08001233300020150070701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá DC, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Díaz Bermúdez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros.

Tema: Relación laboral encubierta o subyacente. Docente Decisión: Revoca sentencia de primera instancia, para en su lugar conceder parcialmente las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Álvaro de Jesús Díaz Bermúdez, en contra de la sentencia de 2 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral – Sección B, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda1 El señor Álvaro de Jesús Díaz Bermúdez, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112 solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 18 de junio de 2015 proferido por el municipio de Sitionuevo (Magdalena) en virtud del cual se da respuesta a la petición de fecha 27 de mayo de 2015 negando la existencia de un contrato realidad3.

Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara la existencia de una relación laboral con el municipio de Sitionuevo 1 Folios 2 a 15. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 3 Folio 4 del expediente físico. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 (Magdalena) desde el 1 de febrero de 1990 hasta el 30 de junio de 1997, además del reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales, esto es, cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, diferencias salariales de acuerdo al salario percibido por los docentes de planta al servicios, intereses corrientes y moratorios de todas las prestaciones solicitadas, indemnización moratoria, sanción moratoria por el no pago de las cesantías, indexación o corrección monetaria, devolución del descuento del 10% por concepto de retención en la fuente y el pago de los demás perjuicios materiales y morales ocasionados por la entidad en el patrimonio del demandante.

Consecuencialmente, y de manera subsidiaria en cuanto a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó la nulidad de la Resolución N° 00887 de 26 de febrero de 2013, mediante la cual dicha entidad negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Por tal razón, pidió que se condene a esta entidad a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación por cuotas partes efectiva a partir del 3 de abril de 2011, fecha en que adquirió su estatus de pensionado, teniendo en cuenta el 75% del promedio salarial incluyendo todos sus factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición de su estatus de pensionado.

Asimismo, se autorice al FOMAG repetir contra el municipio de Sitionuevo a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos, es decir, en la cuota parte que corresponde conforme a la Ley 33 de 1985, artículo 2. Finalmente, solicita se condene en costas al FOMAG y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez estuvo vinculado en la Institución Educativa Departamental de San José ubicada en el municipio de Sitionuevo (Magdalena), mediante órdenes de prestación de servicios desde el 1 de febrero de 1990 hasta el 30 de junio de 1997. 2.

Posteriormente, fue nombrado por el municipio de Sitionuevo (Magdalena) como docente en propiedad en la Institución Educativa San José mediante Decreto 007 de fecha 1 de julio de 1997, posesionado el 3 de julio de 1997. 3. Indicó que el municipio al momento de dar por terminado el contrato de prestación de servicios no le canceló las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho.

Su último salario devengado fue equivalente a $354.000. 4. Manifestó, que fue trasladado del cargo de docente en propiedad al Distrito de Barranquilla mediante Decreto 364 de fecha 31 de julio de 2009; laboró Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 como docente en propiedad desde el 3 de julio de 1997 hasta el 3 de abril de 2011, fecha en la cual adquirió su status pensional. 5.

Señaló, que solicitó la pensión ordinaria de jubilación por cuotas partes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 10 de mayo de 2011, siendo negada dicha solicitud mediante Resolución núm. 00887 de 26 de febrero de 2013 expedida por el Secretario de Educación Distrital de Barranquilla, apoyándose en el concepto emitido por el alcalde del municipio de Sitionuevo (Magdalena) respecto a que el demandante tuvo una vinculación de carácter contractual de naturaleza administrativa y por tal razón los aportes a pensión estaban a cargo del contratista. 6.

El 18 de junio de 2015, presentó petición ante el municipio de Sitionuevo (Magdalena) solicitando que se reconociera la relación laboral que inició el 1 de febrero de 1990 al 30 de junio de 1997. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2º, 3º, 13, 25, 48, 53, 58, y 83 de la Constitución Política;

Ley 115 de 1994, Ley 91 de 1989, artículo 2° de la Ley 33 de 1985; artículo 6° parágrafo 1, inciso 2, 3 y 5 de la Ley 60 de 1993; Decreto 2277 de 1979 y los artículos 5,9,10, 13, 22, 23, 101 y 102 del Código Sustantivo del Trabajo. La Ley 33 de 1985. En el concepto de violación, adujo que se vulneran las disposiciones referidas porque realmente existió una relación laboral con el ente territorial para prestar los servicios como docente en la que se configuraron todos los elementos del contrato realidad, de tal manera que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas.

Asimismo, señala que el FOMAG incurre en violación de la ley y falsa motivación al no aplicar la Ley 71 de 1988, cuando la que correspondía era la Ley 33 de 1985, que establece los requisitos de 20 años de servicios y 55 años de edad para adquirir la pensión de jubilación 1.4. Contestación de la demanda El Ministerio de Educación Nacional4 por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones accesorias, especificando que no se pronunciaría frente a las pretensiones principales toda vez que correspondían a la relación con el municipio de Sitionuevo.

Propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación y la genérica. 4 Folio 92 a 102 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 20175, el Ministerio llamó en garantía a la Fiduprevisora la Previsora S.A., lo cual fue negado en audiencia de 22 de octubre de 20196.

El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)7 mediante apoderado, solicitó que se negaran todas las pretensiones y declaraciones solicitadas, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido y prescripción. El municipio de Sitionuevo (Magdalena).

No contestó la demanda. El distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda8, ateniéndose a lo que resulte probado dentro del proceso. Propuso como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida pretensión de reconocimiento y pago de prestación de jubilación y contrato realidad frente al distrito de Barranquilla y buena fe, las cuales quedaron diferidas para ser resueltas en la sentencia. 1.5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 2 de julio de 20219 (i) negó las pretensiones de la demanda, en relación con la existencia de una relación laboral por el tiempo alegado, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas, y (ii) se abstuvo de pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución No. 00887 de 26 de febrero de 2013 proferida por la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla.

Con fundamento de la decisión, sostuvo que a la parte actora le correspondía la carga de la prueba a efecto de determinar si hubo o no una relación laboral encubierta, pues en la suscripción y la celebración de un contrato de prestación de servicios se presume la relación de carácter contractual estatal y quien refuta esta tesis debe probar lo contrario.

Argumentó que la certificación expedida por el alcalde municipal de Sitionuevo (Magdalena) no es prueba idónea para demostrar una relación laboral encubierta, pues si bien es cierto demuestra que hubo una prestación personal de servicio, no deja claro el elemento de remuneración por el servicio prestado ni la continua Subordinación. Consideró, que al no aportarse los contratos de prestación de servicios no se pudo inferir que el demandante recibió órdenes o instrucciones sobre la forma como debía prestar sus servicios, tampoco se evidencia la existencia 5 Folio 108. 6 Folio 242. 7 Folio 116 a 130. 8 Folio 199 y ss cdno ppal. 9 Folios 293 a 299.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales se hubieren dado dichas órdenes o en las que se le informara que estaba obligado a cumplir un horario laboral.

Ahora bien, respecto a la remuneración, advirtió que no encontró pruebas en el expediente de pagos efectuados durante el período reclamado, por lo que careció de supuestos de hecho y de derecho probatorios para acreditar las pretensiones de la demanda, reiterando que dicha carga probatoria le correspondía al demandante. Finalmente, frente a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 00887 de 26 de febrero de 2013, proferida por la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, mediante la cual se negó la pensión del demandante, el Tribunal se abstuvo de estudiar la legalidad de la misma pues consideró que era innecesario pronunciarse frente al acto, toda vez que no habría cumplido el tiempo que diera paso al reconocimiento del derecho. 1.6.

Recurso de apelación El accionante a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación10 al considerar que, a través de la prueba documental aportada, se logró demostrar que estuvo formalmente vinculado como docente del municipio de Sitionuevo (Magdalena) mediante órdenes de prestación de servicios como Docente en la Institución Educativa Departamental de San José durante el período de 6 años y 3 meses, entre el 1 de febrero de 1990 al 30 de junio de 1997, sin solución de continuidad.

A su vez, respecto al elemento de subordinación, señaló que el señor Álvaro de Jesús Díaz Bermúdez recibía y cumplía las órdenes en igual forma que los demás docentes de la planta que estaban vinculados mediante relación legal y reglamentaria por el municipio de Sitionuevo (Magdalena), teniendo una subordinación constante por parte de la administración municipal y una idéntica jornada laboral.

Afirmó finalmente que, al no declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, se estarían desconociendo las pruebas aportadas que demostrarían que el mismo municipio habría aceptado la relación laboral. 1.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia La Nación – Ministerio de Educación Nacional alegó de conclusión, señalando que desconocía la naturaleza del vínculo laboral solicitadas en la demanda y que operó el fenómeno de prescripción trienal de los derechos.

Por lo anterior, solicitó que se declarará la carencia de legitimación en la causa por pasiva. 10 Folio 302 a 305. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 El distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla solicitó que no se accediera a las suplicas de la demanda y que se les absolviera de las mismas, por encontrarse el demandante afiliado a la Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

Por su parte, el señor Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez, manifestó que se han acreditado los tiempos laborados entre el 1 de febrero de 1990 hasta el 30 de junio de 1997 (sic) por lo cual se solicita que se concedan las pretensiones de la demanda. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a los argumentos del respectivo recurso. 2.2.

Problema Jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar sí existió una relación laboral encubierta entre el señor Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez y el municipio de Sitionuevo (Magdalena) en el período comprendido entre el 1° de febrero de 1990 hasta el 30 de junio de 1997, y si como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión a dicho vínculo, así como los aportes al sistema de seguridad social; o si por el contrario se configuraron las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de legitimación en la causa e indebida pretensión de reconocimiento y pago de prestación de jubilación y contrato realidad frente al distrito de Barranquilla, propuestas por los demandados. 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 12 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 De probarse esa relación laboral encubierta, ¿deberá determinarse si la Resolución N° 00887 de 26 de febrero de 2013 emanada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurre en causal de nulidad y, en consecuencia, debe reconocerse la pensión jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 al demandante? De adquirir el derecho pensional mencionado, ¿si el mismo debe ser asumido por cuotas parte por el ente territorial o directamente por el FOMAG? 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,13 constituye, junto con otros principios convencionales,14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política15.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201616, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización17, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término18.

En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el 16 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 17 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 18 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 2.4. Análisis de la Sala En el caso concreto el demandante solicitó que se declarara la existencia de una relación laboral entre el 1 de febrero de 1990 y 30 de junio de 1997, con el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, incluyendo los aportes para pensión. Al respecto, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: a. De los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el municipio de Sitionuevo (Magdalena).

De acuerdo con las pruebas documentales aportadas por el demandante en el índice 20 de las actuaciones registradas en el sistema de gestión judicial – SAMAI, en cumplimiento a las órdenes impartidas en el auto de mejor proveer dictado el 24 de noviembre de 202219, el demandante suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el municipio de Sitionuevo (Magdalena): 19 Índice 9 del Sistema de Gestión Judicial – SAMAI. 20 Folio 86 a 87 # No. Contrato u orden de prestación de servicios Objeto Valor Inicio Terminación 1 BA- 5866793S20 La prestación por parte del contratista al colegio de bachillerato de este municipio los servicios de profesor en el área de biología y química. $45.000 M/cte. 1/02/1990 30/11/1990 2 Contrato firmado el 1 de febrero de 1991 La prestación por parte del contratista al colegio de Bachillerato de este municipio (Instituto San José) los servicios como profesor en el área de ciencias naturales y de la salud.

NO ES LEGIBLE 1/02/1991 30/11/1991 3 Contrato firmado el 28 de enero de 1992 El contratista se obliga para con el municipio de Sitionuevo a prestar los servicios de profesor en el $400.000 M/cte. 1/02/1992 31/05/1992 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 b. Certificaciones: El alcalde municipal de Sitionuevo – Magdalena21 expidió la siguiente certificación: «El señor ALVARO DE JESUS DIAZ BERMUDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No 19.273.043 expedida en Bogotá, según copia de contratos que aportó con su solicitud, laboró al servicio del Municipio de Sitionuevo, como Docente Municipal de Sitionuevo, vinculado mediante contrato de Prestación de Servicios en la Institución Educativa Departamental San José, durante los siguientes períodos: desde el 1° de febrero de 1990 hasta el 30 de Noviembre de 1990; desde el 1° de febrero de 1991 hasta el día 30 de noviembre de 1991; desde el 1 de febrero de 1992 hasta el día 30 de Noviembre de 1992; desde el 1° de 21 Folio 26 del expediente.

Bachillerato Instituto San José de Sitionuevo. 1 de junio de 1992 al 31 de enero de 1993 interrupción 4 Contrato firmado el 3 de marzo de 1993 El contratista se obliga para con el municipio de Sitionuevo, a prestar los servicios como Docente en el Colegio de Bachillerato de Sitio nuevo ‘’San José’’ $1.250.000 M/cte. 1/02/1993 30/12/1993 5 Contrato firmado el 3 de febrero de 1994 El contratista se obliga a para con el municipio de Sitionuevo a prestar los servicios docentes en el Colegio especializado Instituto San José de Sitionuevo Magdalena $1.650.000 M/cte. 1/02/1994 30/12/1994 6 Contrato firmado el 1 de febrero de 1995 El contratista se obliga para con el municipio de Sitionuevo, a prestar sus servicios como docente en ciencias naturales y salud en el Instituto San José de Sitionuevo. $2.000.000 M/cte. 1/02/1995 30/11/1995 7 Contrato de fecha de 1 de febrero de 1996 a 30 de noviembre de 1996 El contratista se obliga para con el municipio de Sitionuevo, a prestar los servicios como Docente en el colegio Nacionalizado ''instituto San José’’ de Sitionuevo – Magdalena $2.700.000 M/cte. 1/02/1996 30/11/1996 8 Contrato firmado el 2 de marzo de 1997 El contratista se obliga para con el Municipio de Sitionuevo a prestar los servicios como Docente en el Colegio Nacionalizado de Bachillerato Mixto ‘’Instituto San José’’ de Sitionuevo (Magdalena) $3.540.000 M/cte. 1/02/1997 30/11/1997 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 febrero de 1993 hasta el día 30 de Noviembre de 1993; desde el 1° de febrero de 1994 hasta el día 30 de noviembre de 1994; desde el 1° de febrero de 1995 hasta el día 30 de Noviembre de 1995; desde el 1° de febrero de 1996 hasta el día 30 de Noviembre de 1996 y desde el 1° de febrero de 1997 hasta el día 30 de Junio de 1997.

Que no se hicieron aportes a la seguridad Social en pensión, por parte de este ente territorial, teniendo en cuenta que la vinculación que tenía el señor DIAZ BERMUDEZ, con el Municipio de Sitionuevo, fue de carácter contractual, de naturaleza administrativa.’’ En consecuencia, los aportes debía hacerlos directamente el contratista. […]» c. Solicitud en sede administrativa de reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

El 27 de mayo de 2015, se solicitó al municipio de Sitionuevo el reconocimiento de una relación laboral, producto de los contratos de prestación de servicios que suscribió con esa entidad y el pago de las prestaciones sociales causadas desde el 1 de febrero de 1990 hasta el 30 de junio de 199722. d. Acto administrativo demandado. A través de escrito de fecha 18 de junio de 2015 y notificado el 20 de junio de 201523, el alcalde municipal de Sitionuevo negó la anterior petición, con fundamento en que los contratos de prestación de servicios no general relación laboral y, por ende, no hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales conforme están regidos por la Lay 80 de 1993; adicional a lo anterior, manifestó que según el conteo de tiempo las prestaciones sociales reclamadas estarían prescritas.

Por otro lado, mediante Resolución 00887 de 26 de febrero de 2013 el secretario de educación del distrito de Barranquilla negó el reconocimiento y pago de la pensión por jubilación del señor Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez por no acreditar el tiempo en cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el FOMAG. 2.4.1. Caso en concreto Visto lo anterior, en cumplimiento de las órdenes impartidas en el auto de mejor proveer de fecha 24 de noviembre de 2022 y conforme a los contratos de prestación de servicios aportados24, advierte la Sala que se demostró la prestación personal del servicio, comoquiera que el accionante fue vinculado como contratista del municipio de Sitionuevo (Magdalena) en los períodos que se estipulan en el cuadro que antecede, es decir desde el 1 de febrero de 1990 al 30 de noviembre de 1997, salvo algunas interrupciones de las cuales se hará alusión más adelante.

Si bien dentro de la certificación25 expedida por el municipio de Sitionuevo, se indica que el tiempo laborado del demandante fue desde el 1 de febrero de 1990 hasta el 30 de junio de 1997 sin solución de continuidad, lo cierto es que de las órdenes de 22 Folio 20 del expediente. 23 Folio 22 del expediente. 24 índice 20 de las actuaciones registradas en el sistema de gestión judicial – SAMAI. 25 Folio 26 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 servicio aportadas, se desprende que ello no fue así, pues tuvo una interrupción mayor a 30 días hábiles, quedando de manifiesto dos relaciones laborales, una del 1 de febrero de 1990 al 31 de mayo de 1992, y otra del 1 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1997.

En cuanto a la continua subordinación y dependencia, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

En relación con este elemento, esta Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»26.

Ahora bien, según lo previsto en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de esta Corporación, la labor del docente contratista no es independiente, por el contrario se debe prestar de forma personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del trabajo, conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y del Ministerio de Educación Nacional, lo que quiere decir que el elemento de subordinación se encuentra demostrado en el sub examine, puesto que la demandante ejerció, precisamente, el cargo de docente.

A propósito, es importante resaltar que esta Subsección en un caso similar al sub judice mantuvo esa misma posición, la cual se ratificara en esta oportunidad27. Por lo anterior, se encuentra probado que el señor Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez recibió una contraprestación en dinero, cuyo «valor» fue pactado en las órdenes de prestación de servicios, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual se pactó sería pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato, y certificada la prestación del servicio por el ente territorial demandado. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 6 de mayo de 2021.

Rad. Núm.: 68001- 23-33-000-2015-00871-01 (2252-2017). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En ese sentido, atendiendo al principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formas, la Sala estima del análisis del acervo probatorio, que se descubrió la verdadera esencia de la relación existente entre las partes, contrario a lo sostenido por el a quo, se estiman dos relaciones laborales encubiertas comprendidas entre el 1 de febrero de 1990 y el 31 de mayo de 1992, y otra desde el 1 de febrero de 1993 al 30 de junio de 1997, por haberse solicitado hasta ese interregno en la reclamación administrativa y en la demanda, por lo cual, en aplicación de los principios de consonancia y debido proceso, el reconocimiento laboral se hará hasta esa data, lo que conlleva a la revocatoria de la sentencia de primera instancia y a la declaratoria de no prosperas de las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho y cobro de lo no debido, propuestas en las contestaciones efectuadas a la demanda.

En esas condiciones, se obliga la Sala a revisar el término de prescripción, y por consiguiente para su interrupción, la fecha de la presentación de la reclamación administrativa, siendo esto: No. de contratos de prestación de servicios durante el tiempo que fue continua la relación. Inicio Terminación Fecha máxima para reclamar - BA-5866793S - Contrato NO LEGIBLE - Contrato de fecha 28 de enero de 1992 1/02/1990 31/05/1992 1/06/1995 - Contrato de fecha 3 de marzo de 1993. - Contrato de fecha de 3 de febrero de 1994. - Contrato de fecha 1 de febrero de 1995 - Contrato de fecha de 1 de febrero de 1996 a 30 de noviembre de 1996 - Contrato de fecha 2 de marzo de 1997 1/02/1993 30/11/1997 1/12/2000 Lo anterior permite concluir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta para el primer período de vinculación era hasta el 1 de junio de 1995, y para el segundo hasta el 1 de diciembre de 2000, y como la reclamación administrativa se radicó el 20 de junio de 201528, se tiene que dicho término se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción, y, por lo tanto, ha de declararse probada parcialmente esta excepción, dado que no abarca los aportes al sistema pensional como se indica más adelante. 28 Folio 25 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 2.4.2. De la legitimación en la causa por pasiva Se procede a resolver sobre ella por ser propuesta por las demandadas.

En el proceso contencioso administrativo la legitimación en la causa se relaciona con las personas que tienen capacidad para ser parte dentro del proceso, según lo dispuesto en el artículo 159 del CPACA que enseña:

ARTÍCULO 159. CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso- administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. […] Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal.

Razón por la cual, teniendo en cuenta que la relación laboral encubierta fue originada en la contratación efectuada por el municipio de Sitionuevo (Magdalena) es esta entidad quien debe responder por la condena aquí impuesta, no teniendo responsabilidad en ello el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla, con quien el demandante no tuvo vínculo alguno y tampoco la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendría responsabilidad frente a esa relación reclamada, no pasa lo mismo con la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, estudio que se desarrollará en el acápite correspondiente.

En este orden, se declarará probada la excepción en estudio solo respecto del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. 2.4.3. Del pago de aportes de cotización pensión al demandante En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sobre la devolución de aportes a salud y pensión se dijo lo siguiente: “161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: […]. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C- 789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,29. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección30 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,73 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».31 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,32 no es procedente ordenar su evolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de 29 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 30 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

En ese orden de ideas, en caso de la demostración de los elementos del contrato de trabajo, procede el pago del porcentaje de cotización al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante por parte de la entidad pública, de las diferencias que existieren frente al porcentaje que le correspondía como empleador; razón por la cual, deberá efectuar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la diferencia por concepto de aportes a pensión del demandante frente a los montos cotizados por este a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliado con anterioridad a la mentada autoridad, únicamente en la proporción que le habría correspondido como empleador de aquel durante los períodos en los que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios que encubrieron una relación laboral, teniendo en cuenta el valor de los honorarios.

El demandante deberá acreditar a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del municipio de Sitionuevo en caso de haberlas hecho. De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Esto conforme a la resolución de los siguientes problemas jurídicos. Análisis del segundo problema jurídico La Sala considera que puede estudiar la pretensión relacionada con la solicitud de nulidad de la Resolución N° 00887 de 26 de febrero de 2013 emanada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se pidió el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta que tienen relación todas las pretensiones formuladas, se efectuaron las respectivas reclamaciones administrativas a las autoridades demandadas, y, porque conforme al artículo 165 del CPACA, estas pretensiones pueden ser acumuladas pues se trata del reconocimiento de un término laborado por prestación de servicios que apunta a ser tenido en cuenta en el tiempo requerido para la adquisición de una pensión jubilación. Asimismo, estas pretensiones fueron señaladas por el a quo al momento de fijarse el litigio33. 33 Página 246 y ss del expediente físico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Así las cosas, el material probatorio revela que el acto administrativo mediante el cual se negó la pensión de jubilación reclamada, consideró que el demandante no cumplía los requisitos legales para ello, esto es, “20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, para el reconocimiento de la prestación, siendo este un requisito mínimo para el reconocimiento de la prestación toda vez que tenía una vinculación de carácter contractual con el municipio de Sitionuevo y los aportes debía hacerlos directamente el docente como contratista y no los realizó, el docente no cumplió con el tiempo requerido para acceder a la pensión de jubilación”34.

El tiempo acreditado por el demandante como docente por contrato de prestación de servicios es el comprendido entre el 1 de febrero de 1990 y el 31 de mayo de 1992 y entre el 1 de febrero de 1993 y el 30 de junio de 1997; lo cual equivale a 7 años, 2 meses y 3 días. Con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del FOMAG35 se acredita que el demandante tuvo vinculación legal y reglamentaria en el periodo comprendido entre el 3 de julio de 1997 al 29 de abril de 2011 con interrupciones, para un total de 13 años, 9 meses y 27 días, que comprende lo siguiente: desde el 3 de julio de 1997 hasta el 18 de julio de 1997, desde el 19 de agosto de 1997 hasta el 16 de agosto de 2000, desde el 17 de agosto de 2000 hasta el 30 de julio de 2009, desde el 20 de agosto de 2009 hasta el 20 de agosto de 2009, desde el 31 de agosto de 2009 hasta el 1 de septiembre de 2009 y desde el 4 de septiembre de 2009 hasta el 29 de abril de 2011.

Ahora, en el acto demandado se estableció que el demandante no cumplió con los requisitos señalados en la Ley 71 de 1988, la cual enseña lo siguiente: Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

En ese orden de ideas, se tiene que los tiempos por prestación de servicios cumplidos por relación laboral encubierta y, por vinculación legal y reglamentaria suman en total 20 años de servicios. Asimismo, se advierte que el demandante nació el 17 de mayo de 1955 por lo que para el 17 de mayo de 2015 cumplió los 60 años de edad, lo que indica que para la fecha de la reclamación administrativa no cumplía con la edad para hacerse 34 Folio 17 del expediente físico. 35 Folios 27 y 28 del expediente físico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 merecedor de la pensión que regula esta ley. Ahora, no debe perderse de vista conforme la Ley 100 de 1993, existen unos regímenes exceptuados dentro de los que están (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;

(ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; (iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200336 En el caso de los docentes la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal entidad territorial Las causadas en el período La Nación o las respectivas antes y después del de nacionalización (1/1/1976 entidades territoriales o las 1/1/1976 (Ley 43/75) – 31/12/1980), los reajustes y cajas de previsión, o las la sustitución de pensiones entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas Las respectivas entidades entre el 1/1/1981 y el territoriales o las cajas de 29/12/1989 previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del La Nación y pagadas por el 29/12/1989 FOMAG 36 Artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En ese orden, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tendrían derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 196837.

De tal manera que, es la Ley 33 de 1985 la disposición aplicable en materia de pensión jubilación de los docentes quienes no gozan de un régimen especial. Al respecto, esta Corporación en sentencia de 23 de febrero de 200638, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» Ahora, en el Acto Legislativo 1 de 2005, se señaló en su parágrafo transitorio 1° 37 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 38 Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 que “el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 8139 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre el tema esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201940 sostuvo: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres».

De la misma manera al referirse a cada uno de esos grupos, entiéndase los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y los que se vincularon con posterioridad a la misma en la citada sentencia de unificación se dijo lo siguiente: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta 39 «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]». 40 Radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». «[…] 68.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años15.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».

Atendiendo lo anterior, se considera que en el caso concreto al demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985, dado que mantuvo una vinculación docente desde antes y aún en vigencia de la Ley 812 de 200341 como quedó expuesto en la resolución del primer problema jurídico. En consecuencia, conforme a la Ley 33 de 1985 se requiere tener 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Por lo tanto, está probado que el demandante cumple con el requisito del tiempo de servicio pues tiene en total 20 años de labores como docente y también satisface la edad, dado que cumplió los 55 años el 17 de mayo de 2010, fecha anterior a la reclamación administrativa efectuada al FOMAG42.

Razón por la cual, le asiste el derecho a la pensión de jubilación reclamada cuyo monto se obtendrá del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (16 de mayo de 2009 al 16 de mayo de 2010), ello con efectividad desde el 19 de noviembre de 2012 y en adelante las mesadas que se causen.

Por lo tanto, ha de declararse la nulidad de la resolución demandada que negó tal pretensión. Prescripción En punto a la prescripción, es necesario resaltar que, siendo exigible el derecho a partir del 17 de mayo de 2010, cuando adquirió el estatus, el demandante tenía hasta el 17 de mayo de 2013 para presentar la reclamación administrativa, lo cual efectuó el 23 de junio de 201143, y la demanda la radicó el 19 de noviembre de 2015, por lo que se configuró la prescripción de las mesadas dejadas de percibir antes del 19 de noviembre de 2012.

Análisis del tercer problema jurídico 41 Entró en vigencia el 27 de junio de 2003 42 23 de junio de 2011. Ver folio 16 del expediente físico. 43 folio 16 del expediente. Tomado del texto del acto administrativo que niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Para determinar si el ente territorial demandado debe asumir la pensión aquí reconocida en todo o en parte, o si es directamente el FOMAG el obligado con ello, debe recordarse que esta Corporación ha considerado de forma reiterada44 que le corresponde a esta última efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes con fundamento en lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 91 de 198945, lo que igualmente se advierte del Decreto 1775 de 1990 por el cual se reglamentó el funcionamiento del FOMAG.

En consecuencia, el ente municipal demandado como se indicó al resolver el primer problema jurídico, solo está obligado a efectuar los aportes pensionales en el tiempo en el que el demandante se desempeñó como docente por contratos de prestación de servicios. En caso de que el docente no demuestre o afirme no haber realizado tales cotizaciones, el fondo en mención podrá descontar de las sumas adeudadas al libelista en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra si existiere, por el porcentaje que le incumbía a aquel como trabajador. 2.4.4.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Subsección A sentencias del 2 de julio de 2015 expediente: 25000-23-25-000-2012-00262-01(0836-13); 12 de julio de 2017 expediente: 08001-23-33-000- 2012-00400-01(1874-14). Asimismo, la subsección B ha proferido las sentencias del 10 de julio de 2014 expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013); sentencias del 8 de septiembre de 2016, expediente: 15001-23-33- 000-2013-00082-01(1530-14) y del 15 de noviembre de 2017, expediente: 41001-23-33-000- 2015-00686- 01(4155-16). 45 Artículo 4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda, por lo dicho en la motivación.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 18 de junio de 2015, en virtud del cual el municipio de Sitionuevo se negó la petición del actor de reconocimiento de la relación laboral encubierta realizada el 27 de mayo de 2015.

TERCERO: DECLARAR probada la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez y el municipio de Sitionuevo (Magdalena) entre el 1 de febrero de 1990 y el 31 de mayo de 1992 y entre el 1 de febrero de 1993 y el 30 de junio de 1997, por lo expresado en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción de las prestaciones sociales en los períodos indicados en el numeral anterior.

QUINTO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 00887 de 26 de febrero de 2013, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el demandante.

SEXTO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Magisterio, reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho el demandante a partir del 17 de mayo de 2010, la cual será liquidada con base en el 75% del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (16 de mayo de 2009 al 16 de mayo de 2010), ello con efectividad desde el 19 de noviembre de 2012 y en adelante las mesadas que se causen.

Se ORDENA igualmente al municipio de Sitionuevo efectuar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la diferencia por concepto de aportes a pensión del demandante frente a los montos cotizados por este a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliado con anterioridad a la mentada autoridad, únicamente en la proporción que le habría correspondido como empleador de aquel durante los períodos en los que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios que encubrieron una relación laboral (entre el 1 de febrero de 1990 y el 31 de mayo de 1992 y entre el 1 de febrero de 1993 y el 30 de junio de 1997), teniendo en cuenta el valor de los honorarios.

En caso de que el docente no demuestre o afirme no haber realizado tales cotizaciones, el fondo en mención podrá descontar de las sumas adeudadas al libelista en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra si existiere, por el porcentaje que le incumbía a aquel como trabajador.

SEPTIMO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 19 de noviembre de 2012.

OCTAVO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla y parcialmente de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo dicho en la motivación.

NOVENO: DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones de mérito propuestas, por lo ya dicho.

DÉCIMO: Sin condena en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00707-01 (4648-2021) Demandante: Álvaro de Jesús Diaz Bermúdez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 UNDECIMO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA