaz Parada, Moisés Rodríguez Díaz y Bernal Medina Sáenz37, junto con los documentos que, en aplicación de lo reglado en el numeral 6° del artículo 221 del CGP, se les permitió aportar al Congresista demandado y a algunos testigos38 en las audiencias realizadas los días ocho (8) y nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020) y veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021); • Certificación laboral de Raúl Emilson López Cruz suscrita por el Jefe de División de Personal de la Cámara de Representantes39; y • Oficio No. 6900 de veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020), expedido por la secretaria de la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, en el que se indica que el diecinueve (19) de octubre de esa anualidad dicha Corporación decidió abrir investigación penal contra Anatolio Hernández Lozano por los mismos hechos que motivan esta pérdida de investidura (instrucción No. 00307), causa que, para esa fecha, se encontraba en etapa de pruebas40. 5.
La audiencia pública El treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021) se llevó a cabo la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, diligencia en la que las partes y el Ministerio Público intervinieron en los términos que la Sala resume así: 5.1 Parte demandante: En su intervención, el apoderado del solicitante insistió en que debe decretarse la pérdida de investidura, toda vez que en el curso del proceso se demostró la ocurrencia de la causal de indebida destinación de recursos públicos, en tanto López Cruz no solo no desempeñó función alguna, pese a lo cual recibió su remuneración con normalidad, sino 37 Índices 97, 110 y 153 de SAMAI. 38 Índices 162, 163, 165 y 166 de SAMAI. 39 Índice 111 de SAMAI. 40 Índice 113 de SAMAI.
Específicamente se dijo: “De manera atenta y de conformidad con lo dispuesto en auto de 23 de octubre del año que avanza emitido por la H. Magistrada de la Sala Especial de la Corte Suprema CRISTINA LOMBANA VELÁSQUEZ, en atención al oficio en referencia me permito informarle: ‘el diecinueve (19) de octubre del año en curso la Sala Especial de Instrucción decretó apertura de investigación previa contra ANATOLIO HERNÁNDEZ LOZANO, en atención a la denuncia formulada por RAÚL EMILSON LÓPEZ CRUZ, quien dio a conocer que el hoy investigado, en ejercicio de su condición de Representante a la Cámara «lo certificaba (…), por servicios que nunca fueron prestados, pero avalando sí su pago con dinero del erario …’ y, además, le exigió la entrega de varias sumas de dinero mientras habría estado vinculado a la respectiva Unidad de Trabajo Legislativo.
Por lo anterior, ‘… la presente actuación tiene como fundamento el mismo acontecer fáctico por el cual dicha corporación tramita el proceso de perdida de investidura antes referido, y que actualmente se está surtiendo en la fase de práctica de pruebas, de conformidad con el artículo 322 de la Ley 600 de 2000…’.”. (Negritas y mayúsculas en original).
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 9 que se le exigió entregar parte de su salario para pagar deudas personales del Congresista41. 5.2 Congresista Anatolio Hernández: El apoderado del Congresista reiteró íntegramente las consideraciones vertidas en la oposición a la solicitud. En especial, insistió en que esta tenía como origen una retaliación del demandante contra el señor Hernández Lozano por haberlo declarado insubsistente.
Además, señaló que las pruebas obrantes en el proceso demuestran que mientras el señor Hernández Lozano estuvo vinculado a su UTL sí ejerció distintas funciones asistenciales que le fueron asignadas y que nunca solicitó al demandante que pagara deudas personales con su salario, razón por la que no hay lugar a decretar la desinvestidura42. 5.3 Ministerio Público: El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones formuladas ya que, a su juicio, no se acreditaron los supuestos en los que ellas se fundan.
Así, respecto al pago de los salarios sin que hubiere desempeñado función alguna, señaló que los testigos Diego Piza Pinilla y Edwar Hernández Bacca, e incluso el mismo Congresista, fueron coincidentes en narrar las actividades que el señor López Cruz desarrolló en la ciudad de Inírida, indicando que esta actividad hizo posible que se presentaran varios proyectos de ley, lo que, según su criterio, se ajusta a lo reglado en el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992.
Ahora bien, en relación con la supuesta exigencia del congresista de pagar deudas personales con cargo al salario del señor López Cruz, el delegado del Ministerio Público indicó que, a su juicio, ninguna de las pruebas documentales y testimoniales ꟷespecialmente las declaraciones de Lizzeth Hernández, Jaime Gaona Reina y Lorenzo Leyva Garcíaꟷ obrantes en el expediente, dan cuenta de que el demandado haya hecho una exigencia de tal naturaleza al hoy demandante; en especial, porque los llamados “recibos 41 Adicionalmente, en el resumen allegado con su escrito solicitó que se oficiara a la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia para que enviara las pruebas recaudadas en la instrucción adelantada contra Anatolio Hernández Lozano. Índice 197 de SAMAI. 42 La parte demandada en el resumen escrito de sus alegatos solicitó que se oficiara a la Fiscalía General de la Nación para que remitiera la investigación adelantada contra el señor Raúl López Cruz originada en la denuncia penal presentada por Anatolio Hernández López por los delitos de falsedad.
Índice 198 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 10 de pago” fueron desvirtuados por quienes intervinieron en su confección, esto es, por los señores Jaime Gaona Reina y Lorenzo Leyva García. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para resolver en primera instancia la solicitud de la referencia, en atención a lo dispuesto en los artículos 184 y 237.5 de la Constitución Política, así como a lo reglado en el artículo 2° de la Ley 1881 de 2018, en el Acuerdo del Consejo de Estado No. 11 de 2018 y en el Reglamento Interno de esta Corporación, Acuerdo No. 080 de 201943. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala Especial de Decisión establecer si el señor Anatolio Hernández Lozano se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4° del artículo 183 Constitucional. Para ello, deberá determinar si, como lo alega el solicitante, el congresista destinó indebidamente los dineros públicos al nombrar y mantener en su UTL a una persona a quien no se le asignó función alguna ꟷconfigurándose así la que en el ambiente político y común ha sido conocida como “corbata burocráticaꟷ, y/o al exigirle a esa misma persona la entrega de una suma de dinero a cambio de mantener su vinculación laboral.
Para el efecto, la Sala efectuará algunas consideraciones generales respecto de la naturaleza de la acción de pérdida de investidura y las características y elementos de la causal alegada, para luego entrar a analizar el caso concreto. 3. Características generales de la acción de pérdida de investidura Consciente de la responsabilidad que comporta el ejercicio de un cargo de elección popular y buscando reforzar la legitimidad del Congreso de la República, el constituyente determinó la necesidad de instituir un régimen de inhabilidades y de conflictos de intereses riguroso para los congresistas, en el que, además, se 43 “ARTÍCULO 33.
Las Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura, de que trata la Ley 1881 de 2018, estarán conformadas por 5 Magistrados, uno por cada sección de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, atendiendo a la misma conformación de las salas especiales de decisión creadas mediante Acuerdo 321 de 2014. La presidencia informará sobre el particular a la Sala Plena y a cada uno de los Consejeros de Estado.” Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 11 preocupó de que dichas prohibiciones y restricciones se cumplieran de manera efectiva, de forma que su desconocimiento acarreara consecuencias reales.
En este contexto, surge la figura de la pérdida de investidura como una herramienta cuya finalidad es “garantizar bajo una rigurosa sanción, el respeto al régimen de inhabilidades y conflicto de intereses, de forma que las sanciones por las violaciones a sus deberes sean drásticas”44. Bajo el entendido de que la dignidad de congresista implica un “altísimo nivel” entre los servidores del Estado, el constituyente consideró que el desconocimiento de los deberes propios de esa posición debía “castigarse” con una sanción de la máxima gravedad, esto es, la pérdida de la investidura45.
Así, en el artículo 183 Superior se incorporó esa figura que implica que, ante la materialización de alguno de los supuestos consagrados en esa norma constitucional bajo la modalidad de dolo o culpa grave, debe disponerse la desvinculación inmediata del cargo de elección popular y la imposibilidad de ocupar alguna dignidad de esa naturaleza en el futuro.
El proceso que se sigue para la determinación de si hay lugar o no a la pérdida de investidura, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 1881 de 201846, tiene carácter sancionatorio, lo que significa que, tratándose de una manifestación del denominado ius puniendi del Estado, en su análisis no solo debe salvaguardarse el debido proceso propio de cualquier proceso judicial, sino que también deben atenderse principios como los de pro personae, favorabilidad, pro libertate, in dubio pro sancionado, legalidad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad47.
Lo anterior, por demás, implica que, en principio, en estos procesos no es posible invertir la carga de la prueba, razón por la que le corresponde a quien persigue la desinvestidura probar los supuestos de hecho en los que se funda la solicitud. Adicionalmente, la aplicación de los citados principios implica que para decretar la 44 Gaceta Constitucional No. 51 pág. 27. 45 Ibidem. 46 “Artículo 1.
El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.” 47 En el mismo sentido, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 9, sentencia del 5 de marzo de 2018, radicación 11001-03-15-000-2018-00318-00 (antes 11001-03-15- 000-2017-02460-00).
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 12 pérdida de investidura de un determinado miembro de una corporación pública no basta con acreditar el elemento objetivo de la causal alegada [tipicidad], sino que, además, es menester efectuar un juicio de responsabilidad subjetivo [culpabilidad], en donde el dolo y/o la culpa grave del demandado adquieren un papel preponderante, pues solo las conductas cometidas bajo esos títulos podrán dar lugar a decretar la desinvestidura de su dignidad. 4.
La causal prevista en el numeral 4° del artículo 183 de la Constitución: la indebida destinación de dineros públicos El artículo 183 numeral 4° de la Carta Política establece que “[l]os Congresistas perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos.”. Esta disposición se reprodujo en el numeral 4° del artículo 296 de la Ley 5ª de 1992, el cual prevé también dentro de las causales de pérdida de investidura la indebida destinación de recursos por parte de los Congresistas.
Sin embargo, ninguna de las dos normativas regula cuáles son los eventos en los que ésta se configura o cuál es el catálogo de conductas específicas que pueden dar lugar a ella, razón por la que la jurisprudencia consolidada y pacífica de esta Corporación48 ha señalado que se trata de una causal de “textura abierta” cuyo alcance y contenido ha venido siendo delimitado y precisado a través de los distintos pronunciamientos del Consejo de Estado49. 48 Resulta relevante indicar que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de octubre de 2023 (radicación 11001-03-15-000-2016-02995-00), al analizar el estado de la jurisprudencia sobre la materia, precisó: “si bien la Sala Plena se pronunció sobre la causal de indebida destinación de dineros públicos en la sentencia del 10 de mayo de 2022, la argumentación allí planteada no conlleva una variación de la jurisprudencia consolidada de la Corporación y, por lo mismo, tan solo refleja la posición mayoritaria de los miembros de la Sala Plena al considerar que en ese caso concreto no era procedente declarar la pérdida de investidura del Representante a la Cámara acusado, más por razones de interpretación fáctica, que por fundamentos relacionados con el marco teórico de interpretación de la causal, sobre lo cual se presentaron varias aclaraciones y salvamentos de voto.
Dicho de otra manera, con la expedición de esa providencia, no se tuvo la intención expresa de rectificar o cambiar la línea jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre la materia”. 49 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de noviembre de 2016, radicación 11001-03-15-000-2015-02938-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de septiembre de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2020-00517-00.
Al respecto, en sentencia T-086 de 2007 la Corte Constitucional señaló: “sea lo primero decir, que de acuerdo a las consideraciones generales expresadas en la Asamblea Nacional Constituyente con respecto a la ‘indebida destinación de dineros públicos’, fuera de la enunciación general de la causal, la Asamblea Nacional Constituyente no estableció un contenido específico para esa figura.
La discusión sobre ella se circunscribió a establecer la causal y a hacer referencia a algunas de las conductas que eventualmente podrían llegar a determinar esa causal en concreto. En consecuencia, ha correspondido al Consejo de Estado (art. 184 C.P), darle el alcance pertinente a la causal, especialmente porque su contenido no se encuentra definido de manera expresa en la Constitución Política, ni en el artículo 296-4 de la Ley 5ª de 1992, ni en la Ley 144 de 1994.” (se resalta).
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 13 De hecho, fue expresa voluntad del constituyente darle carácter abierto a esta causal para que la especificidad de la conducta fuera desarrollada mediante otros instrumentos, dado que lo que se busca sancionar es la utilización de recursos públicos para fines distintos, prohibidos o no autorizados por el ordenamiento jurídico, lo cual puede ocurrir de muy diversas formas y abarcar muy distintas conductas que no hubieran podido ser enlistadas en su totalidad en un mismo artículo50. 50 Sobre el punto de la causal de indebida destinación de recursos públicos, en la sesión del doce (12) de junio de mil novecientos noventa y uno (1991), la Comisión Codificadora de la Constitución discutió el asunto en los siguientes términos: “(…)- Pero fíjese que, indebida destinación pues, es independientemente de que sea delito, en un momento dado, lo que hacen por ejemplo en el Congreso de pagarle en la nómina a una cantidad de gente que no trabaja ahí. Eso es indebida destinación de dineros públicos.
Tienen un poco de gente becada a través meterla en la nómina, eso sí debe dar lugar a pérdida de la investidura. - Pero eso es reglamentario, es legal, qué es. Qué es, es decir ¿Es colectivo? - Hoy en día la indebida destinación de dineros públicos es un delito del Código Penal, pero obvio, es un peculado, pero - No, esto no es un peculado, es decir, si yo entiendo bien, si uno mete al chofer en calidad de asesor para que la Cámara pague el chofer, es eso, pero eso pues no, el chofer lo puede asesorar a uno en un montón de cosas. - Yo pienso que a ver, estoy de acuerdo primero con el espíritu de la exposición, uno, igual que el doctor Lleras según pienso.
Dos, estoy convencido de que la formulación no recoje (sic) la totalidad del espíritu que la doctora María Teresa quizo (sic) incorporarle a la norma, porque es que si nos referimos a la hipótesis del articulado, es bastante difícil de configurar la posibilidad de que un Congresista cometa peculado, porque ( ) de dineros públicos, entonces ni los administra.
Bueno. De lo que se trata es de garantizar que no desvíe el ejercicio de su capacidad de contribuir al destino de dineros públicos a través de la aprobación del gasto. - Es que es por todos los lados, o sea, ¿Es estrictamente ligado a su función legislativa? Porque a través de la ley puede desviar los dineros públicos o digamos por el mecanismo de darlo a fundaciones políticas, etc. pero también es estrictamente en la función de administrar el Congreso, porque es que en eso en la administración propiamente del Congreso, hay una desviación terrible de los dineros. - Pero no lo hace el congresista. - La decisión sí es del congresista. - A mí lo que me da miedo es que a través de la norma, como está formulada, se nos escapa el congresista que hace esas cosas, porque es la comisión de la mesa la que dispone y administra los recursos del Congreso, el otro lo que ha hecho es ejercer una influencia, participar o inducir a otro a la torcida aplicación de esos niveles, en fin, pero él no ha sido responsable directo, entonces me preocupa esa formulación. Yo no sé si valdría la pena buscar una fórmula más general, más amplia que realmente configurara esa hipótesis de la participación decisiva del congresista en una operación que conduzca a torcer el destino de esos fondos públicos. - (…) En la práctica, en la práctica, realmente el Congreso, pues es que hay que ver la nómina que tiene el Congreso, es que hay gente que no trabaja allá. - No, eso es una vagabundería monumental. - Eso debe ser no solamente de clase, pero que por lo menos que pierdan la investidura, que es una sanción política grande. - Tienen los mayordomos, todo eso. - Es horroroso. - No, yo no. O sea, lo que yo quiero es que no se nos escape esto, está mal la definición. - Entonces lo referimos a la ley, que la ley defina cuándo hay indebida destinación de dineros públicos. - No dejarlo a la ley, porque entonces nunca se aplica. - La palabra desviación. - Es que la prueba de eso sí… - O destinación es mucho más claro. - No, a mi la expresión, indebida destinación describe lo que queremos decir.
Lo que digo yo, es quién reglamenta después cómo se configura y como se prueba. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 14 Desde ya debe advertirse que ese carácter abierto de la causal no riñe ni con la naturaleza sancionatoria del proceso de pérdida de investidura, ni con el principio de legalidad que en él rige, pues incluso en asuntos penales la Corte Constitucional ha avalado la existencia de este tipo disposiciones siempre que sea posible establecer referentes que permitan precisar su contenido y saber claramente qué conducta está proscrita y cuál no. Así, en sentencia C-091 de 2017, reiterando lo concluido en sentencia C-442 de 2011, la Corte señaló: “la validez constitucional de los tipos abiertos está sujeta a que el margen de indeterminación sea moderado y a la disponibilidad de referentes para precisar su contenido y alcance.
Y, en general, la vaguedad y ambigüedad de las normas penales resulta admisible, conforme a la garantía bajo análisis, solo si elementos objetivos habilitan de alguna manera distinguir lo prohibido de aquello que no lo está (…)”. En este contexto, mutatis mutandis, es claro que el hecho de que la causal de indebida destinación de recursos públicos tenga carácter abierto, no supone per se una contradicción con los principios de legalidad o de tipicidad, pues la disposición constitucional brinda todos los elementos necesarios para establecer su contenido y alcance, de tal forma que es perfectamente posible para el congresista distinguir entre lo que está prohibido y lo que está permitido; además, debe resaltarse que la norma constitucional no exige nada distinto de lo que mínimamente se espera del miembro del órgano legislativo en su calidad de servidor público, esto es, que se sujete a la ley y que su conducta esté guiada por el interés general51, lo que implica, - Yo sí estoy convencida de que, si una persona dice, por ejemplo, lo que tienen allá, que disque asesores, entonces los asesores son un poco de gente que van únicamente a cobrar la nómina.
Es que yo creo que a una persona que le prueban que hace eso, que de demustran (sic) que hace eso, ya ha incurrió (sic) en esta causal … Como para, porque sino nunca lo van a reglamentar. (…) Para mí es tan grave y tan escandaloso lo que hace el Congreso, es que yo sé de cursos enteros en una universidad que reciben plata del Congreso, es que eso es de una… - No, nadie minimiza la gravedad ni la importancia de conjurar esa anomalía. - No, pero que, yo, o sea. - Esto está en que no se vaya a quedar. – O sea, eso sí debe ser causal de pérdida de la investidura porque es que es la sanción política lo [que] interesa, yo creo, no solamente las personas las pueden acusar en un juicio penal que dure 10 años y que se desvanece, como lo decía, bueno un conocido político para que no, pero la pérdida de la investidura, cuando el Consejo de Estado se dé cuenta de que sí es cierto y se lo comprueben, eso es fulminante para un congresista. - Dejémoslo así, si el Congreso lo reglamenta, queda abierto, o sea, hay posibilidad de que lo reglamente. - Pero nunca lo van a reglamentar así sean los ( ) que lleguen allí. Bueno, dejémoslo así, a ver qué pasa.
Por indebida no, sino por indebida destinación de dineros públicos (…)”. (Negrilla fuera de texto). Disponible en https://babel.banrepcultural.org/digital/collection/p17054coll28/id/211/rec/35. 51 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de octubre de 2023, radicación 11001-03-15-000-2016-02995-00.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 15 entre otras conductas, que los dineros públicos en cuya destinación pueda intervenir sean utilizados para el fin que fueron previstos. Ahora bien, el máximo tribunal constitucional ha explicado que ante esta clase de disposiciones normativas ꟷde textura abiertaꟷ resulta enriquecedora la labor interpretativa del juez para darle alcance y contenido.
De hecho, la jurisprudencia constitucional ha indicado específicamente que “el Consejo de Estado, conforme al querer del constituyente y a las disposiciones constitucionales correspondientes (Art. 184 C.P), es el juez natural del proceso de pérdida de investidura y el competente para interpretar, aplicar y desarrollar los conceptos relacionados con las causales consagradas en la Carta para que proceda la figura”52 (se resalta), de manera que es el llamado a dar alcance, contenido y efecto útil a la causal de indebida destinación de recursos públicos, dentro de la restricción propia del ámbito sancionatorias53.
En este contexto, esta Corporación ha establecido que el comportamiento sancionable de la causal bajo examen se configura cuando se presentan los siguientes elementos: “[…] para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.
En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.
La Sentencia del 1 de noviembre de 200554 señaló: ‘Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin.’ 52 Corte Constitucional sentencia T-086 de 2007. 53 Principio hermenéutico del derecho que, según se ha reconocido, tiene aplicación en toda clase de disposiciones normativas incluidas las de derecho sancionatorio, sin que ello implique que exista una habilitación para efectuar interpretaciones extensivas o analógicas de conductas proscritas. 54 Cita original del texto citado “Rad. 2004-01673, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.” Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 16 En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.
El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc.
Finalmente, debe advertirse que se trata de una causal autónoma, por eso no es necesaria una sentencia condenatoria en material penal, por los hechos objeto de estudio en la jurisdicción administrativa (…).”55 En el mismo sentido, en sentencia de veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017)56, la Sala Plena indicó: “En esta oportunidad, estima la Sala pertinente clarificar que de acuerdo a la estructura de la norma y los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para que se configure la causal se requieren tres presupuestos o elementos: (i) Que se ostente la condición de congresista;
(ii) Que se esté frente a dineros públicos; y (iii) Que estos sean indebidamente destinados. (…) 2.5.2.1. Que se ostente la condición de congresista La Sala concluye que el sujeto de la oración de la causal contemplada en el artículo 183.4 de la Constitución Política es cualquier congresista, sea este ordenador de gasto, en condición de presidente de Cámara y Senado, o sin esa atribución, como cuando tiene injerencia en la destinación de dineros públicos a través de la contratación, anticipos, autorizaciones o certificaciones, pues como se ha dicho ‘(…) no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo’.57 (…) 2.5.2.2.
Que se esté frente a dineros públicos 55 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, radicación 11001-03-15-000-2013-00865-00. 56 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00. 57 Cita en texto original: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013- 00865-00, accionante: Carlos Mario Isaza Serrano, accionado: Roy Leonardo Barreras Montealegre”.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 17 (…) En síntesis, habrá de concluirse que los recursos recaudados del público por los canales de las autoridades fiscales del Estado ingresan como dinero en sentido amplio y se transforman en recursos públicos cuando son administrados por aquellos servidores que señale la ley o el reglamento, según el caso.
(…) 2.5.2.3. Que los dineros públicos sean indebidamente destinados (…) la causal se materializa cuando el congresista, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina dinero público, a fines diferentes a los establecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, en provecho propio o de un tercero, independientemente de que dicha actuación configure un delito penal.58 Lo importante es que la conducta del congresista sea determinante del detrimento patrimonial del Estado, al aplicar los dineros públicos a un fin no autorizado.”59 Así las cosas, y conforme a lo concluido el Consejo de Estado para que se configure la causal de indebida destinación de recursos públicos, en su elemento objetivo, es necesario que se acredite: i) la calidad de congresista ii) que se está frente a dineros públicos y iii) que a estos se les otorgue un destino indebido60. a. La calidad de congresista Es el requisito consustancial a todo juicio de pérdida de investidura, que se predica de aquella persona que, por mandato popular y previo a la declaratoria de la elección por la autoridad electoral correspondiente, adquiere la calidad de miembro del Congreso de la República bien sea como Senador o como Representante a la Cámara61.
Para efectos de la causal que nos ocupa, la jurisprudencia ha concluido que en esta conducta puede incurrir cualquier congresista y no únicamente aquel que tenga facultades de ordenación del gasto (disposición directa)62, pues lo importante es que el parlamentario tenga jurídica o materialmente la disposición de dineros públicos, situación que se predica de todos los congresistas (disposición indirecta)63. 58 Cita en texto original: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de noviembre de 2016, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente: 11001- 03-15-000-2015-02938-00, accionante: Juan Carlos Arango, accionado: Luciano Grisales Londoño”. 59 Cita en texto original: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de febrero de 2004, consejero ponente: Alier Hernández Enríquez, expediente: 11001-03-15- 000-2003-1149-01, accionante: Álvaro Gutiérrez Marenco, accionado: Dieb Nicolás Maloof Cuse”. 60 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00. 61 Artículo 132 de la Constitución. 62 Debe tenerse en cuenta que según el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 1318 de 2009 la calidad de ordenador del gasto de la Cámara de Representantes recae en el Director Administrativo. 63 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de junio de 2001, radicación 0069.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 18 b. Que se trate de dineros públicos La jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que el dinero público se refiere, de manera general, al “caudal del Estado conformado por los impuestos, las tasas, las contribuciones y los recursos del capital”, sumas que “deben cumplir la destinación prevista en el respectivo Presupuesto, de suerte que se haga efectivo el mandato del artículo 345 de la Constitución Política”64.
Se trata, según se precisó en sentencia del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017)65, de aquellos recursos que administra el Estado, incluyendo los gastos de funcionamiento de las entidades. En este contexto, es claro que, como lo concluyó la Sala en la sentencia atrás indicada y lo ha reiterado de forma reciente66, los dineros destinados para la autorización y celebración de contratos estatales, anticipos entregados a los contratistas, viáticos, compra de tiquetes aéreos o pago de la nómina de los servidores y funcionarios del Congreso de la República tienen esa condición de ser públicos y, en consecuencia, su destinación indebida puede dar lugar a la configuración de la causal objeto de análisis. c. Que haya una indebida destinación de los recursos Finalmente, el Consejo de Estado ha colegido que lo que pretende evitarse es que el congresista disponga, señale o aplique a los dineros públicos una finalidad distinta a la prevista en el ordenamiento jurídico67, de manera que la indebida destinación está relacionada con el hecho de que el parlamentario “al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales establecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los 64 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de noviembre de 2001, radicación 11001-03-15-000-2001-0101-01, reiterada en Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000- 2015-00111-00. 65 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00. 66 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de septiembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2020-00517-00. 67 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de mayo de 2000, radicación 9877.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 19 dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados.”68. Esa indebida destinación puede ser directa, cuando la ejecuta quien tiene la condición de ordenador del gasto, administrador o depositario de los bienes públicos ꟷde conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 de la Ley 179 de 1994, 110 del Decreto 111 de 1996 y 43 de la Ley 5ª de 1992ꟷ, o indirecta cuando, a pesar de no tener las condiciones indicadas, el congresista, ejerciendo las funciones del cargo, cambia o desfigura los fines previstos en la ley69.
Sobre este punto, la Sala Plena ha precisado: “Cabe reiterar que la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha dicho, en múltiples oportunidades, que aun cuando la generalidad de los congresistas no son ordenadores del gasto, no por ello dejan de ser destinatarios de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos.
(…) ‘(…) En efecto, para la Sala, la indebida utilización de dineros públicos, puede llevarse a cabo de dos formas diferentes, de manera directa o de manera indirecta. Será directa cuando el congresista - con capacidad de ordenación del gasto - dispone ilícitamente de recursos del erario, bien sea para obtener finalidades particulares (a través, por ejemplo, de la celebración de contratos estatales sin establecer su necesidad, oportunidad o conveniencia, tal y como se examinó en la sentencia del 20 de junio de 2000, Expedientes AC-9875 y AC-9876) o para ordenar una destinación diferente a la establecida en el Presupuesto para esos dineros públicos.
Y se presentará la destinación indirecta cuando a pesar de haber sido ordenado el gasto para el objeto previsto en el respectivo Presupuesto, el congresista propicia con su conducta una destinación distinta al objeto para el cual fueron consagrados’.70 El anterior criterio fue reiterado por la Sala al señalar que la causal se configura ‘(…) no sólo cuando la conducta sea realizada por los congresistas que tienen a su cargo la ordenación del gasto -esto es, los presidentes de las dos cámaras legislativas, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 51 de la Ley 179 de 1994, recogido en los artículos 110 del Decreto 111 de 1996 y 43 de la Ley 5ª de 1992-, sino también cuando cualquier otro congresista dé lugar, con su actuación, a la destinación indebida de los dineros públicos, en los términos en que la 68 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de septiembre de 2011, radicación, 11001-03-15-000-2010-01357-00. 69 Consejo de Estado, sentencia del 13 de noviembre de 2001, radicacion 11001-03-15-000-2001- 0101-01, reiterado en Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00.
Tal y como lo establece la Ley 1318 de 2019, la ordenación del gasto en la Cámara de Representantes recae en el Director Administrativo de esa entidad, funcionario que no ostenta la calidad de congresista; en consecuencia, tratándose de esa cámara y en vigencia de la citada ley, la indebida destinación de recursos se presentará mayoritariamente en la modalidad indirecta. 70 Cita en original “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de noviembre de 2001, consejera ponente: Ligia López Díaz, expediente: 11001-03-15-000-2001- 0101-01, accionante: Abel Benito Castro, accionado: Franklin Segundo García Rodríguez.” Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 20 misma ha sido concebida por la corporación. Y se ha explicado recientemente que, en el primer caso, la causal se configurará de manera directa, y en el segundo de manera indirecta’71.”72 (negritas en original) Por ello, en la misma providencia se concluyó que “la causal se materializa cuando el congresista, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina dinero público, a fines diferentes a los establecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, en provecho propio o de un tercero, independientemente de que dicha actuación configure un delito penal”73.
En este contexto, la Sala Plena de esta Corporación ha señalado que puede presentarse indebida destinación en los siguientes eventos: “a. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. c. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. f. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. g. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.”74 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado también que las conductas que materializan la causal no necesariamente deben ser equiparables a un delito, razón por la que es plausible que situaciones que no son reprochables desde el punto de vista penal lo sean desde la óptica de la pérdida de investidura75, ya que en este caso lo importante es que el congresista “utilice instrumentos idóneos para cambiar la destinación de los dineros públicos”76, lo que puede ocurrir, como atrás 71 Cita en original: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de febrero de 2004, consejero ponente: Alier Hernández Enríquez, expediente: 11001-03-15-000- 2003-1149-01, accionante: Álvaro Gutiérrez Marenco, accionado: Dieb Nicolás Maloof Cuse.” 72 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00. 73 Cita en original “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de noviembre de 2016, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente: 11001-03- 15-000-2015-02938-00, accionante: Juan Carlos Arango, accionado: Luciano Grisales Londoño.” 74 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00. 75 Sobre este asunto, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de julio de 2015, radicación 11001-03-15-000-2012-01350-00; sentencia del 22 de noviembre de 2016, radicación 11001-03-15-000-2015-02938; sentencia del 28 de marzo de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2015-00111-00 y sentencia del 24 de abril de 2018, radicación: 11001-03-15-000- 2017-01062-00. 76 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de abril de 2018, radicación 11001-03-15-000-2017-01062-00.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 21 se indicó, cuando se destina indebidamente la contratación pública77 o el pago de anticipos78, se hace una cesión de tiquetes aéreos a una persona distinta del congresista79, o hay apropiación de viáticos. Pero, además, la jurisprudencia ha establecido que existen distintas situaciones relacionadas con los dineros destinados al pago de la nómina de los empleados públicos de las UTL, en las que también podría configurarse la causal indicada en la modalidad de destinación indirecta, partiendo de la consideración de que esos dineros “son recursos públicos y más concretamente «dineros públicos», pues, provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal, con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las necesidades que demanda el interés general”80, y que el congresista, en su calidad de nominador, puede variar su destinación mediante la utilización de diversos mecanismos.
En este contexto y tratándose del dinero recibido por miembros de la UTL a título de salario, el Consejo de Estado ha indicado que podría configurarse la causal, entre otros, en los siguientes eventos: i) cuando el congresista solicita dadivas, porcentajes, montos de dinero a sus funcionarios81; ii) cuando el parlamentario les 77 Consejo de Estado, sentencia de 23 de mayo de 2000, radicación AC-9878; sentencia de 30 de mayo de 2000, radicación AC-9877; sentencia de 5 de febrero de 2001, radicación AC-10528 y AC- 10967 (acumulado). 78 Consejo de Estado, sentencia de 8 de agosto de 2001, radicación AC-10966 y AC-11274 (acumulado).
En esa oportunidad, se probó que los dineros pagados a un contratista a título de anticipo fueron destinados al pago de comisiones por la adjudicación del contrato a favor del congresista demandado. 79 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 13 de noviembre de 2001, radicación 11001-03-15- 000-2001-0101-01. 80 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00. 81 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de septiembre de 2011, radicación, 11001-03-15-000-2010-01357-00.
En esta providencia, la Sala Plena decretó la pérdida de investidura del congresista Luis Enrique Salas Moisés, quien exigía a los miembros de su UTL contribuciones, a título de diezmos, para la iglesia que este dirigía y que además eran utilizados para financiar su actividad política. Adicionalmente, se probó que les asignaba labores diferentes a “las propias de sus cargos, (…), las cuales debían cumplirse por fuera de su oficina en el Congreso y dentro del tiempo en el que debían estar dedicados a labores propias de la Corporación”.
Específicamente, se ordenaba a los servidores visitar en época de elecciones a los electores en sus propias viviendas y hacerle campaña a un concejal. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 22 asigna funciones por fuera del orden legal82 o para su beneficio personal83; iii) cuando autoriza el desarrollo de funciones a esos mismos por motivaciones que no consultan el servicio público84; iv) cuando se nombra a alguien dentro de la UTL para pagar un favor político o para que transfiera parte de su salario a un tercero o al propio congresista85; y/o v) cuando autoriza el pago de salarios pese a que esos funcionarios no desempeñan labor alguna86.
Sobre esto último, debe precisarse que, analizados los debates que se dieron en la Asamblea Nacional Constituyente alrededor de esta figura, es claro que fue querer del constituyente que quedara cobijado dentro de la causal de pérdida de investidura el supuesto relacionado con lo que en el ambiente político y común ha sido conocido como “corbata burocrática”.
En efecto, según consta en la transcripción de la Sesión Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991), uno de los constituyentes expresamente indicó: “en relación con el artículo octavo sobre las causales de pérdida investidura, sugiero adicionar las que están en el proyecto con otras dos causales que serían la indebida destinación de dineros públicos que ha sido una práctica reiterada del Congreso.
Conocemos los casos en que no solamente han desviado dineros públicos a través de la utilización de auxilios parlamentarios en las reelecciones de los congresistas sino también en 82 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de abril de 2018, radicación: 11001-03-15-000-2017-01062-00. En este caso se alegaba que el congresista demandado había utilizado a los miembros de su UTL para ayudar en la campaña política para la Alcaldía de Bogotá y que estos destinaban el horario laboral para tal fin.
La Sala, después de precisar que “si bien es cierto que, pese a no ser el congresista ordenador del gasto, de su debida información acerca de las novedades relacionadas con el personal a su cargo, en particular las tocantes con las ausencias de sus servidores, destina en forma indirecta dineros públicos para el pago de los salarios de los miembros de su UTL”, negó la solicitud, toda vez que en el caso concreto no se demostró que esas novedades se hubieran efectuado para “propósitos diferentes al cumplimiento de las funciones de estos”. 83 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de agosto de 2001, radicación 12546.
En este caso, se alegaba que el congresista demandado vinculó a una persona a su UTL en el grado de Asistente II, quien después de su nombramiento salió del país por varios meses recibiendo su remuneración, pues el parlamentario adujo que fue autorizada a prestar sus servicios por fuera del país. La Sala Plena decretó la pérdida de investidura, bajo la consideración de que el congresista cambió, sin competencia, el lugar donde debían prestarse los servicios de los miembros de la UTL, que en todo caso debían desarrollarse dentro del territorio colombiano, privilegiando el interés personal de la funcionaria sobre el interés público que el cargo demandaba.
Igualmente, en la sentencia del 20 de septiembre de 2011, radicación, 11001-03-15- 000-2010-01357-00, antes referenciada, se explicó que constituye indebida destinación asignar funciones que no se relacionen con el cargo en beneficio personal del congresista o de un tercero. 84 Así se catalogó en sentencia Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de julio de 2015, radicación 11001-03-15-000-2012-01350-00, al precisar que da lugar a esta causal el hecho de que se asignen funciones “en lugares diferentes al sitio de trabajo y por motivaciones que no consultan el servicio público”. 85 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de mayo de 2022, radicación 11001-03-15-000-2019-00771-00. 86La Sala Plena en sentencia del 28 de septiembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2020- 00517-01 concluyó que “constituye indebida destinación de dineros público la autorización de pago de salarios y prestaciones sociales de funcionarios de la Unidad de Trabajo Legislativo que incumplen las funciones del cargo o las obligaciones que el empleo les impone, o que desarrollan actividades, tareas o labores que no tienen relación con la actividad que constitucionalmente corresponde al congresista”.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 23 pagar sueldos a personas que no asisten, que no trabajan en el Congreso de la República, esto claramente debe constituir una causal de pérdida de investidura”87 (se resalta). En razón a lo anterior, la Comisión Codificadora de esa misma Asamblea, en la sesión del doce (12) de junio de mil novecientos noventa y uno (1991) sobre el punto, expresamente, discutió: "(…) Pero fíjese que, indebida destinación pues, es independientemente de que sea delito, en un momento dado, lo que hacen por ejemplo en el Congreso de pagarle en la nómina a una cantidad de gente que no trabaja ahí. Eso es indebida destinación de dineros públicos.
Tienen un poco de gente becada a través meterla en la nómina, eso sí debe dar lugar a pérdida de la investidura. (…) De lo que se trata es de garantizar que no desvíe el ejercicio de su capacidad de contribuir al destino de dineros públicos a través de la aprobación del gasto. Es que es por todos los lados, (…) porque es que en eso en la administración propiamente de Congreso, hay una desviación terrible de los dineros. - Pero no lo hace el congresista. -La decisión sí es del congresista. - (…) En la práctica, realmente es en el Congreso, pues es que hay que ver la nómina que tiene el Congreso, es que hay gente que no trabaja allá. - No, eso es una vagabundería monumental.
(…) Por lo menos que pierdan la investidura, que es una sanción política grande. (…) Yo sí estoy convencida de que, si una persona dice, por ejemplo lo que tienen allá, que disque asesores, entonces los asesores son un poco de gente que va únicamente a cobrar la nómina. Es que yo creo que a una persona que le prueban que hace eso, que de (sic) demustran (sic) que hace eso, punto, ya ha incurrió (sic) en esta causal… (…) O sea, eso sí debe ser causal de pérdida de la investidura porque es que es la sanción política lo (sic) interesa, yo creo, no solamente las personas las pueden acusar en un juicio penal que dure 10 años y que se desvanece, como lo decía, bueno un cononocido (sic) político para que no pero la pérdida de la investidura, cuando el Consejo de Estado se dé cuenta de que sí es cierto y se lo comprueben, eso es fulminante para un congresista”88. 87 Disponible en https://babel.banrepcultural.org/digital/collection/p17054coll28/id/64/rec/35 88 Disponible en https://babel.banrepcultural.org/digital/collection/p17054coll28/id/211/rec/35.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 24 Así, es claro que el constituyente quiso sancionar con pérdida de investidura a aquellos congresistas que utilizan indebidamente los dineros reservados para el pago de la nómina de los miembros de la UTL, vinculando a personas a las que no se les asigna función alguna relacionada con el cumplimiento de sus tareas legislativas pero se les permite percibir los salarios como si prestaran sus servicios, en lo que se conoce como “corbata burocrática”, pues consideró que esa conducta resulta a tal nivel reprochable que debe generar consecuencias no solamente penales sino también relacionadas con el ejercicio de los derechos políticos.
Por su parte, en su aspecto subjetivo lo que se exige es que se demuestre que el parlamentario actuó con dolo o culpa grave. Al respecto, debe recordarse que, de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, la pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, de manera que para entender estructurada la conducta de que se trate no basta que concurran los elementos objetivos de la prohibición constitucional, sino que es necesario acreditar la culpabilidad del congresista, esto es, su conducta dolosa o gravemente culposa, pues de esta manera se desvirtúa la presunción de inocencia que, por supuesto, resulta aplicable también en estos trámites.
Precisamente sobre este asunto, la Corte Constitucional ha señalado que el análisis de la culpabilidad en procesos sancionatorios, como el de pérdida de investidura, implica que “(i) los ciudadanos sólo responden por los actos (y omisiones) que exteriorizan mediante una voluntad claramente signada en hechos verificables exteriormente; ii) que la determinación de la responsabilidad jus punitiva de un ciudadano, es un asunto que sólo a él concierne y, que en esa medida, es personal e intransferible; y iii) que es necesaria la conexión voluntaria entre el acto (u omisión) y el resultado producido, signada esa voluntad en el dolo o la imprudencia con que haya materializado el ciudadano su actuar (u omitir).”89 (Negritas en original).
Ahora bien, dado que la Ley 1881 de 2018 no establece qué debe entenderse por dolo o culpa grave en el ámbito de este tipo de juicios, la jurisprudencia contencioso administrativa ha sostenido que mientras el dolo corresponde a la “intención positiva de lesionar un interés jurídico”, la culpa “atañe a un concepto que está 89 Corte Constitucional, sentencia SU-474 de 2020.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 25 ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad”90. A partir de allí, el Consejo de Estado ha precisado el alcance de estos conceptos en el marco de la pérdida de investidura, así: “(…) en los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; por el otro, en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero que, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.”91.
De esta manera, esta Corporación ha establecido que para determinar si la conducta de un Congresista puede calificarse como dolosa o gravemente culposa, debe examinarse si este conocía de los hechos constitutivos de la infracción y buscaba su realización o si “debía conocer de la actuación que desarrolló y (…) su voluntad se enderezó a esa acción u omisión”92, sin que exista “alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa”93.
En este orden de ideas, de manera general, si el Congresista conocía que determinada conducta era constitutiva de una causal de pérdida de investidura y, a pesar de ello, incurrió en ese comportamiento, se estaría ante un grado de culpabilidad doloso; y si no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, le era exigible ese 90 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de mayo de 2018, radicación 17001-23-33- 000-2016-00473-01. 91 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000-2020-00773-01, y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de febrero de 2021, radicación 68001-23-33-000-2019-00893-01. 92 La cita corresponde a la sentencia SU-424 de 2016, reiterada en sentencia SU-632 de 2017, providencias de la Corte Constitucional.
Además, sobre el punto consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación 05001-23-33-000-2021-00618- 01; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000-2020-00773-01; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de febrero de 2021, radicación 68001-23-33-000-2019-00893-01;
Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de septiembre de 2019, radicación 13001-23-33-000-2018-00738-01; y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 25 de mayo de 2017, radicación 81001-23-39- 000-2015-00081-01. 93 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000-2020-00773-01.
En esa misma sentencia, esta Corporación precisó que corresponde al juez verificar, en cada caso particular, si existen condiciones o situaciones eximentes de responsabilidad. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 26 conocimiento y el adoptar medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento gravemente culposo.
Así las cosas, con fundamento en las reglas jurisprudenciales atrás indicadas, pasa la Sala a efectuar el análisis de fondo del presente asunto, previa decisión de la tacha de falsedad planteada en esta causa. 5. Caso concreto 5.1. Cuestión previa: La tacha de falsedad Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, en el escrito de oposición el congresista formuló tacha de falsedad respecto de los documentos obrantes a folios 35, 36 y 37 del denominado anexo N° 5 de la demanda94, esto es, de los comprobantes de pago en los que, según adujo la parte actora, consta que Raúl Emilson López Cruz entregó de su salario a los señores Jaime Gaona Reina y Lorenzo Leyva García varias sumas de dinero por orden del señor Anatolio Hernández Lozano. Como sustento de dicha petición, el demandado señaló que la información allí contenida es falsa, pues él nunca ordenó, sugirió ni pidió que se entregaran esos recursos.
Mediante auto de dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020) se corrió traslado de esa solicitud al accionante, quien, dentro del término correspondiente, indicó que los documentos no son falsos pues cumplen con los requisitos de autenticidad de que trata el artículo 244 del Código General del Proceso (CGP). Así mismo, aseguró que los hechos que ahí se narran son ciertos, lo que se puede demostrar al contrastar tales escritos con las demás pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso95.
Pues bien, lo primero a señalar es que, de acuerdo con el artículo 270 del CGP, la tacha de falsedad debe decidirse en la sentencia que resuelve de fondo la controversia planteada96. Para tales efectos la jurisprudencia uniforme, pacífica y reiterada de esta Corporación ha precisado que la tacha de falsedad o el desconocimiento de que tratan los artículos 269 y 272 del Código General del Proceso, solo procede cuando se pretende desvirtuar la autenticidad de un 94 Índice 2 de SAMAI. 95 Índice 43 de SAMAI. 96 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de septiembre de 2019, radicación 85001-23-33-000-2016-00064-02.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 27 documento, es decir, cuando se intente evidenciar que se le han hecho supresiones, cambios, alteraciones o adiciones o que se suplantó su firma, siendo improcedente como mecanismo para controvertir la veracidad de su contenido, pues para ello debe hacerse uso de la etapa probatoria propia del proceso97.
En este sentido, el Consejo de Estado ha indicado que la tacha solo procede para probar la falsedad material ꟷesto es, la alteración física o en las firmas del documentoꟷ, más no para acreditar la falsedad ideológica del mismo, ꟷes decir, su contenidoꟷ. En relación con este asunto, esta Corporación ha precisado: “(…) Conviene distinguir la falsedad material, que es la que tiene lugar cuando se hacen al documento supresiones, cambios o adiciones o se suplanta su firma, de la falsedad ideológica o intelectual, que es la que ocurre cuando la declaración que contiene el documento no corresponde a la realidad.
La falsedad ideológica o intelectual no puede ser objeto de tacha de falsedad, sino solo la falsedad material. En tales casos de lo que se trata es de probar contra la declaración del documento, y de ahí que la tacha propuesta resulte improcedente, referida como está a lo dicho en el documento (…)”98 (Destacado de la Sala). Por lo anterior, la Sala considera que la tacha procede únicamente respecto de la falsedad material del documento, es decir, en relación con aquellas alteraciones físicas del contenido o de la firma del documento.”99 (Negritas en original).
En el presente caso, el congresista pretende acreditar que la información que los referidos escritos contienen ꟷrespecto a la supuesta orden que habría dado para la entrega del dineroꟷ es contraria a la verdad, sin plantear reproche alguno relacionado con la manipulación del documento o de sus firmas. En ese sentido, es claro que la tacha de falsedad propuesta es improcedente, habida cuenta que con ella se busca desvirtuar la veracidad del documento y no ꟷen estricto sentidoꟷ su autenticidad, lo cual, como se explicó, escapa al ámbito de esta figura.
Así las cosas, se declarará la improcedencia de la tacha de falsedad formulada respecto de los folios 35, 36 y 37 del denominado anexo No. 5 de la demanda100. 97 Al respecto, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de enero de 1999, radicación 2083; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 29 de octubre de 2013, radicación 11001- 03-28-000-2012-00058-00;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de septiembre de 2019, radicación 85001-23-33-000-2016-00064-02; y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de octubre de 2019, radicación 11001-03-15-000- 2018-02417-01. 98 Cita en original: “Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de octubre de 2013.
C.P: Alberto Yepes Barreiro Rad No.: 11001-03-28-000-2012-00058-00.” 99 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de noviembre de 2018, radicación: 11001-03-15-000-2015-00659-00. 100 Índice 2 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 28 No obstante, al examinar el caso concreto la Sala analizará tales documentos en conjunto con las demás pruebas recabadas dentro del proceso, a fin de asignarles el valor probatorio que corresponda de cara a la causal de desinvestidura alegada.
Finalmente, debe advertirse que la Sala se abstendrá de imponer la sanción de que trata el artículo 274 del Código General del Proceso101, toda vez que este escenario es el de una acción pública y teniendo en cuenta, además, que en este caso lo que se declara es la improcedencia de la tacha formulada, sin que exista pronunciamiento o decisión de fondo respecto de la misma102. 5.2.
Análisis de configuración de la causal Ahora bien, como se indicó en el acápite de antecedentes de la presente providencia, en la solicitud se afirma que el Representante a la Cámara Anatolio Hernández Lozano incurrió en la causal de pérdida de investidura de “indebida destinación de recursos”, en tanto: i) Nombró al señor Raúl Emilson López Cruz como miembro de su UTL en el cargo de Asistente III, sin que durante el tiempo en que duró su vinculación le fuera asignada función alguna y sin exigirle el cumplimiento de tareas, pero certificando periódicamente la probidad de su desempeño, con lo cual se le aseguró el pago del salario correspondiente; y ii) Solicitó al señor López Cruz un porcentaje de su salario para pagar deudas que el Congresista había adquirido con terceras personas.
En contraposición, el congresista negó estas afirmaciones y a lo largo del proceso alegó: i) la “improcedencia” de la acción de pérdida de investidura, habida cuenta que no era posible elevar solicitud de desinvestidura por hechos en los que el demandante tuvo participación directa, en especial porque no le es posible al señor 101 “Artículo 274.
Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenará a este a pagar a quien aportó el documento el valor del veinte por ciento (20%) del monto de las obligaciones contenidas en él, o de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no represente un valor económico. La misma sanción se aplicará a la parte que adujo el documento a favor de la que probó la tacha. // Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorización expresa de su mandante, será solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso anterior y de las costas. // Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y, en su caso, a su apoderado judicial, en el trámite de verificación de autenticidad del documento desconocido.
Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción solo procede cuando esté acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su apoderado.” 102 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 16, sentencia del 11 de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2019-01599-00. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 29 López Cruz “alegar a su propio dolo o culpa” para pretender consecuencias jurídicas; ii) que la causal no se configuró, pues no están probados los elementos de la misma, y iii) el indebido uso del aparato jurisdiccional, toda vez la solicitud tiene como fundamento una “retaliación política” y/o una “venganza” del demandante debido a que fue declarado insubsistente.
Al respecto, lo primero que debe indicarse es que el mecanismo contemplado en el artículo 184 Superior es una acción pública que tiene como propósito que la ciudadanía ejerza un control efectivo sobre el Congreso y cuya procedencia está ligada a la configuración de alguna de las causales previstas para el efecto. De ahí entonces que corresponda al Consejo de Estado tramitar y decidir de fondo las solicitudes de pérdida de investidura presentadas por los ciudadanos, independientemente de las motivaciones o intereses existentes, pues su procedencia no está atada a los fines perseguidos por los solicitantes sino al cumplimiento de unos elementos objetivos y subjetivos a través de los cuales se le da preponderancia al propósito último y superior de garantizar la probidad en la función congresual y en quienes la ejercen.
En ese sentido, al margen de las motivaciones que haya tenido el señor López Cruz para solicitar la desinvestidura del congresista Hernández Lozano, corresponde a esta Sala examinar si los hechos denunciados acaecieron o no y si estos pueden llevar a la pérdida de investidura del parlamentario. Por supuesto, esto no excluye que el solicitante pueda quedar expuesto a otro tipo de responsabilidades y consecuencias, derivadas tanto de sus razones para actuar en esta instancia como de lo que ha dicho y alegado en el trámite de este asunto, temas que no pueden ser analizados en esta providencia porque este proceso está dirigido exclusivamente a juzgar a los miembros de corporaciones públicas.
En todo caso, al analizar el caso concreto la Sala valorará el hecho de que haya sido el mismo funcionario cuyo nombramiento se reprocha, el que alegue ante una instancia judicial que nunca le fueron asignadas tareas, que no cumplía función alguna y que no se le exigía nada a pesar de su vinculación como miembro de la UTL, circunstancia que, de encontrarse acreditada, lo expone también a la aplicación de graves sanciones jurídicas.
Esta consideración, excluye la procedencia de la excepción propuesta por la parte demandada respecto del principio “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, pues en este caso el particular no obtendrá provecho o beneficio alguno de su propio error, dolo o culpa, Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 30 sino que, por el contrario, puede verse expuesto a la asunción de serias responsabilidades.
Así las cosas, pasa la Sala a establecer si en el sub examine se encuentran acreditados tanto el elemento objetivo como subjetivo de la causal de “indebida destinación de recursos”, con la advertencia de que las demás alegaciones presentadas por la defensa, en tanto están dirigidas a acreditar aspectos propios del fondo de este debate, serán analizadas a lo largo del estudio que se adelantará en esta providencia. 5.2.1.
El elemento objetivo Conforme se explicó, para entender configurado el elemento objetivo de la causal de indebida destinación de recursos públicos debe demostrarse: i) la condición de congresista, ii) que los dineros a que se contrae la reclamación tengan efectivamente la calidad de públicos, y iii) la indebida destinación de los mismos.
Para el caso concreto, la Sala encuentra que: 5.2.1.1. La condición de congresista Con la solicitud, el accionante aportó un documento denominado “anexo 1” ꟷvisible a índice 2 de SAMAIꟷ, que corresponde al formulario E-28 a través del cual el Consejo Nacional Electoral entregó la credencial que acreditaba como Congresista al señor Anatolio Hernández Lozano, elegido Representante a la Cámara por el departamento del Guainía para el periodo constitucional 2018-2022.
En consecuencia, se encuentra plenamente demostrada la calidad de congresista del demandado para el momento en que habrían tenido lugar los hechos a que se refiere esta solicitud. También está probado, según certificación expedida el veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Secretario de la Cámara de Representantes103, que el señor Anatolio Hernández Lozano no ejerció como miembro de la mesa directiva, ni tuvo a su cargo funciones de ordenador del gasto ni de administrador de recursos públicos.
Sin embargo, como se indicó al precisar los alcances de la causal de desinvestidura bajo análisis, ello no descarta la posibilidad de que se haya 103 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-9-5. Oficio Secretaria General.pdf” visible en el índice 40 de SAMAI, reiterado en el índice 42 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 31 configurado la conducta endilgada, pues los parlamentarios que no tienen la calidad de ordenadores del gasto también pueden incurrir en ella; además, dadas las circunstancias fácticas que rodean el caso concreto, es claro que lo que aquí se alega es la indebida destinación de recursos en la modalidad indirecta. 5.2.1.2.
Que se trate de dineros públicos En la solicitud de desinvestidura se alega que los dineros indebidamente destinados corresponden a los salarios con los que el Congreso de la República remuneró al señor Raúl Emilson López Cruz mientras estuvo vinculado a la UTL del congresista Anatolio Hernández Lozano. De conformidad con los medios de convicción obrantes en el expediente, la Sala encuentra demostrado que: a. Mediante Resolución No. 250 del once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019) se nombró al señor Raúl Emilson López Cruz como Asistente Grado III dentro de la UTL del Representante a la Cámara Anatolio Hernández Lozano, con una asignación básica mensual de cuatro millones ciento cuarenta mil quinientos ochenta pesos ($4.140.580)104. b. Durante su vinculación con el Congreso de la República, a dicho ciudadano le fue pagada la suma antes descrita más las prestaciones sociales derivadas del nombramiento, tal y como lo demuestran los desprendibles de “prenómina” correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre ꟷprima de navidadꟷ de dos mil diecinueve (2019) y enero de dos mil veinte (2020), expedidos por dicha entidad105. c. Mediante Resolución No. 0027 de catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020) se declaró insubsistente el nombramiento del señor Raúl Emilson López Cruz, con efectos a partir del día quince (15) del mismo mes y año106. d. Culminada la relación laboral, la Cámara de Representantes liquidó las 104 Anexo 2 de la demanda visible a índice 2 de SAMAI.
Información reiterada en la certificación expedida por el Jefe de División de Personal de la Cámara de Representantes visible en el índice 111 de SAMAI. 105 Anexos 3 y 4 de la demanda visible a índice 2 de SAMAI. La misma información fue allegada por el Jefe de División de Personal de la Cámara de Representantes a través de los archivos denominados “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-2-1.
Nómina Feb - Sep.”, “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-4-2. Nómina Octubre.pdf”, “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-5-3. Nómina Noviembre.pdf” y “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-7-4. Nómina Diciembre.pdf” (índice 40 de SAMAI). 106 Anexo 6 índice 2 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 32 acreencias laborales adeudadas al señor López Cruz en una suma de siete millones ciento setenta y dos mil novecientos nueve pesos ($7.172.909)107.
Así las cosas, se encuentra acreditada la vinculación que tuvo el señor Raúl Emilson López Cruz como miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo del demandado, la cual se mantuvo durante aproximadamente once (11) meses y por la que se pagaron a dicho ciudadano todos los emolumentos derivados de la relación laboral. Como se explicó al fijar el alcance de la causal, la jurisprudencia ha concluido que los dineros destinados a pagar la nómina de los servidores del Congreso de la República tienen la calidad de dineros públicos, así como una destinación específica, esto es, remunerar los servicios prestados por dichos funcionarios.
En consecuencia, es claro que los recursos que se utilizaron para pagar el salario y demás prestaciones sociales del señor Raúl Emilson López Cruz sí tienen la calidad de recursos públicos. 5.2.1.3. La indebida destinación de los recursos De acuerdo con la solicitud, son dos los eventos por los que se alega que el señor Hernández Lozano incurrió en indebida destinación de recursos públicos: el primero, relacionado con el hecho de que el Congresista nombró al señor López Cruz sin asignarle ni exigirle el cumplimiento de tarea o función alguna, mantuvo su vinculación, certificó mes a mes la probidad de un trabajo que realmente era inexistente y, con ello, autorizó el pago de su salario, y, el segundo, referente a la supuesta exigencia que efectuó para que López Cruz pagara con su salario deudas personales que el parlamentario había adquirido con los señores Jaime Gaona y Lorenzo Leyva García. Así las cosas, la Sala Especial de Decisión No. 16 abordará estos dos asuntos de manera independiente: a) Sobre la vinculación y la autorización de pago de salarios a un servidor que no tenía asignada ni cumplía función alguna Para determinar si, en efecto, hubo indebida destinación de recursos por parte del 107 Archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-10-6.
Liquidación.pdf” índice 40 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 33 Congresista por los hechos que han sido referidos, es menester efectuar algunas consideraciones iniciales sobre la naturaleza y finalidad de las Unidades de Trabajo Legislativo (UTL), así como respecto de las características de los empleos que ahí se desarrollan.
El legislador consciente de que la actividad en el seno del órgano legislativo es esencialmente política y que los intereses a defender allí dependen de la agenda que cada parlamentario proponga, creó las denominadas Unidades de Trabajo Legislativo cuyo propósito, de acuerdo con lo reglado en el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992, es “lograr una eficiente labor legislativa”.
De ahí que las tareas que están llamados a cumplir los miembros de las UTL estén ligadas inescindiblemente a las funciones previstas para los Senadores y los Representantes a la Cámara, esto es, reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración (artículo 114 de la Constitución Política).
Así, como lo que se busca es integrar equipos de trabajo que le permitan a cada congresista alcanzar esos objetivos legislativos, la ley les concedió a los parlamentarios una amplia discrecionalidad en la conformación de las UTL. En ese sentido, el artículo 388 atrás señalado establece que ellas se conformarán, a criterio del congresista, por contratistas o servidores de libre nombramiento y remoción ꟷcon la combinación de rangos, nominaciones y asignaciones salariales que al efecto dispone el referido artículoꟷ, sin que pueda superarse el número de diez (10) personas, entre funcionarios y contratistas, ni el monto mensual de cincuenta (50) smlmv por cada Unidad.
Para lo que interesa a esta causa, debe resaltarse que, de conformidad con el inciso primero del artículo 388 de la Ley 5° de 1992108, el nombramiento de un funcionario de libre nombramiento y remoción se realiza a través de una resolución en virtud de la cual el nombrado adquiere no solo una vinculación laboral con el Congreso de la República, con todos los beneficios y responsabilidades que de ello se desprende, sino, además, la calidad de servidor público de la Rama Legislativa; por consiguiente, se entiende que desarrolla una función pública que debe estar sujeta a todos los principios y normas que la rigen, específicamente a lo contemplado en 108 “ARTÍCULO 388.
UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO DE LOS CONGRESISTAS: Cada Congresista contará, para el logro de una eficiente labor legislativa, con una Unidad de Trabajo a su servicio, integrada por no más de 10 empleados y/o contratistas. Para la provisión de estos cargos cada Congresista postulará, ante el Director Administrativo, en el caso de la Cámara y ante el Director General o quien haga sus veces, en el caso del Senado, el respectivo candidato para su libre nombramiento y remoción o para su vinculación por contrato.” Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 34 el artículo 209 de la Constitución Política109.
En otras palabras, los miembros de la UTL, vinculados a través de resolución de nombramiento, tienen la calidad de servidores públicos y, por consiguiente, adquieren el deber de prestar una función pública en la forma prevista en la Constitución y la ley que, de manera expresa, les exige, mientras dure su vinculación, desempeñar su labor de forma continua e interrumpida en aras a alcanzar los fines públicos que con el empleo creado se busca preservar.
En consecuencia, si bien los congresistas gozan de discrecionalidad para conformar sus Unidades de Trabajo, ello no implica que pueda desconocerse el mandato constitucional atrás indicado, de manera que los miembros de estas Unidades deben contar, al menos, con: i) una expresa delimitación y asignación de funciones según el cargo y la responsabilidad asignada, ii) un horario previamente establecido y iii) un lugar específico donde se desarrollarán las funciones.
Frente a cada uno de estos elementos, y tratándose de los miembros de la UTL de los Representantes a la Cámara, la normatividad aplicable prevé las siguientes reglas: • Delimitación y asignación de funciones: la Resolución 1095 de 2010, “por la cual se modifica la Resolución MD 3155 de 2008, mediante la cual se adopta el Manual de funciones y requisitos mínimos para todos los empleos de la planta de personal y se reglamenta la clasificación de los empleos según el nivel jerárquico en la H. Cámara de Representantes”, expedida por la Cámara de Representantes y vigente para el momento de los hechos, establece las funciones que debe desempeñar cada uno de los grados previstos dentro de las UTL110.
De conformidad con el inciso cuarto del artículo 388 de la Ley 5ª de 1992111, cada parlamentario tiene el deber de certificar el cumplimiento de dichas labores. • Horario de trabajo: de acuerdo con el artículo 5° de la Resolución 2330 de 2016, “[p]or la cual se establece la jornada laboral ordinaria y flexible para 109 En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-124 de 2004 concluyó que “las UTL tienen como fin la realización de ‘una actividad de tipo administrativo’ y, por consiguiente, deben respetar los preceptos establecidos en el artículo 209 superior para la función administrativa y dentro de ellos el principio de imparcialidad enunciado igualmente en el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo”. 110 Disponible en https://www.camara.gov.co/sites/default/files/2018- 05/58%20RESOL%201095%20DE%202010.pdf 111 “ARTÍCULO 388.
UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO DE LOS CONGRESISTAS: (…) La certificación de cumplimiento de labores de los empleados y/o contratistas de la Unidad de Trabajo Legislativo, será expedida por el respectivo Congresista.” Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 35 los Servidores Públicos de la Cámara de Representantes”112, las jornadas, turnos u horarios en los que los servidores de la UTL prestarán su servicio deben ser fijados por los Representantes a la Cámara para los cuales laboran113. • Lugar de trabajo: en virtud del inciso segundo del artículo 385 de la Ley 5ª de 1992114, los miembros de las Unidades de Trabajo Legislativo pueden desarrollar las labores encomendadas en “las dependencias donde fueron nombrados, o donde las necesidades del servicio así lo exijan”.
Por su parte, el artículo 9° de la Ley 5ª de 1992 dispone que el Congreso tiene su sede en la capital de la República, de manera que, en principio, la sede de trabajo prevista en el artículo 385 se refiere al lugar donde funciona el órgano legislativo en la ciudad de Bogotá, mientras que la expresión “o donde las necesidades del servicio así lo exijan”, se relaciona con aquellos sitios a los que deben desplazarse los servidores a efectos de cumplir labores o tareas específicas.
Sobre esto último, resulta relevante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que, tratándose de la Cámara de Representantes, es usual que se “designe personal, generalmente en las regiones de las que es oriundo el congresista, habida cuenta de que es allí donde se encuentran aquellos ciudadanos que se ven más próximamente representados por él.”115.
De hecho, actualmente el artículo 1° de Ley 2029 de 2020 establece que “los funcionarios que estén vinculados a la Unidad de Trabajo Legislativo, podrán realizar sus funciones en la sede del Congreso de la República, o en cualquier lugar dentro del territorio nacional donde el congresista lo requiera, incluso a través de las figuras de teletrabajo o virtualidad”. 112 Disponible en https://www.camara.gov.co/sites/default/files/2017-07/RESOL%202330.pdf 113 “Artículo 5° Se exceptúan de las jornadas a que se refiere esta resolución y de los horarios y turnos para el almuerzo a que se refiere la presente resolución, los empleados de las unidades de trabajo legislativo, cuyo horario será fijado por los Representantes a la Cámara para los cuales laboran.” 114 “ARTÍCULO 385.
(…) Los empleados de la planta de personal señalados en el articulado de esta Ley prestarán sus servicios en las dependencias donde fueron nombrados, o donde las necesidades del servicio así lo exijan previo concepto de la Junta de Personal, pero no podrán hacerlo en las oficinas de los Congresistas. La violación a lo aquí preceptuado será causal de mala conducta, tanto del empleado, como del Director General del Senado o del Director Administrativo de la Cámara, según el caso, quienes serán sancionados con la pérdida de sus cargos.” 115 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 36 En este contexto, es claro que, por expresa disposición legal, los miembros de la UTL pueden desempeñar sus labores en lugares distintos a la sede del Congreso de la República, siempre que sea dentro del territorio nacional. En ese evento también deberá ostentar funciones claras, expresas y acordes con el nivel del cargo asignado y la naturaleza del órgano al que sirven.
Adicionalmente, el Consejo de Estado ha concluido que esa designación de labores por fuera de la sede del Congreso impone al Congresista, como superior jerárquico, el deber de implementar mecanismos robustos que ꟷa pesar de la distancia físicaꟷ le permitan corroborar el cumplimiento efectivo de la función pública, sin perjuicio de los controles a los que ahora alude el inciso tercero de la Ley 2029 de 2020.
No obstante, es necesario precisar que cuando se analiza el acaecimiento de esta causal no se trata de juzgar la eficacia o pertinencia de dichos controles116, de manera que la actuación del congresista en relación con este tema sería apenas un elemento adicional a tener en cuenta dentro del estudio conjunto del acervo probatorio. Pues bien, en el caso concreto, tal y como se indicó al examinar la naturaleza de los dineros que se alegan indebidamente destinados, está probado que el señor Raúl Emilson López Cruz fue nombrado como Asistente Grado III de la Unidad de Trabajo Legislativo del congresista Anatolio Hernández Lozano desde el once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019) y hasta el quince (15) de enero de dos mil veinte (2020), fecha en la que fue declarado insubsistente117.
Al estar vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción, desde la fecha de su nombramiento y hasta la declaratoria de insubsistencia tuvo la calidad de servidor público de la rama legislativa, razón por la que le eran exigibles tanto los principios y garantías de la función pública como los elementos antes reseñados. Ahora, de conformidad con lo señalado en el artículo 6° de la Resolución 1095 de 2010, el cargo que ocupó el señor López Cruz corresponde al nivel asistencial, el cual “comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo o complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución”.
Por su parte, el artículo 18 de esa resolución contempla como funciones generales de quien se desempeña como asistente de UTL las siguientes: 116 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de mayo de 2022, radicación 11001-03-15-000-2019-00771-01. 117 Anexo 2 de la demanda visible en el índice 2 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 37 “ASISTENTE DE LA UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO: 1. Colaborar en todas y cada de unas las actividades desarrolladas por el honorable Representante. 2. Mantener informado al honorable Representante sobre las citaciones para las sesiones de las Comisiones y Plenarias de la Cámara. 3.
Recoger y distribuir diariamente la correspondencia del honorable Representante. 4. Suministrar oportunamente el Orden del Día de las sesiones plenarias, la Gaceta del Congreso y demás documentos que requiera el honorable Representante, para su labor legislativa. 5. Las demás que le asigne directamente el Representante al cual presta sus servicios.” (mayúsculas y negritas en original).
En este contexto se ha precisado que la expresión “las demás que le asigne directamente el Representante” no puede entenderse como una potestad ilimitada del superior funcional y/o jerárquico ꟷen este caso el congresistaꟷ para asignar cualquier tipo de tarea, actividad o labor que considere del caso, pues aquellas deben referirse al marco funcional y concreto del empleo118, de manera que deben estar relacionadas con la categoría y el nivel del cargo que el servidor público desempeña y ligadas a la naturaleza y finalidad de la UTL.
Descendiendo al caso concreto, se advierte que mientras el accionante aduce que durante su vinculación a la UTL no desempeñó labor alguna ꟷsin aportar elementos de prueba respecto de su afirmaciónꟷ, el Congresista acusado alega que el señor López Cruz sí tenía asignadas funciones públicas, lo cual pretendió respaldar en varios medios de convicción que solicitó y allegó, tales como su propia declaración119, testimonios y pruebas documentales como fotografías, audios y 118 La Corte Constitucional en sentencia T-105 de 2002 dijo: “Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.
Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.” 119 Frente a la declaración de parte como medio de convicción dentro del proceso de pérdida de investidura existen al seno de la Corporación dos posturas claramente diferenciadas: i) la primera, que sostiene que esta prueba es incompatible con la naturaleza del proceso sancionatorio de pérdida de investidura (al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 12, auto del Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 38 enlaces electrónicos contentivos, entre otros, de publicaciones en redes sociales.
Así, en la declaración de parte el Congresista acusado declaró sobre las funciones asignadas al señor López Cruz, cuyo alcance describió en los siguientes términos120: “Preguntado ¿Cuáles fueron las funciones encomendadas a Raúl Emilson López Cruz? Respuesta: Las funciones que él desempeñó en el departamento del Guainía es el enlace directo con las comunidades para que me colaborara en el sentido de asistir a las comunidades, recoger las necesidades para yo poder llevarlas al Congreso de la República en mis proyectos de ley, en mis debates, en mis constancias, como también era él que convocaba a las reuniones y me llevaba la agenda para las reuniones comunitarias, gubernamentales y ministeriales.
Asistió y colaboró en el sistema de fotografías de todo lo que se adelantaba dentro del proceso que se adelantaba en el departamento121. (…) Preguntado: ¿Qué papel desempeñaba el señor López Cruz en esas funciones? Respuesta: Como lo dije al principio, siempre a él se le dieron instrucciones, su capacitación de cuál eran sus funciones, pero viendo que él no podía cumplir aquí por el tema del orden del día o del proyecto de ley, él tenía unas funciones específicas que era el enlace en la comunidad, para llevarme la agenda, cuadrarme reuniones todo lo que correspondía a mi trabajo, él era el encargado de estar apoyando y respaldando, porque siempre cumplió con sus funciones122.
(…) Preguntado ¿Qué clases de peticiones recibía de la comunidad como se las entregaba? Respuesta: Se las daba a mi o a mi asesor Diego Piza y Edwar donde iba a viajar al departamento a una reunión con un ministerio o con la comunidad y él era a quien llamábamos para que me hiciera el 23 de febrero de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2021-01221-00;
Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 26, auto del 26 de febrero de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2020- 04535-00; Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 9, auto del 4 de octubre de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-05764-00 y Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 19 de octubre de 2021, radicación 81001-23-39-000-2020-00127-01); y ii) una segunda que ha consentido el uso de esta prueba bajo la consideración de que “la finalidad u objetivo del interrogatorio de parte no solo es provocar la confesión, sino esclarecer los hechos de la demanda y aquellos que son de conocimiento de la parte interrogada, aspectos que no resultan incompatibles con la garantía de la no autoincriminación” de manera, que aquel puede practicarse y valorarse siempre y cuando se trate de una declaración libre y voluntaria (sobre la materia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de ponente de 1° de febrero de 2022, radicación: 11001-03-15- 000-2021-04291-01 y Consejo de Estado, Sala Especial No. 5, sentencia de 7 de junio de 2018, radicación 11001-03-15-000-2018-00890-00). 120 La Sala valorará la declaración del señor Hernández Lozano, toda vez que (i) fue el demandado, en su escrito de oposición, el que solicitó ser escuchado en el marco de este proceso, de forma que se entiende que esta se rindió de forma libre y voluntaria y (ii) al momento de rendir la diligencia y en garantía del principio de no auto incriminación (artículo 33 Constitución Política e inciso quinto del artículo 202 del Código General del Proceso), se le puso de presente al declarante que aquellas preguntas que pudieran implicar responsabilidad penal se formularían sin prestar juramento y que, en todo caso, podía abstenerse de responder cualquier interrogante que considerara que pudiera llevarlo a auto incriminarse o a derivar responsabilidad penal para su cónyuge o compañero/compañera permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
Ello sumado a lo dispuesto en el inciso final del artículo 191 del CGP de acuerdo con el cual“[l]a simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas.” 121 Minuto 36 en adelante, audiencia “hora de la mañana” disponible en el índice 97 de SAMAI. 122 Hora 2.18.25 en adelante, audiencia “hora de la mañana” disponible en el índice 97 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 39 recibimiento, para que me tuviera la reunión lista sobre los temas que se iban a tratar. (…) Me acompañó a unos barrios de Inírida y sus alrededores para conocer de la mano de la comunidad que estaba sucediendo, me hizo acompañamiento con el embajador de China, donde el señor Paulino, en el barrio Galán con líderes que también me acompañan, pero él era el encargado de gestionar esas reuniones y con Ministerio de Cultura sacamos el proyecto ‘de las tres culturas’, son varias las reuniones hay fotos del cumplimiento de las funciones”123.
Como puede observarse, el Representante afirmó haber autorizado al señor López Cruz a tener como lugar de trabajo la ciudad de Inírida124 ꟷcon las limitaciones que eso pudiera imponerle para cumplir con las funciones asistenciales previstas en el reglamento y relacionadas con el manejo de la información sobre las citaciones a sesiones o la recolección y distribución de la correspondenciaꟷ, así como también afirmó haberle asignado tareas enmarcadas en lo que él denominó “enlace territorial”, tales como el control de la agenda en territorio, la convocatoria a reuniones, el registro fotográfico de las mismas así como la coordinación y el vínculo con las comunidades, a fin de que las necesidades de la población del Guainía pudieran convertirse, según el dicho del Congresista, en iniciativas legislativas.
En este punto, debe señalarse que según lo manifestó uno de los testigos del proceso ꟷDiego Piza Pinilla, miembro de la UTL del Congresista demandadoꟷ, en la Unidad contaban con otro “enlace territorial” que, de manera simultánea con Raúl Emilson López Cruz, también desempeñaba sus funciones en Inírida125. Ahora bien, respecto al horario en el que el solicitante debía desempeñar estas tareas, el congresista adujo que el señor López Cruz “cumplía horario de 123 Minutos 40.16 en adelante, audiencia de pruebas “hora de la mañana” disponible en el índice 97 de SAMAI. 124 Así lo manifestó el congresista demandado en su declaración en el marco del presente proceso: “Preguntado: Indique ¿cuáles fueron las funciones que le asignó al señor demandante y en dónde? Respuesta: El viviendo en Puerto Inírida lo convoco a Bogotá para que tome posesión del cargo y procedo a citarlo a mi despacho para darle instrucciones sobre el manejo dentro del territorio del Guainía (…)”; minuto 35:48 en adelante de la audiencia de pruebas disponible a índice 97 de SAMAI. 125 En la audiencia de pruebas, el testigo Diego Piza Pinilla reconoció que el señor Horacio Alipio Horacio Medina también era enlace territorial del congresista.
Específicamente dijo: “Preguntado: Indíquele al Despacho, de manera general, ¿cómo estaba conformada la UTL del Representante en cuestión durante el año 2019, es decir, qué tipo de profesionales o trabajadores hacían parte de esa Unidad, ¿cómo se encontraban divididas las funciones y en qué lugar prestaban sus servicios? Respuesta: En la UTL para el año 2019 se encontraban el señor Oscar Pardo que es ingeniero de sistemas como asesor, Edwar Hernández Bacca como asesor también, él es politólogo, está la señorita Luz Mery Sierra como abogada, en ese momento también estaba Andrea Lara como ingeniera, estaba también Horacio Alipio como enlace en territorio junto con Raúl Emilson López que ellos dos eran quienes estaban desarrollando actividades en el territorio y yo como asesor aquí en Bogotá. Preguntado ¿En qué lugar prestaban sus servicios las citadas personas? Respuesta: Alipio y Raúl en territorio y los demás en Bogotá en la oficina 443 b del edificio del nuevo congreso”;
Hora 1:00:35 de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 40 funcionario”126, sin precisarlo. Finalmente, tanto el congresista demandado como el testigo Edwar Hernández Bacca, quien adujo ser coordinador de los miembros de la UTL de ese parlamentario127, informaron que para el cumplimiento de esas tareas no se le suministró al señor López Cruz elemento alguno128; de hecho, dos asesores de la UTL reconocieron que el señor López Cruz ni siquiera tenía asignado un correo institucional129.
Conforme con lo que hasta aquí se ha expuesto, es claro que las actividades que, de acuerdo con la defensa, le habrían sido asignadas al señor López Cruz y que este cumplía en territorio sí podrían considerarse como de apoyo al cumplimiento de la labor congresional del Representante pues, según se narró, ellas facilitarían el logro de los objetivos legislativos y, en principio, corresponderían a aquellas contempladas, en términos generales, en los numerales 1° y 5° del artículo 18 de la Resolución 1095 de 2010.
Así, aunque para la fecha de los hechos a que se refiere esta causa no había sido expedida la Ley 2029 de 2020, lo cierto es que, tal 126 Hora 2.21.20 en adelante, audiencia de pruebas “hora de la mañana” disponible en el índice 97 de SAMAI. 127“Preguntado: ¿Cuáles son sus funciones en la UTL? Respuesta: yo soy el coordinador de la oficina, soy el enlace entre la oficina y los demás funcionarios”, Hora 2:45:52 y siguientes de la audiencia de pruebas “hora de la tarde”, disponible en el índice 97 de SAMAI. 128 Al respecto, el accionado sostuvo: “Preguntado: ¿Para el cumplimiento de estas funciones que desempeñaba el señor López Cruz se le facilitaron algunas herramientas como computador, teléfono, el acceso a su agenda o vehículo para su desplazamiento, viáticos etc? Respuesta: ehh no, mire no, la situación de Inírida es compleja por los ríos y la comunicación, pero a manera personal coordinamos muchas reuniones exitosas, porque él sí tenía el conocimiento de las comunidades por donde nos desplazábamos, pero en cuanto a vehículos, muchas veces me acompañaba cuando yo iba en mi vehículo o él se auxiliaba de alguna moto por allá casi no hay temas de vehículos, pero sí, sí me acompañó”.
Hora 2.23.40 y siguientes de la audiencia de pruebas “hora de la mañana” disponible en el índice 97 de SAMAI. Por su parte, el testigo Hernández Bacca indicó: “Preguntado: ¿Conoce usted qué herramientas se le autorizaron al señor López Cruz para el cumplimiento de las funciones encomendadas (esto es, si se le entregó un computador, un teléfono celular, acceso a la agenda del Congresista, vehículo para su desplazamiento, etc.)? Respuesta: Como funcionarios no nos dan viáticos al único que le dan tiquetes es al representante, nosotros no tenemos carro en el territorio, porque no es viable por el tema de imagen porque hay gente que no tiene capacidades para acceder a estos medios, entonces nos afecta nuestra imagen política, adicionalmente en ningún momento le dimos algún tipo de computador o alguna Tablet o algo así porque la conexión allá en el departamento es muy mala entonces es perdido hacer (sic)”.
Hora 3:34:40 y siguientes de la audiencia de pruebas “hora de la tarde”, disponible en el índice 97 de SAMAI. 129 El señor Piza Pinilla en la hora 1:09:31 de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI manifestó: “Preguntado ¿Cuál era el conducto regular a través del cual el señor Raúl Emilson López informaba sobre el resultado de sus gestiones y quien recibía las instrucciones para para realizar las tareas en específico? Respuesta: Raúl recibía instrucciones directamente del representante o del asesor Edwar Alfredo Hernández, el conducto regular o la comunicación que se usaba era la comunicación vía WhatsApp o telefónica, toda vez que en su momento cuando el señor Raúl ingresó a la UTL no le fue asignado un correo electrónico porque en ese momento la cámara de representantes no contaba con dominios disponibles y las instrucciones eran a través del señor representante o del señor Edwar Hernández (Se resalta).
A su vez el señor Edwar Hernández Bacca en la hora 3: 48: 37 a 3: 49: 09 de la audiencia de prueba “horas de la tarde” visible en el índice 97 de SAMAI indicó “Preguntado ¿Le consta a que a Raúl le crearon algún correo institucional para comunicación con miembros de la UTL? Respuesta: Resulta que para solicitar ese correo tiene que hacerlo uno personalmente con un oficio firmado a la dirección administrativa para que le autoricen el correo y la contraseña, no lo puede hacer la persona coordinador de la oficina, sino que tiene que ser personalmente, porque eso es un usuario y contraseña personal.
Preguntado: ¿Gestionaron la creación de ese correo institucional para Raúl? Respuesta: No lo gestionamos porque lo debió gestionar el señor Raúl Emilson, a quien le competía solicitar su correo”. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 41 y cómo se indicó al fijar el alcance general de la causal bajo examen, la jurisprudencia ya reconocía la posibilidad de que los representantes a la cámara pudieran designar miembros en sus UTL para prestar sus servicios desde el territorio por el cual fueron elegidos130.
Como se anotó, para el caso concreto dichas actividades se relacionaban, en particular, con dos tipos de funciones: las primeras, relativas a la recopilación de información para la estructuración de iniciativas legislativas, proposiciones e intervenciones del congresista, y las segundas concernientes a las labores asistenciales de “enlace territorial” que desarrollaba en la ciudad de Inírida.
Pues bien, en cuanto a la prueba de que realmente hubieran sido asignadas funciones de entrega de información para la estructuración de iniciativas legislativas, se encuentra únicamente la declaración de los señores Edwar Hernández Bacca y Diego Humberto Piza Pinilla, miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo de Hernández Lozano, quienes señalaron que el desempeño del señor López Cruz fue fundamental para la función legislativa del parlamentario, en los siguientes términos: Declaración Edwar Hernández Bacca Declaración Diego Humberto Piza Pinilla “Preguntado: Indique que aportes hizo Raúl Emilson a la gestión legislativa del honorable representante ¿Algún ejemplo alguna situación real que el honorable representante haya podido actuar con base en la gestión de él? Respuesta: Pues doctora hay varios ejemplos, voy a mencionar algunos. Por ejemplo para el mes de febrero de 2019 cuando él toma posesión del cargo él llega a la oficina y nos trae unos insumos, porque la función de él es el enlace en territorio, entonces él nos trae estos insumos: ‘mire tenemos problemas con el tema de la gasolina porque se estaban elevando las tarifas de la gasolina, tenemos problemas con los cilindros de gas y tenemos problemas con las vías’, estos insumos se recopilan en la oficina a lo que el asesor Diego y yo implementamos unas proposiciones para el Plan Nacional de Desarrollo que se estaba tramitando en ese momento, esas proposiciones fueron radicadas en la comisión tercera y quedaron como constancia en las plenarias que se dieron “Preguntado: ¿Puede destacar algunos aportes en la gestión del señor Raúl Emilson en Inírida que les sirvieron a ustedes de ‘insumo’ que, como usted explica, se traducen en la gestión legislativa del representante? De 2 o 3 ejemplos de los aportes desde su gestión en Inírida.
Respuesta: Precisamente lo que nos entregan lo que yo llamó insumos es información verbal sobre situaciones que se estén dando y que estamos en la obligación de traducir para el buen uso del trabajo legislativo del representante. Ejemplo. Debatiendo el Plan Nacional de Desarrollo nos manifestó una situación de las vías del departamento, de ello resultó una proposición que finalmente no fue aceptada en la discusión del proyecto y quedó como constancia ante la plenaria de la Cámara, eso puede ser un ejemplo.
Otro puede ser de, en su momento, nos manifestó que se requerían tomar medidas sobre el costo de los cilindros de gas y el costo de la gasolina, eso resultó en una proposición y de articulo nuevo de proyecto 130 Así, mientras la Ley 2029 fue expedida el 24 de julio de 2020, la vinculación de López Cruz tuvo lugar entre el 11 de febrero de 2019 y el 24 de enero de 2020.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 42 en el debate del plan nacional de desarrollo eso quedó allí. (…).”131. Preguntado: ¿Usted se refirió al Plan Nacional de Desarrollo, esa labor del señor López Cruz se concretó en algún informe, más concretamente en ¿qué consistía esa labor que no fuera solo organización de aspectos logísticos?, ¿en qué otros aspectos colabora (sic) el señor? ¿había otras responsabilidades? Respuesta: Con esos insumos se pudieron radicar esas proposiciones que como resultados quedaron como constancia en el Plan Nacional de Desarrollo en la plenaria.
Preguntado: ¿Qué insumos? Respuesta: A la información, él nos decía que la gente estaba muy preocupada por el tema de los cilindros de gas. Adicionalmente la gasolina estaba subiendo (…), pedimos que se aumentaran la asignación de gasolina al departamento, pedimos un subsidio para gas y pedimos unos mejoramientos para la malla vial de Inírida.”132 (…) Preguntado: ¿Cuáles fueron las actividades específicas y concretas que le fueron asignadas al señor Raúl Emilson López como parte de la UTL del Representante Hernández Lozano?; por favor expóngalas con el mayor detalle posible, junto con la indicación de cuáles fueron los resultados de las mismas”, Respuesta: Como asistente él tiene unas funciones que las asigna el representante y las que de la naturaleza del cargo (sic), también prestaba otras actividades como el informe de las plenarias, recibimiento de correspondencia y otras más, pero estas funciones de correspondencia y demás estaban asignadas a otras personas en la oficina.
Como insumos, él como enlace en territorio era el encargado de recopilarnos todos esos insumos y darnos toda la información para nosotros ejercer nuestro trabajo legislativo. Adicionalmente, él prestaba apoyo con cualquier viaje del representante, cualquier viaje de algún ministro, si en la gobernación necesitaban algo él asistía, si alguna entidad requiere algo también asistía, él tuvo varios momentos de los que fue de gran ayuda, de ley del representante liberal (nombre inaudible) López en el que recogieron nuestra proposición para los beneficios de estratos 1 y 2 que pudieran comprar a menor costo el cilindro de gas, se trató de solicitar un subsidio y otro de los temas fundamentales que siempre recalcó Raúl Emilson fue el elevado costo de los tiquetes aéreos, en ese momento el señor representante nos dio instrucciones para que nosotros pudiéramos revisar junto con la Aeronáutica Civil que se podría realizar y con la aerolínea que funciona en el departamento y lo que finalmente se logró fue presentar una iniciativa para la creación de un artículo para crear subvenciones aéreas que lamentablemente no fue acogido y que intentamos revivir en el actual proyecto de ‘Ley de Fronteras’ esos han sido algunos de los resultados que nos han permitido trabajar dentro de la iniciativa del representante gracias a los insumos que nos entregan la UTL que opera en el departamento.”134 (Se resalta).
(…) Preguntado: ¿Nos podría indicar si esa labor del señor López con la comunidad de puerto Inírida surgieron iniciativas de carácter legislativo para presentar al Congreso de la república relacionadas con la región? Respuesta: “En un foro que se realizó gubernamental y de FONTUR que fue donde logré sacar una iniciativa de la cultura de fronteras, porque él fue que nos dio la información los datos correctos, él nos colaboró muchísimo fue un éxito para mi haber sacado un proyecto de ley para el departamento”135. 131 Hora 3:12:00 a 3:17:39 de la audiencia de testimonios hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI. 132 Hora 3: 35: 44 en adelante de la audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI. 134 Minutos 32.57 a 35:00 audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI. 135 Hora 2.20.51 y siguientes de la audiencia de pruebas “hora de la mañana” disponible en el índice 97 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 43 uno de esos fue cuando él nos ayudó con los insumos para el Plan Nacional de Desarrollo donde, como comenté anteriormente, se radicaron las proposiciones ante la comisión tercera, también nos sirvió de ayuda con el embajador de la China, para organizar todo y poder sacar de ahí los temas principales que se ahondaron en esas reuniones, el prestó el registro fotográfico, él también estuvo en ‘Construyendo País’, también estuvo con el Ministerio de Vivienda prestando registro fotográfico, con ayudas, con asistencia, con la agenda, todo lo manejaba porque él era el encargado de recibir al representante en el territorio cuando yo no podía ir”.133 Aunque los testigos son contestes en asegurar que el señor López Cruz entregaba información e “insumos” relevantes para el desarrollo del trabajo legislativo del señor Hernández Lozano, con fundamento en los cuales se estructuraron varias iniciativas legislativas, lo cierto es que tales declaraciones resultan insuficientes para dar por probado ese hecho.
En primer lugar, porque el conocimiento que uno de los testigos adujo tener sobre este tema es meramente de oídas136. En efecto, cuando se le preguntó al señor Piza Pinilla sobre “¿Como adquirió la información que nos acaba de dar a conocer?” refiriéndose a las actividades que Raúl López ejecutó, respondió que Edwar Hernández ─su compañero de trabajo─ y el Congresista ─su superior─ le comentaron que ello fue así137, lo que evidencia que no presenció los hechos sobre los cuales dio testimonio y que conoció de los mismos solo por lo que le “contaron” otras personas.
En segundo término, porque las declaraciones rendidas fueron vagas e imprecisas en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se habría 133 Hora 3: 34:11 en adelante de la audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI. 136 Al respecto, la doctrina ha definido estos testigos como de oídas a través de los cuales “el juez no logra la representación de los hechos valiéndose del testigo que los presencio, sino de otros que oyeron referirlos.”.
Igualmente, se pone de presente que, dada sus características, está prueba tiene un valor muy reducido que en ningún caso puede constituirse como única prueba, en especial si no hay ninguna otra que corrobore lo dicho (Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2009, pág. 345-346). 137 Específicamente contestó: “A través del asesor Edwar Hernández Bacca o directamente el señor Representante que en las reuniones nos comentaba las situaciones de lo que le venía comentando Raúl y de ahí nosotros teníamos que materializar eso en acciones legislativas o de llamados por ejemplo en las constancias que tiene que ver, antes de iniciar con el orden del día de la plenarias de la cámara de representantes, quien mantenía relación directa era el señor representante y su asesor Edwar Hernández me transmitían la información a mí ya para poder materializar la información.” Hora 1:06:30 y siguientes de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 44 cumplido la tarea de entrega de insumos a la UTL, en particular, en torno a asuntos tan elementales como cuál fue específicamente la información de valor suministrada por el actor ꟷmás allá de afirmaciones sobre temas notorios y de conocimiento público general como la carestía de los tiquetes o la falta de víasꟷ y cómo les fue entregada, de lo que no obra prueba adicional alguna138.
En ese sentido, los deponentes se limitaron a señalar que el señor López Cruz había hecho comentarios139 ꟷasimilables a narraciones anecdóticasꟷ, sin lograr precisar su labor ni tampoco a través de qué vía la cumplía, sobre lo que no se aportó prueba documental alguna ꟷinforme, correo, mensaje de datos o a lo sumo de mensajería instantáneaꟷ, lo que pone en entredicho que, en efecto, aquél haya enviado la información con las características necesarias para estructurar un proyecto de ley, tal y como aseguraron los declarantes.
Finalmente, porque a la luz de las reglas de la experiencia y de la sana crítica resulta poco verosímil que el señor López Cruz, quien ostentaba un cargo de naturaleza asistencial, realmente recabara información que permitiera estructurar iniciativas legislativas técnicas y complejas como la regulación del acceso a los derivados del petróleo o el porcentaje que de los mismos debe destinarse al departamento, a las que aludieron los testigos.
Por todo lo anterior, la alegación de que el señor López Cruz tuviera asignadas funciones relacionadas con la entrega de información para la estructuración de iniciativas legislativas no se logró acreditar con las pruebas aportadas al expediente. Ahora bien, en cuanto al segundo grupo de funciones que supuestamente desempeñaba el señor López Cruz en la UTL del parlamentario acusado ꟷque se refiere al cumplimiento de tareas asistenciales en el territorio (“enlace territorial”), tales como coordinación de reuniones en el departamento, manejo de agenda en territorio, contacto con las comunidades, acompañamiento y apoyo, entre otrasꟷ, la parte demandada solicitó la práctica de varios testimonios, allegó fotografías, audios generados en la aplicación WhatsApp y enlaces a publicaciones en redes sociales. 138 Declaración del señor Hernández Lozano en la hora 2.22.02 de la audiencia de pruebas “horas de la mañana” disponible en el índice 97 de SAMAI, así como declaración del señor Edwar Hernández Bacca en la hora 3:25:30 de la audiencia de pruebas “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI. 139 Hora 3:41: 57 de la audiencia de pruebas “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 45 Previo al análisis de su valor probatorio, lo primero que debe indicarse es que, de conformidad con lo reglado en el artículo 243 del CGP, tanto las fotografías como los audios tienen el carácter de prueba documental y ninguno de estos fueron tachados de falsos por la parte contra la que se aducen, esto es, el solicitante; por lo tanto, en virtud de la presunción de autenticidad contemplada en el artículo 244 ibidem140 estos pueden ser valorados y tenidos como prueba.
Sin embargo, debe advertirse que, en general, la información ahí contenida no fue aportada de manera contextualizada, toda vez no se allegaron la totalidad de las conversaciones, las preguntas o los mensajes que originaron cada uno de los audios enviados y tampoco obran en el expediente otros elementos que permitan establecer con certeza la fecha en la que ellos se produjeron o en la que los recibieron sus receptores, todo lo cual debe ser tenido en cuenta al momento de su valoración. Además, frente a los enlaces a publicaciones en redes sociales resulta del caso señalar que, de acuerdo con el artículo 274 del CGP, “serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.”141.
De ahí entonces que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado142 como la de la Corte Suprema de Justicia143 haya establecido que para que los mensajes de datos puedan ser valorados dentro de un proceso judicial, deben garantizarse los elementos de confiabilidad, trazabilidad y 140 “ARTÍCULO 244. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. // Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. // La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.
Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. // Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.” 141 Artículo 247 del CGP. Según el literal a) del artículo 2° de la Ley 527 de 1999 son mensajes de datos “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.” 142 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de diciembre de 2017, radicación 25000-23-26-000-2000-00082-01 (36321) y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de diciembre de 2020, radicación 11001-03-28-000-2020-00016-00 acumulado. 143 Al respecto, entre otros: Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de diciembre de 2010, radicación. 11001-31-005- 2004 -01074-01; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia CSJSC 1139-2015, reiterada en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL5249-2019 del 2 de diciembre de 2019, radicación 74778.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 46 originalidad e integralidad, de manera que resulta necesario “(i) que la información contenida en el mensaje de datos sea accesible para su posterior consulta –art. 6° de la Ley 527 de 1999–; (ii) la identificación del iniciador del mensaje –quien lo genera –art. 7° de la Ley 527 de 1999–;
(iii) la integralidad de su contenido, esto es, que no haya sido alterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva –arts. 8° y 9° de la Ley 527 de 1999–”144. En este contexto, los enlaces que remiten a publicaciones hechas en redes sociales pueden ser valorados siempre y cuando se cumplan estos requisitos, sin perder de vista que si bien la publicación en una red social cuenta con una fecha, ello no permite establecer el día y la hora en que la situación allí registrada realmente acaeció, toda vez que se trata de un sistema que puede ser alimentado en cualquier momento con hechos ocurridos con anterioridad y que, además, la veracidad de la información ahí registrada puede verse alterada y editada permanentemente con el uso de filtros, retoques, otras imágenes y/o sonidos, razón por la que la valoración probatoria debe ser mucho más estricta y rigurosa a efectos de salvaguardar el principio de integralidad antes descrito.
En este caso, se advierte que los enlaces aportados cumplen, en general, con los requisitos antes examinados, en tanto la Sala pudo tener acceso directamente a los mensajes y enlaces aportados y, además, se acreditó que estos fueron generados desde el perfil público del señor Anatolio Hernández Lozano en la red social Facebook; así mismo, su veracidad no fue controvertida dentro del presente proceso.
Hechas estas precisiones, pasa la Sala a analizar las pruebas que fueron aportadas para acreditar la labor asistencial que, según alegó la defensa, desempeñaba el solicitante en territorio. En cuanto a los testigos citados, los señores Edwar Hernández Bacca145 y Diego Piza Pinilla146 manifestaron conocer de las tareas asistenciales que habría cumplido el señor López Cruz.
Así, el primero de ellos indicó que, en su calidad de coordinador de los funcionarios 144 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de diciembre de 2020, radicación 11001-03- 28-000-2020-00016-00 acumulado. 145 Hora 3:12:00 a 3:17:39 de la audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI. 146 Hora 1:04:28 en delante de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 47 de la UTL del señor Hernández Lozano147, le constaba que el demandante ejercía funciones de coordinación y apoyo a las comunidades ꟷrecibiendo sus peticiones y solicitudes a fin de trasladarlas al congresistaꟷ, gestionaba las actividades necesarias para el recibimiento del Representante cuando debía dirigirse al departamento del Guainía y le prestaba acompañamiento y asistencia. En especial, se refirió a las tareas que desempeño López Cruz en la visita que realizó el entonces congresista junto con el embajador de la China al departamento148.
De manera similar, el señor Piza Pinilla señaló que el demandante acompañaba a Hernández Lozano en sus visitas al territorio, le informaba constantemente lo que sucedía en el departamento del Guainía, trasladándole las inquietudes de la comunidad, y desarrollaba funciones asistenciales149. Sin embargo, también en relación con este asunto sostuvo que conocía de esta situación porque así se lo comentó Edwar Hernández Bacca y el propio acusado150, razón por la que su conocimiento al respecto termina siendo meramente de oídas.
A este asunto también se refirió el testigo Luis Alexander Hernández ꟷquien adujo acompañar al congresista en su carrera política desde que se lanzó a la gobernación151ꟷ, el cual manifestó que, a pesar de no residir en la región152, conocía de las labores que desempeñaba López Cruz para el Congresista Lozano por lo que él mismo le había referido verbalmente, como el acompañamiento durante la visita del embajador de China y el relacionamiento con la comunidad a nombre del representante153. 147 Hora 2:45:52 de la audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI. 148 Hora 3:12:00 a 3:17:39 de la audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI. 149 Hora 1:02:50 en adelante de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI.
El asesor Piza Pinilla indicó: “Raúl Emilson cumplía 2 de las 3 funciones de las que trata la Resolución 1095 de 2010 que son la primera y la quinta. Que son las actividades de apoyo al representante en todo lo que fuere solicitado en el marco de sus funciones. En el marco de esas funciones primera y quinta se le solicitó que en el territorio siempre estuviere acompañando al representante con la agenda, las convocatorias a las comunidades o de apoyo en los eventos que realizaría el señor representante en el territorio.
En otras, tenía actividades de apoyo y gestión como, por ejemplo; material fotográfico para nosotros en la UTL poder hacer las comunicaciones del representante a través de las redes sociales (…)”. 150 Hora 1:06:30 en delante de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI. 151 Hora 3.08.40 y siguientes de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI. 152 Al referir sus generales de ley narró que residía en la ciudad de Bogotá. Hora 2.50.23 siguientes de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI. 153 «Preguntado: ¿Que le consta de las gestiones hechas en Inírida por Raúl Emilson? Respuesta: La verdad Raúl me comentó cuando estuvo el embajador de la China que él estuvo coordinando la parte logística, consiguieron la voladora y el motorista, porque yo lo llamé y me dijo ‘no marica aquí ocupado que viene el embajador de la China, estoy buscándole la voladora’.» (…) “Preguntado: ¿En la relación de Raúl Emilson con la comunidad, la comunidad sabía que si le decían a él las cosas el representante lo atendía? ¿Qué resultado se esperaba en la comunidad de la gestión de Raúl? Respuesta: Pues, la verdad Raúl tenía harto contacto con ellos y ellos le manifestaban la Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 48 Por su parte, Fernando Díaz Parada, Antonio Martínez Parales, Seir Marín Barreto Díaz, Paulino Díaz Parada, Moisés Rodríguez Díaz y Bernal Medina Sáenz ꟷcitados a petición del Congresista para que, en su calidad de habitantes de Inírida y líderes de comunidades indígenas de la región, dieran cuenta de la labor ejecutada por el solicitante como “enlace territorial”ꟷ, de manera conteste señalaron que, aunque conocían al demandante y al congresista, no tenían certeza de la actividad que desempeñaba el actor en dicho municipio ni de su nexo laboral con Hernández Lozano154.
Y, en el mismo sentido, la señora Lizeth Yohana Hernández155, citada también por el congresista para deponer sobre las motivaciones de esta acción, manifestó que no conocía de la actividad que desarrollaba López Cruz porque no residía en la zona156, mientras que Álvaro Andrés Londoño Salas ꟷquien ingresó como miembro de la UTL en reemplazo del señor López Cruzꟷ, indicó que solo podía dar cuenta de que el demandante acudió a las instalaciones del Congreso para tomar posesión de su cargo porque se encontró con él ese día en dicho recinto, pero no de las actividades ejecutadas en la región157.
Además de estas declaraciones, en el expediente obran unos enlaces de la red social Facebook con los cuales el congresista adujo demostrar las labores asistenciales que, como enlace territorial, cumplía el demandante; todos los enlaces provienen de un perfil público denominado “Anatolio Hernández Lozano” y ninguno problemática las inconformidades y Raúl tenía entendido, porque él me lo decía, que le hacía saber eso al representante”.
Hora 3.17.45 siguientes de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI. 154 Así se advierte de las declaraciones rendidas por estas personas y que obran en el índice 153: - Antonio Martínez Parales: hora 1.14.57 en adelante - Seir Marín Barreto Díaz: hora 1.55.24 y 2.00.01 - Paulino Díaz Parada: hora 2.32.56 - Bernal Medina Sáenz: hora 3.12.27 - Moisés Rodríguez: hora 3.39.02 y 3.59.00. - Fernando Díaz Parada: hora 4.47.28. 155 Anota la Sala que esta declarante manifestó ser “familiar lejano” del congresista demandado: “Preguntado ¿Usted tiene alguna relación de familiaridad con el señor Anatolio Hernández o con Edwar Hernández? Respuesta: Anatolio es primo de mi papá y con Edwar ninguna.” Hora 1.28.25 y siguientes de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI. 156 “Preguntado: ¿Si le consta o no el desempeño de las actividades realizadas por Raúl en el departamento de Guainía referente a su vinculación con la UTL del representante Anatolio? Respuesta: Pues que yo tuviera conocimiento y me constara cuáles eran sus actividades que desempeñaba en la UTL la verdad no sé. Sí sé y vi por redes sociales que le hacía acompañamiento a las actividades en la región cuando él iba por allá, pero de allí no se más.” Hora 1.57.26 y siguientes de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI. 157 Hora 2.20.48 y siguientes de la audiencia de pruebas disponible en el índice 110 de SAMAI: “Preguntado: ¿A usted le consta las actividades que desempeñaba Raúl cuando hacia parte de la UTL del representante Anatolio? Respuesta: Yo en el 2019 no viaje sino hasta octubre al departamento de Guainía y él se posesionó en febrero, yo no pude verificar que cumpliera las actividades, yo lo que estuve presente fue cuando se posesionó y recibió la visita guiada por el mismo representante”.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 49 de ellos fue objeto de tacha o cuestionamiento158. Sin embargo, lo cierto es que ellos nada muestran respecto de las labores desarrolladas por el señor López Cruz, pues apenas se refieren a la realización de algunas actividades sociales y políticas por parte del Congresista y no al papel que cumplió el solicitante en tales actividades.
Y lo propio cabe señalar respecto de los enlaces aportados que remiten a la página de una entidad pública159 y al periódico del departamento del Guainía160, pues mientras el primero ni siquiera pudo ser consultado (dado que en el buscador aparece la descripción “ERROR 404: NO ENCONTRADO”), el segundo nuevamente se refiere a la realización de una reunión política del entonces Representante, sin que nada conste respecto de la participación del accionante.
A la misma conclusión debe arribarse respecto de las fotografías aportadas161, pues, aunque estas no fueron tachadas de falsas, no se tiene certeza respecto de su autor, ni de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas; además, algunas de ellas carecen de los elementos mínimos de nitidez y de visibilidad necesarios para percibir su contenido.
En cualquier caso, estas fotografías no muestran ningún elemento relacionado con la asignación o el cumplimiento de funciones por parte de López Cruz, pues en ellas no se encuentra documentada la ejecución o asignación de tarea alguna. Ahora bien, en cuanto a los audios aportados por el congresista, la Sala encuentra que se trata de ochenta y tres (83) mensajes enviados a través de la aplicación WhatsApp, que, supuestamente, corresponden a conversaciones sostenidas entre Raúl Emilson López Cruz y Edwar Hernández Bacca, en el marco de las labores que cada uno de ellos desempeñaba en la UTL162.
Como se anticipó, la mayoría de 158 La descripción del contenido de cada uno de esos enlaces se encuentra en el Anexo No. 1 de la presente providencia. 159 El link es https://www.mintic.gov.co/portal/inicio/104226:Proceso-de-adjudicacion-de-emisoras- comunitarias-en- Colombia?fbclid=lwAR3DCluy0WvwRTWveamCChaK3a1IN16xj2fggSPyo_sfY6XiQOe5tkuMS4 160 Se refirió al siguiente enlace: https://elmorichal.com/2019/08/08/con-visita-de-funcionarios-del- alto-gobierno-se-realizo-pacto-por-la-gobernabilidad-de-guainia/. 161 La Sala se refiere a las fotos que fueron allegadas con la oposición a la solicitud (índice 21 de SAMAI) y que corresponden a: i) al denominado Anexo 1, que trata de 2 fotografías donde aparece el señor López Cruz con el Representante Hernández Lozano, tomadas, según se afirma, en las instalaciones del Congreso el día del nombramiento del solicitante; ii) al denominado Anexo 3 contentivo de una fotografía que, según se afirmó, se tomó en un evento realizado por el Ministerio de Vivienda en la ciudad de Inírida; iii) al denominado “Anexo 5”, en el que se ve de espaldas a unos ciudadanos asistiendo a lo que parece ser un foro o reunión y en la que, con una flecha, se señala a un ciudadano afirmando que se trata del demandante; iv) al denominado Anexo 6 contentivo de varias imágenes de la visita del embajador de la China al departamento del Guainía, en compañía del demandado y su equipo de trabajo. 162 Según consta en el registro secretarial visible en la casilla de “anotación” del índice 21 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 50 estos audios carecen de contexto y corresponden apenas a fragmentos; sin embargo, ninguno fue tachado de falso ni se negó su veracidad y, por el contrario, fueron reconocidos, en particular, por el señor Hernández Bacca163. Analizado el contenido de estas grabaciones, la Sala advierte que aunque algunas corresponden a conversaciones que no parecieran estar directamente relacionadas con el asunto que aquí se analiza y otras se refieren a asuntos personales del Representante ꟷcomo la compra de artesanías164ꟷ, lo cierto es que, de manera general, ellas sí dan cuenta de la existencia de una relación próxima entre los interlocutores, que tiene lugar alrededor de la figura del Congresista ꟷacorde al vínculo laboral que tenía el actor con la UTL de Anatolio Hernándezꟷ, y bajo la cual el señor López Cruz recibía instrucciones por parte de Hernández Bacca (coordinador de esa UTL) para cumplir tareas de apoyo o de simple ejecución en territorio, tareas frente a las que se le exigían avances al solicitante.
En ese sentido, resultan relevantes los siguientes mensajes: TAREA ASISTENCIAL ASIGNADA NOMBRE DEL ARCHIVO- ÍNDICE 21 SAMAI- CONTENIDO Respecto de la función general de servir de enlace entre la comunidad en territorio y el congresista RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-4- 00000248-AUDIO-20 19- 03-28-13-13-08- Raúl ayuda a organizar el lugar de estadía del asesor edwar marzo 2019.opus Raúl: “Edwar este es un papel que envió Juan Martínez de arriba de Zancudo que supuestamente el hijo viaja o está por allá. Que, para hacer un recorrido de la universidad, ahí dice en el papel, entonces ahí también dice un precio estipulado, entonces que, si será que el patrón le puede colaborar con eso, que le ayude con alguna vaina de eso.
Entonces, Juan me dijo que se lo mandara a Anatolio, por eso yo se lo envío para que ustedes miren si se puede hacer algo o no”. “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-11- 00000329-AUDIO-2 019- 04-02-15-59-58- Raúl informa y va a confirmar información enviada al correo de la oficina abril 2019.opus” Raúl: “Pues de todas maneras el man es de acá y todo y si tiene los papeles allá es porque alguno de nosotros le dio pal correo marica, algún correo algún conocido de nosotros de lo que usted le ha dicho.
Digo yo ¿no? Pero sí, el man me parece haberlo visto, de todas maneras, yo ma´ (sic) ratico le marco a ver si me contesta a ver si me contesta, a ver si me 163 Hora 2.34.50 a 2:45: 00 de la audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI. 164 Dicha situación está referenciada en los siguientes audios: i) RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-25-00000684-AUDIO-2019-05-16-17-01-14”; ii) “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-26-00000685-AUDIO-2019-05-16-17-10-03”; iii) “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-27-00000715-AUDIO-2019-05-20-07-09- 37”; iv) “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-28-00000716-AUDIO-2019-05- 20-07-14-28, v) “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-29-00000717-AUDIO- 2019-05-20-07-14-47 y vi) “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-30-00000721- AUDIO-2019-05-20-07-16-07”, todos disponibles en el índice 21 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 51 TAREA ASISTENCIAL ASIGNADA NOMBRE DEL ARCHIVO- ÍNDICE 21 SAMAI- CONTENIDO entrevisto con él, pero si el man es de acá y hay formas de ayudarle, pues ayudarle.” “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-12- 00000337-AUDIO-2 019- 04-02-18-02-30- Raúl informa a edwar que ya va aneviar (sic) el contacto del dipuado (sic) Hernán abril 2019.opus” (sic) Raúl: “Yo le voy a mandar el número del man para que se comuniquen con él ¿listo?” RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-14- 00000348-AUDIO-2 019- 04-03-12-04- Raúl: “¿Si pudo hablar con ella? Edwar, es que me están preguntando acá que confirme si pudo hablar con ella que acá esta la mamá ¿sí pudo hablar con ella?” RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-15- 00000373-AUDIO-2 019- 04-10-09-20-32- Raúl informa quien se va a contactar con el asesor Edwar para coordinar una información. abril 2019.opus165 Raúl: “Edwar me hacen una pregunta por aquí que ¿maso menos cuando viene el vuelo de apoyo? que el vuelo de apoyo cuando viene para acá” “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-81- 00001971-AUDIO-2019- 11-13-09-38-53” Raúl: “parcerito, a ver si me quito a ese man Uriel Aponte de encima, que este ahí en Bogotá que está ahí afuera, que quiere entrar hablar con el jefe, entonces que si le autoriza la entrada me ha llamado como 30 veces, que quiere hablar con Anatolio (…) entonces para que me haga el cruce y le autoriza la entrada para que deje de estar llamando, que hable con Anatolio para ver qué es lo que quiere, que Anatolio lo toree o para que usted hablé con él y le pregunte que quiere”.
“RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-13- 00000340-AUDIO-2019- 04-03-11-50-44” Raúl: “Edwar que ahí afuera en el Congreso de la República está ahí fuera Dolly, Dolly la hermana de Duque que necesita hablar con Anatolio, que si será que Anatolio la puede atender cinco minutos”. Sobre la función de divulgación de información a la comunidad “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-17- 00000599-AUDIO-2 019- 05-14-17-26-45- orden dada por el asesor edwar a Raúl para Proyectos min cultura mayo 2019.opus” Edwar: “Avíseles a todas las personas que tengan proyectos de cultura o quieran sacar proyectos de cultura o tengan así ideas, que están haciendo una jornada de proyectos, para que estén pendientes, que allí les ayudan a organizar los proyectos a meterlos, le organizan los recursos, bueno en fin les ayudan con un poco de cosas.
Yo le dije a Omar Oliveros que le dijera a la gente, pero ayúdeme usted también a 165 Reiterado en “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-16-00000486-AUDIO-2 019-04-24-15-56-23- pregunta del señor Raúl por el vuelo de apoyo para ayudar a las personas de Inírida abril 2019.opus”. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 52 TAREA ASISTENCIAL ASIGNADA NOMBRE DEL ARCHIVO- ÍNDICE 21 SAMAI- CONTENIDO decirle a la gente que tiene proyectos de cultura, por lo menos el pastor Moisés tiene por ahí unos tres proyectos, Omar Oliveros también tiene, toda la gente que tenga proyectos de cultura los van a ayudar.
Eso lo están haciendo ahí en la gobernación, pero ya nos dijeron de Ministerio de Cultura que ellos están esperando a la gente de nosotros, entonces para que la gente de nosotros vaya.” “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-19- 00000600-AUDIO-2 019- 05-14-17-52-24- respuesta señor raul proyectos min cultura mes de mayo 2019.opus” Raúl: “Listo, nufe pero ¿Cómo sería la cosa? O sea, ¿dónde los radicarían? o ¿quién va a hacer la jornada? o en ¿dónde va a ser? Para yo poder hablar, porque una jornada así ¿a dónde tendrían que viajar? ¿Cómo les van a ayudar con los recursos o ¿Dónde va a ser la jornada? ¿Dónde se va a hacer ese tema? pues para yo poder decirle a la gente o ¿les doy su número para que hablen con usted? o ¿cómo sería la vuelta? “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-21- 00000603-AUDIO-2 019- 05-14-17-54-29- orden dada por edwar para que se reunan con la delegada de min cultura en inirida mayo 2019.opus” Edwar: “Por eso nufe, entonces haga una cosa, el que va a hablar con ella es Omar Oliveros, entonces ella va a organizar un día donde van a atender las personas de nosotros, entonces vaya y le dice a Omar que dependiendo de lo que él habló para poder invitar a la gente y allá la muchacha le explica todo lo que necesiten saber de eso.” “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-23- 00000606-AUDIO-2 019- 05-14-17-55-21- respuesta a la solicitud hecha por edwar mayo 2019.opus”1 Raúl: “Copiado, R R R, listo, ahí está.” Sobre el envío de información solicitada por el Congresista “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-62- 00001055-AUDIO-2 019- 06-22-15-00-22- Raúl envía información al jefe al teléfono de el de los presidentes de asociaciones de pescadores junio 20.opus” Raúl: “Nufe, por ahí Anatolio me pidió el favor que le consiguiera el nombre de los pescadores, de los presidentes de las asociaciones, por ahí se los mande al celular a Anatolio, pero ni siquiera ha leído el mensaje.
Dos presidentes y dos asociaciones de pescadores, pero no, él no ha leído nada, ni siquiera los ha leído entonces no sé nada”. “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-63- 00001066-AUDIO-2 019- 06-23-12-19-31- Raúl informa de la composición de una asociación de pescadores junio 2019.opus” Raúl: “Edwar, Fercho Bigotes, el que le mostré antes en la foto, es el fiscal de esa asociación. Este señor Navas, Navas Pérez es el presidente y Fercho Bigotes es el fiscal, entonces marica si alguna vaina nos sirve, porque ahí está Fercho por ahí. Marica me toca conseguirme otro presidente, pero está duro, está duro conseguir esa gente mano.” Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 53 TAREA ASISTENCIAL ASIGNADA NOMBRE DEL ARCHIVO- ÍNDICE 21 SAMAI- CONTENIDO “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO -64- 00001067-AUDIO-2019- 06-23-12-24-13- edwar le dice a aul que se consiga los carnets de los pescadores.opus” Edwar: “pero venga marica, haga una cosa, consígase el número de cédula de Fercho también. Pregúntele, si tiene carnet de pescador.
Necesitamos es que tenga carné de pescador.” “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-65- 00001068-AUDIO-2 019- 06-23-12-25-07- raul afirma que ya va a enviar una info de un pescador junio 2019.opus” Raúl: “Sí, sí, si, que el man tiene carnet de pescador, que el man tiene carnet de pescador ¿usted tiene el carnet ahí? Ya le mando la foto del carnet de pescador, inclusive el marica está aquí conmigo.” “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-66- 00001071-AUDIO-2 019- 06-23-12-25-39- edwar le dice a Raúl que consiga unos pescadores junio 2019.opus”166 Edwar: “Hágame un cruce, consígame otros cinco carnets de personas del grupo de nosotros que nos ayuden”.
“RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-67- 00001072-AUDIO-2019- 06-23-12-25-57- raul afirma que ya a va a conseguir los pescadores.opus” Raúl: ¿Que tengan carne de pescadores? ¿Cinco personas más? Sobre la organización de actividades del congresista -RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-70- 00001196-AUDIO-2019- 07-06-16-25-35- edwar le avisa a raul donde va a estar con el jefe julio 2019 - RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-71- 00001197-AUDIO-2 019- 07-06-16-31-14- raul pregunta lo de la reunin (sic)con los lideres para el avisar y convocarlos julio 2019.
“Raúl: Marica, marica ¿Dónde andan dónde andan? Edwar: Estamos acá por Patio Bonito, estamos por el batallón. Raul: Ahh listo, listo, pero ¿están en Patio Bonito o adentro en el batallón? Oigan si van a organizar hoy lo de los lideres, me avisa con tiempo para avisarles a los importantes, porque no creo que los vayan a invitar a todos, pero sí a los más importantes.” Sobre el acompañamiento en territorio al congresista “RECIBE MEMORIALES POR CORREO E LECTRONICO-41- 00000867-AUDIO-2019- Edwar le dice a Raúl que busque la resolución de nombramiento que con ese documento podrá ingresar ꟷno precisa a que eventoꟷ. 166 Este audio fue reconocido por el señor Edwar Hernández Bacca en la hora 2:43:55 de la audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 54 TAREA ASISTENCIAL ASIGNADA NOMBRE DEL ARCHIVO- ÍNDICE 21 SAMAI- CONTENIDO 06-08-08-37-16”167 “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-43- 00000868-AUDIO-2019- 06-08-08-38-26”168 “ahh sí, yo no me acordaba de esa maricada, (…) gracias perro, claro con eso entro (…) lo que no me acuerdo es donde la tengo, voy a buscarla”.
“RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-45- 00000869-AUDIO-2019- 06-08-08-52-45”169 Edwar: “Claro marica con eso usted se presenta y ya entra y que le den la escarapela y está pendiente del jefe en lo que necesite, pendiente y en la juega”. “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-47- 00000870-AUDIO-2019- 06-08-09-10-35”170 Edwar: “Nufe, pendiente ahí con el jefe apenas llegue, desde el aeropuerto, mejor dicho, este ahí pendiente pendiente, váyase bien vestidito para que no le pongan problema (…)”.
“RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-49- 00000871-AUDIO-2019- 06-08-09-11-02” 171 Edwar reitera que debe estar pendiente del “jefe” “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO- -51- 00000873-AUDIO-2019- 06-08-09-11-54- raul está pendiente de llegada del jefe inauguracion (sic) de ceres.opus172 Raúl informa que está lloviendo muy fuerte y, por ello, no puede llegar al aeropuerto a recibir al congresista y que además debido a la seguridad en dicho lugar no le será posible ingresar, pero que estará pendiente del señor Anatolio a la entrada de “Ceres”.
“RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-53- 00000874-AUDIO-2019- Edwar le indica a Raúl López que, pese a que no pueda ir al aeropuerto, debe estar pendiente del jefe 167 El señor Edwar Hernández Bacca reconoció dicho audio en la hora 2:39:10 de la audiencia de pruebas “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI. Adicionalmente, la misma información se encuentra disponible en el archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-42-00000867-AUDIO-2 019-06-08-08-37-16” del índice 21 de SAMAI. 168 La misma información se encuentra disponible en el archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-44-00000868-AUDIO-2 019-06-08-08-38-26” del índice 21 de SAMAI. 169 El señor Edwar Hernández Bacca reconoció dicho audio en la hora 2:39:53 de la audiencia de pruebas “hora de la tarde” índice 97 de SAMAI.
La misma información se encuentra disponible en el archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-46-00000869- AUDIO-2 019-06-08-08-52-45-” del índice 21 de SAMAI. 170 El señor Edwar Hernández Bacca reconoció dicho audio en la hora 2:40:46 de la audiencia de pruebas “hora de la tarde” índice 97 de SAMAI. Adicionalmente, la misma información se encuentra disponible en el archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-48- 00000870-AUDIO-2 019-06-08-09-10-35” del índice 21 de SAMAI. 171 El señor Edwar Hernández Bacca reconoció dicho audio en la hora 2:41:46 de la audiencia de pruebas “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI.
Adicionalmente, la misma información se encuentra disponible en el archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-50-00000871-AUDIO-2 019-06-08-09-11-02” del índice 21 de SAMAI. 172 La misma información se encuentra disponible en el archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO 52-00000873-AUDIO-2019-06-08-09-11-54” del índice 21 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 55 TAREA ASISTENCIAL ASIGNADA NOMBRE DEL ARCHIVO- ÍNDICE 21 SAMAI- CONTENIDO 06-08-09-13-37”173 “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-55- 00000875-AUDIO-2019- 06-08-09-13-52”174 Raúl insiste en que no irá al aeropuerto porque está lloviendo.
Pues bien, un análisis general del contenido de los mensajes de voz transcritos muestra que el señor López Cruz realmente sí tenía asignadas funciones a desempeñar en territorio, sirviendo de enlace entre el congresista y los habitantes del departamento del Guainía que recurrían a él con diversas peticiones e informando al coordinador de la UTL sobre temas de interés en ese relacionamiento.
Además, los audios denotan que la propia comunidad lo reconocía como parte del equipo del congresista Hernández Lozano, acudiendo a él como intermediario frente al Representante. Estas grabaciones también acreditan que el señor Hernández Bacca daba instrucciones precisas al solicitante sobre distintos temas de interés para la labor congresional como la divulgación de información a la comunidad, la recolección de datos sobre líderes en territorio, coordinación de reuniones y acompañamiento al congresista en sus visitas a la región, instrucciones que López Cruz aceptaba e indicaba que atendería. Estas funciones, además, se acompasan con el nivel asistencial del cargo que ostentaba y con la labor que, como “enlace territorial”, tanto el parlamentario como los miembros de la UTL del congresista manifestaron que cumplía. Aunado a estos mensajes, obran en el plenario algunos otros audios que dan cuenta de que el señor López Cruz estaba atento a lo que se decía en la región respecto del congresista Hernández Lozano e informaba al coordinador de la UTL sobre ello, lo cual, si bien puede no estar directamente relacionado con la función congresional, sí lo está con el carácter político del cargo de representación ocupado 173 El señor Edwar Hernández Bacca reconoció dicho audio en la hora 2:42:30 de la audiencia de pruebas “hora de la tarde” disponible en el índice 97 de SAMAI. 174 La misma información se encuentra disponible en el archivo denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-56-00000875-AUDIO-2 019-06-08-09-13-52” del índice 21 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 56 por el Representante a la Cámara175. Adicionalmente, las fechas de los audios se sitúan temporalmente en el periodo en el que el señor López Cruz estuvo vinculado a la UTL del congresista, lo que explica que en ellas el solicitante utilice expresiones como “el jefe”, para referirse a Hernández Lozano, o “nuestro equipo”, haciendo relación al grupo político al que pertenecía. En ese sentido, el análisis conjunto de los elementos probatorios que obran en el expediente, en particular, las declaraciones rendidas por los miembros de la UTL en el marco de este proceso y los audios aportados, permite concluir que, en contra de lo que se afirmó en la solicitud de pérdida de investidura y al margen de que las exigencias impuestas al cargo pudieran percibirse un tanto laxas (pues se trataba básicamente de que López respondiera a situaciones puntuales que fueran presentándose en territorio), el accionante sí tenía asignadas funciones asistenciales de apoyo a la tarea congresional.
En este punto, la Sala debe precisar que aunque en su contestación el excongresista Hernández Lozano propuso examinar las labores de López Cruz mes a mes, el reproche formulado en la solicitud de pérdida de investidura fue la ausencia total de funciones desarrolladas y/ ejecutadas durante todo el periodo en el cual estuvo vinculado el otrora servidor público a la UTL del Representante176, de manera que al haberse demostrado, de manera general y global, que al accionante sí le fueron asignadas algunas funciones y que, en cierta medida, estas fueron ejecutadas, se enervó el presupuesto básico planteado por el solicitante respecto del elemento objetivo de la causal bajo examen. 175 Audio denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-57-00000893- AUDIO-2 019-06-08-14-48-37- Raúl informa de que las mesas de trabajo previas al construyendo país junop (sic) 2019.opus”, visible en el índice 21 de SAMAI: “Ole marica como ayer hicieron las mesas de trabajo huevon, y Cuenca estuvo ahí en las mesas pendiente de todo.
Ese man puso ahí a que hablara toda la gente de él marica. Todos los que han hablado son de Cuenca, entonces nos tienen bien jodidos, porque todos los que han hablado son de Cuenca marica, entonces así es muy arrecho, porque le paran bolas es al man y Anatolio no le paran bolas, el Gobernador defendiendo a Cuenca, el alcalde defendiendo a Cuenca.
Marica toca ponernos las pilas, porque nos tienen vueltos mierda. Ahora falta la intervención de Anatolio y la de Cuenca. Vamos a ver qué pasa.”. Además, en el audio denominado “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-37-00000861- AUDIO-2019-06-08-08-33-51”, López Cruz informa que algunas personas le contaron informalmente que el contendor político de Hernández Lozano quería sabotear su discurso ꟷno se precisa en que eventoꟷ y que ha intentado contárselo directamente al Representante pero que éste no le ha contestado el teléfono. 176 Así, en la solicitud de pérdida de investidura expresamente se alegó: “Durante el lapso de tiempo que estuvo vinculado a la Unidad de Trabajo Legislativo del señor Representante a la Cámara ANATOLIO HERNANDEZ LOZANO, identificado con ( ) éste NO REALIZÓ ninguna actividad laboral en el Municipio de Puerto Inírida (Guainía), su ciudad de residencia, ni tampoco fue requerido por el señor Representante a la Cámara, para que realizara labor alguna” (Negritas en original).
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 57 En cualquier caso, debe resaltarse que incluso si el análisis hubiera sido individual y por cada uno de los meses que duró la vinculación del accionante, como lo propuso el señor Hernández Lozano, tampoco sería posible dar por acreditado el elemento objetivo de la causal alegada, ya que mientras para algunos meses es claro que sí le fueron asignadas funciones y que éstas fueron atendidas, para otros lo que se impone es una duda razonable que, en ámbitos sancionatorios como este, debe operar en favor del congresista177.
Cabe precisar también que, aun cuando las pruebas aportadas al plenario muestran graves debilidades en el seguimiento y control que debía ejercer Anatolio Hernández en torno a las tareas asignadas a López Cruz, lo cierto es que esas falencias por sí solas no llevan a configurar los elementos definitorios de la desinvestidura que aquí se analiza, lo que no impide que pudieran llegar a tener consecuencias en otros ámbitos de responsabilidad como el disciplinario.
Finalmente, debe señalarse que el solicitante tampoco demostró que, como alegó en el líbelo inicial, después de su posesión hubiere sido obligado a firmar 11 “certificaciones de trabajo mensuales”, pues lo que se aportó al proceso fueron certificaciones suscritas únicamente por el representante acusado. Así las cosas, teniendo en cuenta que el análisis integral de las pruebas aportadas al plenario da cuenta de que, contrario a lo afirmado en la solicitud, el señor López Cruz sí tenía funciones asignadas, acordes con la naturaleza del cargo que ostentaba, para la Sala Especial de Decisión N° 16 no está acreditada la indebida destinación de recursos públicos en el nombramiento y vinculación del señor Raúl Emilson López Cruz.
En consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar. b) Sobre el presunto pago de deudas personales con cargo al salario del funcionario 177 Sobre este asunto, en sentencia de 5 de julio de 2019, radicado 05001-23-33-000-2018-02483- 01, la Sección Primera del Consejo de Estado indicó que dado el carácter sancionatorio de estos procesos, a ellos les resulta plenamente aplicable el principio de in dubio pro reo, que se traduce en el deber de “demostrar, más allá de toda duda razonable, es decir, de manera rotunda, concluyente y fehaciente, que el demandado realizó la conducta típica que el ordenamiento jurídico proscribe y que sanciona con la desinvestidura y que es culpable.
Cualquier duda razonable en relación con la realización de la conducta o la culpabilidad se debe interpretar en favor del demandado.”. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 58 Como se indicó en el acápite de antecedentes de esta providencia, el segundo cargo planteado por la parte actora se refiere al hecho de que el Congresista supuestamente le habría exigido al señor López Cruz en tres (3) oportunidades que entregara parte de su salario a terceros para el pago de deudas personales adquiridas por aquél. Por su parte, el Representante negó estos hechos, afirmando que no tenía deudas con los referidos ciudadanos y que, por tanto, no era cierto que hubiera solicitado la entrega de esos dineros.
Para probar su dicho, López Cruz aportó dos recibos de pago firmados ꟷsegún adujoꟷ por Jaime Gaona, fechados los días ocho (8) de mayo y cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019) y en cuyo tenor se lee: “Yo Raúl López identificado con cédula de ciudadanía (…) le hago entrega al señor JAIME GAONA REINA identificado con cédula de ciudadanía (…) la suma de UN MILLÓN DE PESOS (1.000.000), por concepto de compromiso adquirido con el señor ANATOLIO HERNÁNDEZ LOZANO. Aclaro que el dinero entregado al señor JAIME GAONA es de mi salario devengado en la UTL con plena autorización y conocimiento del señor ANATOLIO HERNÁNDEZ LOZANO.” (Negritas y mayúsculas en original) Al respecto, en el plenario obra el testimonio del señor Jaime Gaona Reina quien reconoció su firma y huella en los recibos aportados e indicó que Anatolio Hernández sí tenía con él una deuda178; sin embargo, precisó que no tenía certeza de que, en efecto, el dinero con el que, al parecer, se hizo un abono a dicho préstamo proviniera del salario del señor Raúl Emilson López Cruz, ni tampoco de que el Congresista le hubiere ordenado al demandante obrar en ese sentido.
Así, Gaona específicamente señaló: “Preguntado: ¿Reconoce usted el contenido lo que dice ese ese documento? Respuesta: Sí señora (28.57) Preguntado: ¿o sea que usted sabía que el dinero era del salario del señor Raúl Emilson? Respuesta: No pues no, yo no sé si era del salario o no, sé que la plata que me enviaba era de pago del señor Anatolio”.179 Y al responder un cuestionamiento similar efectuado por el Ministerio Público, indicó: 178 “Preguntado: Se ponen de presente los documentos del Anexo cinco de la demanda para que reconozca la firma y la huella.
Respuesta. Efectivamente es la firma mía y la huella. Preguntado: Se pone de presente el documento calendado el 5 de agosto de 2019. Respuesta: Sí, señor es la firma y la huella.” Minuto 22.50 en adelante audiencia de pruebas “hora de la tarde” disponible el índice 97 de SAMAI. 179 Minutos 28:58 en adelante audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el Índice 97 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 59 «Preguntado ¿Raúl le expresó en algún momento si ese dinero era una contraprestación que le exigía el congresista al señor Raúl (sic) para mantenerlo en la nómina de la UTL? ¿Le realizó algún comentario? Respuesta: No, él solamente me dijo “mire yo le entrego este millón y es de la UTL mía este millón que me manda a entregarle el señor Anatolio”.
Esa fue la expresión de él, “necesito que me firmé, porque necesito entregarle esta constancia a él de que yo sí le estoy entregando”, pero yo no sabía porque él me decía eso, sino me dijo “ahí le entrego esto, fírmeme para poder entregarle su millón de pesos.”180 (…) Preguntado ¿no le llamo la atención el párrafo que dice que el pago proviene de su salario? ¿No le preguntó que tenía que ver eso o porque dejaba esa constancia? Respuesta: Yo nunca le vi mal (sic), yo le firmé porque necesitaba que me pagaran mi dinero y como Raúl era de confianza de él, igualmente era un muchacho conocido no le vi mal firmarlo, incluso no tenía (sic) significado la palabra UTL”»181.
Así, el testigo insistió en que firmó el documento sin reparar en la veracidad de su contenido porque necesitaba el dinero y que no tenía conocimiento de donde provenía realmente182. Por su parte, cuando se le preguntó si sabía si el señor Hernández Lozano tenía conocimiento de la entrega del dinero, contestó “No sé mi doctor si él [se refiere a Raúl López Cruz] decía no o no le decía”.
El testigo fue coherente y consistente al responder las preguntas que, desde distintos ángulos, apuntaron a averiguar sobre las circunstancias que rodearon la entrega de ese dinero, sin que se observe alguna circunstancia que reste credibilidad a sus afirmaciones, pues sus respuestas no fueron evasivas, sino precisas y explicativas de lo que aconteció. En este contexto, se encuentra que, en relación con el origen de los dineros y la supuesta orden dada por el Congresista para que fueran entregados a Gaona, solo se cuenta con el dicho del actor y con la constancia que él mismo incluyó en unos documentos que hizo suscribir del acreedor como condición para la entrega del dinero.
Lo anterior resulta claramente insuficiente para demostrar que hubo una desviación 180 Minutos 41.03 en adelante audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el Índice 97 de SAMAI. 181 Hora 1:07:15 en adelante audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el Índice 97 de SAMAI. 182 “Preguntado: ¿A usted le consta si lo que dice el documento es cierto o no? Respuesta: Si señor, sé que era de la UTL, porque el señor Raúl no tiene más ingresos, él me dijo aquí le manda a entregar el Sr. Anatolio.
Igualmente, no sé, él me dice es de la ULT, yo le firmó porque yo necesitaba mi dinero, él me dice ahí está mi compromiso de la UTL y por eso yo le recibí y le firmé. Tengo conocimiento de que sí es.” (Resalta la Sala) Minutos 31.45 en adelante audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el Índice 97 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 60 de recursos públicos, pues no solo no se tiene certeza de que el Congresista Hernández Lozano haya exigido o coaccionado al señor López Cruz para que hiciera entrega de parte de su salario a un tercero a efectos de pagar deudas personales ꟷpues de hecho de la redacción del “recibo” también podría interpretarse que la expresión “por concepto de compromiso adquirido con el señor ANATOLIO HERNÁNDEZ LOZANO” se refiere a un compromiso entre el demandante y el demandado lo que, de suyo, excluiría la causalꟷ, sino que, además, ni siquiera se probó que esos dineros tuvieran la condición de públicos.
A la misma conclusión debe llegar esta Sala en cuanto a la supuesta entrega de dineros al señor Lorenzo Leyva García, pues aquí tampoco se acreditaron los supuestos de configuración de la causal alegada. En efecto, también para ese evento obra en el plenario un recibo fechado el primero (1°) de octubre de dos mil diecinueve (2019) en idénticos términos a los atrás referenciados, solo que esta vez quien lo suscribe es el señor Leyva García183.
Al respecto, aunque en la audiencia de testimonios el referido ciudadano reconoció que suscribió con firma y huella el documento, afirmó de manera tajante desconocer su contenido por cuanto no sabe leer con fluidez, de manera que no le era posible comprender con certeza lo que ahí se había consignado. Adicionalmente, el testigo indicó que la deuda existente no involucraba al Congresista, sino que había sido adquirida entre López Cruz y él, que el papel que éste le hizo firmar se encontraba en blanco y que no tiene relación negocial alguna con el Representante demandado.
Así, en la audiencia de testimonios el señor Leyva García afirmó: «Preguntado A folio 37 obra un recibo en el cual lo firma usted, lo firma el señor Raúl, en el que se puede establecer que usted recibe un millón que le hace entrega el señor Raúl a usted por orden del señor Anatolio ¿puede usted explicar al despacho esta situación? Se exhibe el documento.
Respuesta: Del papel que usted me habla, yo al señor Raúl le pedí un favor, le dije que “si me hacia un favor y me prestaba un millón de pesos”, porque yo tenía mi carrito varado y él ha sido buena persona conmigo, por lo cual él me prestó un millón de pesos y él me dijo que para garantizar el préstamo la regalara una firma y le pusiera la huella, lo cual yo lo hice.
Yo me recuerdo que le firmé a él y le puse la huella, pero no entiendo porque Raúl se pone a hacer estar cosas, no entiendo porque me mete en esto, hay que ser honesto, no entiendo porque toma esta actitud yo no tengo 183 Folio 37 del denominado Anexo 5 de la demanda visible en el índice 2 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 61 nada con él, ni nada para que se presta para esto, yo soy amigo de él y del señor Anatolio yo no me voy a prestar para esto quede muy claro de que eso no es así. Preguntado: ¿Reconoce que la firma que aparece en él? Respuesta: La firma, la firma.
Yo le firme a él [se refiere a Raúl López] un papel y le puse mi huella como garantía, pero no sé eso que él que puso ni nada, porque yo no sé leer muy bien y el señor me hizo firmar un papel en blanco y me dijo que eso era garantía, pero no me dijo “mire aquí en el papel dice esto y esto”, sino por garantía porque me había prestado el dinero, yo confié en él para que él me pusiera a meterme en estas cosas.
Preguntado: ¿Usted recibió un dinero que el señor Anatolio le había enviado? ¿cómo se hizo entrega de este dinero? Respuesta: No señor no es así, yo le pedí un favor al señor Raúl que me prestara un millón para arreglar mi carro y el señor me hizo el favor, él no me dijo es que esto le manda Anatolio no, él personalmente me dijo “yo le hago el favor vecino, yo le voy a colaborar”, pero no me dijo aquí le manda fulano de tal, ni me dijo de donde salía la plata, nada, él me hizo el favor personalmente para que yo arreglara mi carro, él no me dijo cosas de sacó de aquí, sacó de allá no, las cosas no son así.»184 De hecho, a la pregunta del Ministerio Público en la que se le pidió que informara si ese papel fue suscrito el mismo día en que López Cruz le prestó el dinero, señaló: «Sí, él me prestó la plata y él me puso a firmar como garantía dijo “fírmeme aquí, porque yo tengo que tener una garantía de que yo le presté a usted el millón de pesos” y yo le dije “bueno, gracias vecino” y me dijo “firmé acá” y yo firmé y le puse la huella, pero eso estaba en blanco no sé qué se puso hacer ahora»185.
Para la Sala, esta declaración resulta creíble y tiene pleno valor probatorio, toda vez que el testigo fue claro, preciso e insistente en señalar que fue Raúl Emilson López Cruz quien le prestó el dinero y no el congresista Hernández Lozano. Su declaración fue además espontánea, mostrando su inconformidad con el hecho de que en el documento se hubiere consignado una cosa distinta a lo que, según aduce, realmente sucedió frente al dinero entregado.
Al respecto, nuevamente se trata del dicho del actor y de lo consignado en un documento que él mismo elaboró, contra lo afirmado por el Congresista y por el tercero involucrado. Y aunque no escapa a la Sala que en los alegatos de conclusión la parte actora calificó esta declaración como contraria a la verdad ꟷbajo el argumento de que el señor López Cruz no tenía la calidad de prestamista y por ello era evidente que el dinero entregado tenía como causa el negocio celebrado 184 Hora 1:44: 00 en adelante audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el Índice 97 de SAMAI. 185 Hora 1:53:29 en adelante audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el Índice 97 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 62 entre los señores Leyva García y Hernández Lozano, en el que el primero servía de acreedor del segundoꟷ, no obra en el plenario ningún elemento que corrobore esta situación. En todo caso, el dicho del actor resulta poco creíble, pues pretende afirmar que el señor Leyva García, mototaxista de profesión y quien no cuenta con un ingreso fijo186, tuviera la calidad de prestamista de quien percibía salario como Congresista de la República.
Conforme con estas consideraciones, resulta claro que no se demostró ni que los dineros entregados a los señores Jaime Gaona y Lorenzo Leyva García tuvieran la calidad de dineros públicos, ni que el congresista hubiera solicitado, autorizado o coaccionado de alguna manera al hoy solicitante para que, de su salario, pagara deudas personales, razón por la que respecto de esta situación no puede hablarse de una indebida destinación de recursos.
En consecuencia, este cargo tampoco está llamado a prosperar. Por lo demás, al no estar acreditado el elemento objetivo de la causal alegada, la Sala se abstendrá de emitir cualquier consideración sobre el elemento subjetivo de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, a través de la Sala Especial de Decisión No. 16, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la tacha de falsedad presentada por el señor Anatolio Hernández Lozano y ABSTENERSE de imponer la sanción de que trata el artículo 274 del Código General del Proceso de conformidad con lo indicado en esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de pérdida de investidura presentada por Raúl Emilson López Cruz en contra de Anatolio Hernández Lozano en su calidad de Representante a la Cámara por el departamento del Guainía para el periodo 2018- 2022. 186 El señor Leyva García manifestó que trabajaba del “diario” como mototaxista en la ciudad de Inírida (Hora 1:25:43 audiencia de testimonios “hora de la tarde” disponible en el Índice 97 de SAMAI) y tanto Edwar Hernández Bacca (hora 3:22:25 ibidem) como Luis Alexander Hernández (hora 3:28 ibidem) señalaron que conocían al señor Leyva García y que sabían que se dedicaba a dicho oficio.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 63 TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, ARCHÍVESE el expediente dejando las anotaciones pertinentes en el sistema de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Consejero MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 64 ANEXO 1 Descripción enlaces a publicaciones de Facebook ENLACE APORTADO DESCRIPCIÓN https://www.facebook.com/Anat oliohernandezlozano1/photos/p cb.311844799475444/3118446 66142124/ Foto publicada el 19 de febrero de 2019, relacionada con una proposición presentada en el marco del debate del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. https://www.facebook.com/Anat oliohernandezlozano1/photos/p cb.311844799475444/3118446 66142124/ Fotografía publicada el 31 de marzo de 2019 con el texto: “#Guainía| #Domingo.
A esta hora continuamos nuestro recorrido por #Inírida conversando con nuestros líderes y lideresas regionales. #ProgresoParaElGuainía”. https://www.facebook.com/Anat oliohernandezlozano1/posts/317 286818931242 Publicación del 5 de marzo de 2019 con el texto: “#Guainía| Gracias al alto compromiso del Ministerio del Interior con el Departamento de Guainía, con los territorios y con sus habitantes, se ha logrado abrir el espacio de participación en la reunión técnica del próximo lunes 11 de marzo en la Gobernación para los representantes de las comunidades indígenas de aquellos corregimientos departamentales que se verán afectados con la #municipalización de #Barrancominas y #SanFelipe.
Buscamos el diálogo, el consenso con las comunidades y el #ProgresoParaElGuainía”. https://www.facebook.com/photo ?fbid=2233141646732370&set= pcb.2233142380065630 Fotografía publicada el 12 de abril de 2019, sin descripción alguna. https://www.facebook.com/anato lio.hernandezlozano/posts/2218 398911539977 Publicación del 2 de abril de 2019 acompañada del texto: “#Guainía| Hoy tuvimos la oportunidad de reunirnos con la Ministra de Cultura, Carmen Inés Vásquez, para hablar sobre la necesidad de implementar en el departamento programas de estímulos a proyectos culturales.
Debemos explotar nuestro potencial cultural en la región, trabajar por la recuperación de las lenguas nativas, del acceso a recursos para fomentar los museos, bibliotecas, la casa de la cultura en #Inírida y atraer recursos de la nación para generar procesos de formación artística y, mediante el proyecto de ley que declara patrimonio cultural de la nación el festival de las colonias, impulsar el fomento y protección de las celebraciones culturales que nos identifica en Colombia. #ProgresoParaElGuainía”.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 65 ENLACE APORTADO DESCRIPCIÓN https://www.facebook.com/photo /?fbid=2320147684698432&set =a.587654284614456 Fotografía del 4 de junio de 2019 acompañada del texto: “#Guainía Invitamos a todos los habitantes del departamento a participar el próximo viernes 7 de junio en las mesas de trabajo que se realizarán previas al Taller Construyendo País en #Inírida.
Tendrán lugar en la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento a partir de las 7:00 am. Allí podremos exponer todos nuestros puntos de vista acerca del departamento y sus principales retos y problemáticas. #ProgresoParaElGuainía” https://www.facebook.com/photo ?fbid=2470949909618208&set= pcb.2470950032951529 Fotografía del 29 de agosto de 2019 acompañada del texto: “#Guainía| Estamos en #Inírida con el Sr Ministro de Defensa, Dr. Guillermo Botero, y con los representantes de las Fuerzas Militares y de Policía para llevar a cabo un Consejo de #Seguridad.
Evaluaremos la situación de orden público en el departamento para tomar decisiones sobre la seguridad ciudadana y la soberanía. El objetivo de estos espacios es garantizar el bienestar y seguridad de los habitantes de la tierra de muchas aguas. #ProgresoParaElGuainía Fotos: Prensa- Gobernación.” https://www.facebook.com/1000 01096705384/posts/254294046 5752485/?d=n Publicación del 7 de octubre de 2019 en la que se lee: “#Guainía| Luego de solicitar a la señora Ministra de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que apoye a las comunidades indígenas del Guainía con una emisora propia para el sector indígena, la Ministra y el Gobierno Nacional le han apostado a fortalecer la radio comunitaria en la tierra de muchas aguas.
Por tal razón, se ha dado apertura al proceso de viabilidad de emisoras comunitarias. Los pliegos y condiciones para participar se han publicado en el siguiente link: https://bit.ly/2pDTqFQ No nos quedemos sin participar, nuestra voz puede ser escuchada. #LaRadioComunitariaSeFortalece #ProgresoParaElGuainía” https://www.facebook.com/1000 01096705384/posts/263317875 6728655/?d=n Publicación del 18 de noviembre de 2019 del siguiente tenor: “#Guainía/ Excelente que el Presidente Iván Duque visite nuevamente el departamento de Guainía, especialmente a la tierra productora del Río Guaviare, para acompañar el proceso de municipalización de #Barrancominas.
Sin embargo, acá lo importante es que durante su visita la comunidad sea Radicado: 11001-03-15-000-2020-03081-00 Accionante: Raúl Emilson López Cruz 66 ENLACE APORTADO DESCRIPCIÓN escuchada y que no tengan miedo de contarle al Jefe de Estado las irregularidades que hay, en especial lo que sucede en materia de proyectos inconclusos como los acueductos y los Centros de Desarrollo Infantil (CDI) del ICBF, que no son otra cosa que elefantes blancos y hechos de #corrupción que consumen nuestro departamento.
Existe una gran irresponsabilidad frente a los CDI, ya que se contratan una cantidad determinada para su construcción y no aparecen las obras o sencillamente no se ponen en funcionamiento. // De igual manera, hay que contarle al Presidente de #Colombia que no ha habido apoyo a las familias que perdieron sus viviendas y parcelas por culpa de la inundación, que además afectó las escuelas educativas y al sector productivo. #ProgresoParaElGuainía #OportunidadParaTodos” https://www.facebook.com/1000 01096705384/posts/264921345 5125185/?d=n Publicación del 25 de noviembre de 2019 del siguiente tenor: “#Guainía/ No podemos permitir que los venezolanos sindicados de vandalismo, provenientes de #Bogotá, lleguen y se queden en el departamento.
Desde ya me he pronunciado con el Gobierno Nacional para que sean deportados a su país de origen. Si bien no podemos generalizar, es lamentable lo que ya ha venido ocurriendo con la presencia de algunos venezolanos en el municipio que se han encargado de generar desorden y criminalidad, afectando la tranquilidad de los habitantes. ¡El pueblo guainiano cuenta con todo mi respaldo, para eso me eligieron! Comparto que la gente se pronuncie y proteste pacíficamente rechazando enérgicamente la llegada de estos personajes a nuestra amada tierra de muchas aguas” https://www.facebook.com/anato lio.hernandezlozano/posts/2790 124434367419 Publicación del 28 de enero de dos mil veinte 2020 con el siguiente texto: “#Guainía| En compañía de Juan Carlos Iral Gobernador llegamos al Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas (IPSE) para abordar los temas relacionados con la implementación de proyectos de energías limpias y renovables para el departamento.
Buscamos llegar a todos los corregimientos con la oferta institucional del IPSE, así como mejorar las condiciones de la prestación de los servicios de energía en el Guainía. Hemos manifestado al IPSE la importancia de llegar al cubrimiento 24 horas del servicio de energía en #Barrancominas y aumentar el subsidio que brinda el Estado.
Pedimos el acompañamiento a los Comités Eléctricos de las comunidades para mejor calidad y trasparencia en la entrega de los combustibles para la generación de energía. Además, hemos sido enfáticos en la necesidad de hacer seguimiento a los recursos y la manera como se están ejecutando e implementando los proyectos que vienen desde la administración anterior y que se encuentran vigentes en el territorio.
Estamos trabajando por las comunidades, por un mejor servicio que impacte positivamente en la vida de los guainianos. Trabajamos por el #ProgresoParaElGuainía con #OportunidadParaTodos.