REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO EPSA ESP Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – ACTIO IN REM VERSO Síntesis del caso: la empresa de servicios públicos demandante suscribió un contrato de obra que se ejecutó con recursos del presupuesto nacional, sin embargo, la sociedad contratista incurrió en unos sobrecostos no estipulados en el contrato que fueron cancelados por la demandante con recursos propios; cuando solicitó al Gobierno Nacional la restitución de ese dinero le fue denegada, hecho que en su parecer constituye un enriquecimiento sin causa en tanto la Nación se lucró con el funcionamiento de la obra.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Nación – Ministerio de Minas y Energía contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Especial de Descongestión por medio de la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Minas y Energía en la contestación de la demanda.
SEGUNDO. CONDENAR a la NACIÓN a reembolsar a la parte demandante, EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P., domiciliada en Cali, por intermedio del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA el valor de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTE Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS ($384.645.412.oo), por los valores que tuvo que pagar por las retenciones y sobrecostos en la ejecución de la obra Subestación Barbacoas.
TERCERO. DENEGAR las demás pretensiones del demandante. 2 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia CUARTO. DAR CUMPLIMIENTO a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A.
QUINTO. Por secretaría, y luego de liquidados los gastos del proceso, DEVUÉLVASE al actor el remanente.” (fl. 598 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 25 de junio de 2002 (fl. 308 respaldo cdno. 1) la Empresa de Energía del Pacífico SA ESP promovió demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE MINAS Y ENERGÍA a reintegrar a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. EPSA E.S.P., la suma de trescientos ochenta y cinco millones setecientos cuarenta y cuatro mil setenta pesos ($385’744.070.oo) moneda legal, que esta última pagó con dineros de su propiedad a la firma contratista SISTEMAS DE POTENCIA LIMITADA – SISTEP LTDA., constructora de la Subestación Barbacoas, obra complementaria de la Línea de Interconexión Eléctrica Pasto- Tumaco, dentro del Plan de Desarrollo Integral para la Costa Pacífica PLADEICOP, pagos que fueron hechos por EPSA E.S.P., con dineros de su propiedad, por no existir partidas del presupuesto nacional con destinación a la citada obra, así: 1.- El día 20 de noviembre de 1998, $120’284.926.36 por concepto de devolución de las retenciones en garantía del contrato EPSA E.S.P. No. 0003 de 1995. 2.- El día 22 de febrero de 2002, $265’459.143.93, por concepto de extracostos presentados en desarrollo del citado contrato y sus correspondientes intereses reconocidos en la conciliación de 21 de febrero de 2000.
Estas sumas deberán ser reintegradas a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. EPSA E.S.P., debidamente indexadas en los términos de la ley. SEGUNDA: Que igualmente, se condene a la NACIÓN – MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE MINAS 3 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia Y ENERGÍA a pagar a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. EPSA E.S.P. los intereses comerciales sobre la indicada suma total de trescientos ochenta y cinco millones setecientos cuarenta y cuatro mil setenta pesos ($385’744.070.oo) moneda legal, liquidados desde las fechas en que se hicieron los referidos pagos al contratista SISTEMAS DE POTENCIA LIMITADA – SISTEP LTDA. de que trata la primera petición. TERCERA: Que en la sentencia que ha de pronunciarse, se dé cumplimiento en lo pertinente al inciso 5° del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, dentro de los ordenamientos de la H. Corte Constitucional en su sentencia No. C-188 de marzo 29 de 1999” (fl. 297 cdno. 1 - mayúsculas sostenidas del original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante Decreto 2108 del 26 de julio de 1983 el Gobierno Nacional designó a la Corporación Autónoma Regional del Cauca como entidad coordinadora y ejecutora del Plan de Desarrollo Integral de la Costa Pacífica Colombiana - PLADEICOP- cuyo financiamiento se haría con recursos del presupuesto nacional, dentro de dicho plan estaría la construcción de la línea de transmisión Pasto-Tumaco para el suministro de energía a Tumaco (Nariño) y zonas aledañas, al finalizar su construcción la corporación le entregaría las obras a CEDENAR para su operación. 2) Posteriormente fue necesario ejecutar unas obras complementarias para interconectar las localidades de Barbacoas, Magüí, San José, Altaquer, Ricaurte, El diviso, Tangarial y Candelilla para lo cual el 30 de diciembre de 1994 la Corporación Autónoma Regional del Cauca aprobó la contratación directa de la construcción y puesta en funcionamiento de la Subestación Barbacoas (Nariño) con la firma Sistemas de Potencia Limitada -SISTEP LTDA-. 3) El artículo 113 de la Ley 99 de 1993 otorgó al Presidente de la República la facultad para restructurar la Corporación Autónoma Regional del Cauca y transferir a un nuevo ente las funciones de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, así como también los activos y pasivos relacionados con dicha actividad; en tal virtud el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1275 del 21 de junio de 1994 a través del cual creó la Empresa de Energía del Pacífico 4 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia SA (en adelante EPSA) para el cumplimiento de tales funciones, incluida la ejecución del PLADEICOP cuyos recursos fueron transferidos mediante el convenio interadministrativo no. 001 del 30 de diciembre de 1994. 4) En el aludido convenio se incluyó un complemento del anexo 1 en el cual aparece como contrato en trámite la obra de construcción y suministro de quipos y materiales de la Subestación Barbacoas a suscribirse con SISTEP LTDA, motivo por el cual la formalización del contrato le correspondió a EPSA ESP, el cual, en efecto, fue suscrito por estas dos empresas el 31 de enero de 1995 (contrato no. 0003). 5) La contratista SISTEP LTDA ejecutó la totalidad de la obra de la Subestación Barbacoas lo cual consta en el acta de recibo técnico del 30 de enero de 1998 suscrita con EPSA ESP, después de lo cual esta última efectuó la correspondiente entrega de la obra a CEDENAR ESP el 17 de marzo de 1998. 6) Sin embargo, debido a que en la ejecución de la obra se presentaron unas suspensiones por causa del deterioro de la carretera Junín-Barbacoas que impidió el transporte oportuno de los materiales requeridos desde la ciudad de Pasto hasta el sitio del montaje de la Subestación Barbacoas, suspensiones establecidas de común acuerdo entre las partes desde el 6 de abril de 1995 hasta el 19 de noviembre de 1997 y, luego, desde el 11 de diciembre de 1997 hasta el 8 de febrero de 1998 por falta de unos trabajos técnicos previos por parte de CEDENAR ESP, SISTEP LTDA presentó reclamación por sobrecostos no considerados en la oferta que antecedió al contrato correspondientes a gastos de bodegaje, de viajes de personal, pólizas de seguros, costos financieros, reajuste en el costo del montaje, entre otros conceptos. 7) EPSA ESP informó al Ministerio de Minas y Energía sobre dicha reclamación y este por oficio no. 49092 del 26 de junio de 1997 le delegó la definición sobre la procedencia de la reclamación, por lo cual una vez finalizadas las obras y hechos los reajustes correspondientes a los mayores costos reclamados por la contratista EPSA ESP y SISTEP LTDA fijaron el valor de los sobrecostos en cuantía de $114’388.124, lo cual se formalizó en el acta de acuerdo de 20 de febrero de 1998. 5 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 8) Por lo anterior, el Viceministro de Energía, a través de oficio del 10 de marzo de 1999 solicitó al Director General del Presupuesto Nacional incorporar recursos necesarios para atender las obligaciones de pago correspondientes, no obstante, hasta la fecha de presentación de la demanda no se había realizado el traslado de los recursos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la ahora demandante EPSA ESP, pues, este tuvo que efectuar los pago con dineros propios. 9) En efecto, para impedir la continuación de un proceso ejecutivo que SISTEP LTDA había iniciado en contra de EPSA ESP ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para el cobro de los sobrecostos, ambas empresas llegaron a un acuerdo conciliatorio ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali según acta del 21 de febrero de 2000, en virtud de la cual la segunda le pagó a la primera la suma total de $265’459.143,93 al día siguiente, de acuerdo con la factura de cobro no. 001-2000 y comprobante de pago no. 28875. 10) Además, al contratista se le debían unas retenciones que garantizaban el pago de eventuales multas las cuales debían devolverse a la terminación de la obra, pero, como estas no se pudieron pagar con fondos del presupuesto nacional ESAP ESP tuvo que hacerlo con dineros de su propiedad por un total de $120’284.926,36. 11) Por tanto, EPSA ESP efectuó el pago total de $385’744.070,29 a la contratista SISTEP LTDA con dineros de su propiedad. 12) El Gobierno Nacional redujo el presupuesto nacional para la vigencia fiscal de 1995 mediante Decreto 1104 del 29 de junio de 1995, específicamente rebajó la suma de $1.626’890.100 de la partida destinada para la línea de transmisión eléctrica Pasto-Tumaco a la cual pertenece la obra de la Subestación Barbacoas, hecho que generó un déficit presupuestal que solo podía subsanarse con futuras apropiaciones en el presupuesto nacional en los años siguientes, medidas que nunca tomó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; tanto EPSA ESP como el Ministerio de Minas y Energía y el Departamento Nacional de Planeación enviaron comunicaciones para obtener una solución al problema advirtiendo de 6 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia la obligación legal de adición en el presupuesto nacional para atender los sobrecostos de dicha obra pero no tuvieron respuesta favorable por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 13) Ante las solicitudes de EPSA ESP para el reintegro de los dineros pagados con su propio presupuesto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó, mediante oficio calendado el 11 de agosto de 2000, que no estaba legitimado para cancelar los sobrecostos por cuanto la Corporación Autónoma del Cauca era la llamada a hacerlo en virtud de la delegación por parte del Gobierno Nacional para la ejecución del Plan de Desarrollo Integral de la Costa Pacífica Colombiana, la cual nunca fue revocada. 1.3 Cargos Como fundamento de las súplicas la parte actora adujo lo siguiente: 1) Los pagos de los sobrecostos los asumió la demandante con dineros propios cuando debió haberse hecho con recursos del presupuesto nacional, según lo solicitó el Ministerio de Minas y Energía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2) La respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público “es una posición antijurídica contraria a todos los antecedentes legales” del PLADEICOP, especialmente al Decreto 2108 de 1993 que dispuso la ejecución de dicho programa con recursos exclusivamente del presupuesto nacional, también desconoció el hecho de que las funciones de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica que tenía la Corporación Autónoma del Cauca habían sido transferidas a la EPSA ESP pero, el pago de las obras del PLADEICOP continuaba haciéndose con dineros del presupuesto nacional. 3) Con esa respuesta “quedó cerrada la vía” para el cumplimiento de la obligación de la Nación de reintegrar a la demandante los pagos efectuados con dineros de su propiedad. 7 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 4) La Nación incurrió en un enriquecimiento sin causa frente a un empobrecimiento de la demandante, motivo por el cual aquella debe ser condenada a pagar el reintegro de lo que esta canceló, con las debidas indexaciones e intereses que correspondan. 2.
Posición de las demandadas 1) La Nación – Ministerio de Minas y Energía (fl. 381 cdno. 1A) se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones: a) Principio de legalidad en la actuación administrativa, por ser el ministerio un organismo de formulación y adopción de políticas, no se puede pretender que responda por la ejecución de una obra y la consecución de las partidas presupuestales necesarias dentro del año fiscal correspondiente para esta, de conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política. b) Principio de legalidad del gasto público, no se puede hacer erogación con cargo al tesoro que no esté incluida en el presupuesto de gastos según lo dispone el artículo 345 de la Constitución Política. c) Falta de legitimación en la causa por pasiva, las actuaciones que presuntamente vulneraron los derechos e intereses alegados por la demandante no le son imputables puesto que, además de no haberse expresado claramente los fundamentos de hecho y de derecho para haberla demandado, la entidad no hace parte del contrato no. 0003 de 1995, tampoco fue el ente que redujo el presupuesto de la Corporación Autónoma del Cauca y, menos aún fue el ejecutor de la obra. d) Principio de anualidad del gasto público, de acuerdo con el artículo 14 del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, después del 31 de diciembre no se pueden asumir compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra, motivo por el cual de haber existido apropiación para la ejecución de la referida línea de interconexión en el año 1996 y no haber sido desarrollado el objeto de dicha apropiación esta fenece, es decir, la existencia de la apropiación en 1996 no faculta al Gobierno Nacional o al ministerio a pagar 8 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia la suma exigida por la empresa demandante, esto significa que la apropiación dejó de existir y que al no incluirse en un presupuesto posterior la obra no podría pagarse con recursos públicos, además, no se le puede exigir sobrepasar su competencia con el pago de una obra de la cual no era ejecutor ni administrador, sino que lo era la Corporación Autónoma del Cauca y luego la empresa ahora demandante, que era la responsable de la administración de los recursos y la consecución de las partidas presupuestales necesarias. e) Caducidad de la acción, desde el 30 de noviembre de 1998 EPSA ESP adquirió el derecho a reclamar por vía judicial a la corporación los recursos que supuestamente pagó al contratista, pero la demanda se presentó más de 3 años después. Por otra parte, los dineros con los que se debió constituir la reserva de previsión (las retenciones) debieron ser del propio contratista y hacerse con recursos efectivos y no con reservas contables, de manera que fue un error de interpretación contable de la parte demandante que no puede imputarse a las demandadas.
En cuanto a las reducciones presupuestales el ministerio no tuvo ninguna incidencia debido a que es el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación el que faculta al Gobierno Nacional para efectuar dicha actuación en desarrollo del artículo 76, adicionalmente, no probó que la reducción presupuestal impidió hacer las reservas de previsión toda vez que “una cosas es la reducción en la autorización de gasto como lo es la apropiación y una cosa muy diferente es el flujo de caja o efectivo que debió acompañar dicha obra” (fl. 398 cdno. ppal.), es decir, la reducción del presupuesto nada tuvo que ver con que EPSA ESP no haya efectuado las retenciones de previsión con recursos en efectivo que debían girarse al contratista, no pagó nada diferente a los que debió retener al contratistas de los dineros que se le cancelaban en los términos del contrato y que eran de propiedad de este.
Aunado a ello, la demandante era la encargada de administrar los recursos de la obra y, por lo tanto, la responsable de conseguir las partidas presupuestales necesarias y no el ministerio que en nada tiene que ver con el contrato celebrado. 9 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 2) Según constancia secretarial la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda de manera extemporánea (fl. 498 cdno. 1A), motivo por el cual no es posible tenerla en cuenta. 3.
Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La empresa demandante (fl. 507 cdno. 1A) expuso los mismos hechos presentados en la demanda y como cuestión adicional efectuó un análisis de las excepciones propuestas por las demandadas, del cual solo se tendrá en cuenta lo atinente a las presentadas por el Ministerio de Minas y Energía debido a que lo expuesto por el otro ministerio no fue oportuno y por tanto no atendible.
En relación con la falta de legitimación adujo que la obligación de pago no tiene origen en el contrato sino en las disposiciones legales que determinaron que las obras se harían con el presupuesto nacional y, además, que en plena ejecución de la obra se disminuyó la partida presupuestal razón por la cual el Gobierno Nacional es el único responsable del déficit de pagos, de ahí que es legítima su comparecencia a este proceso, de igual manera, las obras fueron entregadas a CEDENAR y las está explotando por instrucciones del mismo Gobierno Nacional.
En cuanto a la caducidad de la acción explicó que la causa de la reparación directa fue la omisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de incluir las partidas necesarias para efectuar los pagos finales del contrato, la cual quedó constatada en el oficio de fecha 11 de agosto de 2000 y, como la demanda se presentó el 25 de junio de 2002 se hizo en tiempo.
Se opuso a la excepción del principio de legalidad en la actuación administrativa porque precisamente lo que el Gobierno no podía hacer era disminuir el presupuesto de una obra cuya ejecución ya había sido delegada, contratada y contaba con el registro presupuestal para cubrir los pagos correspondientes, de manera que si no se hubiera disminuido no generaba la necesidad de pagar con los dineros propios de la demandante; también se opuso a la excepción del principio de legalidad del gasto público por cuanto el Estatuto Orgánico del 10 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia Presupuesto no fue tenido en cuenta cuando se produjo la aludida disminución. Por último, se opuso a la excepción del principio de anualidad del gasto público dado que el contrato ya contaba con registro de apropiación presupuestal y fue el Gobierno Nacional quien en el curso de la ejecución del contrato disminuyó el presupuesto destinado a la obra, por lo tanto, la apropiación no podía fenecer puesto que para la asignación de estos recursos se contaba con todas las autorizaciones, por lo que al haber reducido las partidas estaba en la obligación de conseguir las adiciones para sufragar los costos de una obra que está siendo explotada por la Nación, de modo que por no reconocer los pagos solicitados habría un enriquecimiento sin justa causa y, por ende, contrario a la ley. 2) La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fl. 526 cdno. 1A) alegó que la Nación sí le desembolsó los dineros suficientes a la demandante para la totalidad de la obra Subestación Barbacoas y que por ser delegada la función a la Corporación Autónoma del Cauca y luego a EPSA ESP el Gobierno Nacional no tiene responsabilidad en ningún hecho relacionado con la obra, además, cuando se firmó el contrato la contratante tenía conocimiento de la disponibilidad presupuestal para la obra y en el convenio interadministrativo se estableció que los sobrecostos estarían a cargo de EPSA ESP, convenio y contrato de los cuales el ministerio no hizo parte, y los pagos para el contrato estarían sujetos a las apropiaciones presupuestales de EPSA ESP para la vigencia de 1994, tal como ocurrió. De otro lado, las solicitudes que hagan otras entidades públicas no legalizan un gasto cumplido, pues, al ministerio solo le corresponde ejecutar el presupuesto fijado legalmente y no es por solicitud de otras entidades que surge la obligación de adicionar el presupuesto, ello es competencia del poder legislativo; no pueden surgir para la Nación obligaciones en virtud de un acuerdo conciliatorio del cual no fue parte, el ministerio cumplió con su deber de expedir el certificado de disponibilidad presupuestal y transferir los recursos para las obras, por lo cual mal haría en entregar recursos más allá de los comprometidos, de manera que no hubo acción u omisión de su parte que haya dado origen a los supuestos perjuicios materiales sufridos por la demandante, su actuación se enmarcó dentro de los presupuestos constitucionales y legales que rigen la materia y su 11 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia actuación. Ninguna de las pruebas practicadas en el proceso demuestra responsabilidad alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el contrario, prueban que la responsabilidad en la ejecución de la obra era de la Corporación Autónoma del Cauca y luego de la ahora demandante, por delegación del Gobierno Nacional que nunca fue reasumida; el ministerio cumplió con las transferencias a las que se comprometió y, aunque distintas entidades advirtieron sobre los sobrecostos justificados, el pago de estos con cargo al presupuesto nacional no era posible por la siguientes razones: i) los recursos a los que se había comprometido fueron girados en cuantía y en la oportunidad requeridas, ii) los sobrecostos se generaron en virtud de un contrato en el cual la Nación no tuvo injerencia y, si bien era una obra que hacía parte del PLADEICOP, la propia demandante asumió la responsabilidad frente a los sobrecostos, y iii) para el ministerio es legalmente imposible reconocer hechos cumplidos puesto que ello constituiría una violación del artículo 198 de la Ley 848 de 2003.
El gasto público debe estar delimitado legalmente y la Nación no puede reconocer gastos que no cuenten con disponibilidad presupuestal, la cual era conocida por la entidad demandante al comento de celebrar el convenio interadministrativo. Frente a la prueba pericial arguyó que se limita a comprobar que los documentos aportados son los mismos que reposan en la entidad, relacionados con la ejecución del contrato y algunos comprobantes de pago que en nada compromete su responsabilidad y, por el contrario, el perito advirtió sobre un saldo a favor de la Nación. Por todo lo anterior, no existió un daño antijurídico que deba ser reparado, igualmente, tampoco lo hubo en relación con las retenciones pues se fundamentan en la obligación de reintegrar los dineros al término de la obra, las devoluciones no son un daño; en el caso de aceparse que existió un daño antijurídico este no le es imputable al ministerio, tampoco se demostró un enriquecimiento sin causa toda vez que no se probó el beneficio resultante para la Nación. En ese orden de ideas, solicitó la denegatoria de pretensiones, por 12 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia consiguiente, deben denegarse las súplicas de la demanda. 3) La Nación – Ministerio de Minas y Energía (fl. 564 cdno. 1A) expuso que la prueba pericial se limitó a la verificación y existencia de los documentos aportados con la demanda lo cual no constituye prueba suficiente de pagos del contrato, pues, lo relevante para este caso es que se determine la imputación contable de las erogaciones para determinar la responsabilidad, por lo tanto, debe analizarse a cuál concepto se imputa contablemente la suma de $384.645.412 y, si para la inversión de esos recursos EPSA ESP contaba con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal con cargo al presupuesto nacional o, si medió documento legal idóneo de acuerdo al estatuto presupuestal que le autorizara la realización de la inversión, por demás, analizó unos hechos que no tienen que ver con este caso particular. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Especial de Descongestión (fl. 581 cdno. ppal.) declaró no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Minas y Energía, condenó a las entidades demandadas a reembolsar a la parte demandante el valor de $384.645.412 correspondiente a los valores que tuvo que pagar por las retenciones y sobrecostos en la ejecución de la obra Subestación Barbacoas, y denegó las demás pretensiones de la demanda.
Consideró que se trata de un caso de enriquecimiento sin causa por parte de las entidades demandadas y en perjuicio de la empresa de servicios públicos demandante en tanto se probó que EPSA SA, en la condición de encargada de asumir las funciones de energía que venía desempeñando la Corporación Autónoma del Cauca y a quien le fueron entregados los activos y pasivos de dicha actividad, conforme a la Ley 99 de 1993 y al Decreto 1275 de 1994 “actuó bajo los parámetros de honradez y lealtad para el desarrollo de la obra encomendada, razón por la cual tuvo que sufragar con su propio patrimonio el pago de las retenciones y sobrecostos”, para entregar el 17 de marzo de 1998 a CEDENAR la Subestación Barbacoas dentro del plan PLADEICO del Gobierno Nacional, razón por la cual la Nación debe reembolsarle el valor pagado por la 13 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia demandante debido a la falta de presupuesto para la ejecución de la obra.
Para llegar a esa conclusión, el a quo tuvo en cuenta el contrato no. 003 de 1995 suscrito entre EPSA ESP y la firma SISTEP LTDA, el acta de recibo técnico de la ejecución total de la obra y el dictamen pericial rendido por un contador sobre el pago de los sobrecostos con recursos propios de la empresa demandante. Explicó que como no se trata de una acción indemnizatoria sino compensatoria del desequilibrio injustificado para EPSA ESP, no hay lugar a reconocer los intereses sobre el capital tardíamente cancelado solicitados por la actora. 5.
Los recursos de apelación 1) La parte demandante (fl. 602 cdno. ppal.) reprochó que en la primera instancia no se hubieran reconocido los intereses y la indexación del valor adeudado por las demandadas por cuanto la Nación dispuso de los bienes desde cuando estos fueron entregados, es decir, ha podido operar y explotar la obra desde el 17 de marzo de 1998, se ha lucrado de la misma con un beneficio económico a su favor, en contraposición, EPSA ESP ha sufrido la depreciación y disminución del poder adquisitivo de la moneda y ha sacrificado el costo de oportunidad del dinero que, de contar con este, lo hubiera podido poner a producir.
Solo habría una verdadera compensación si además de la suma pagada se le reconoce la indexación y los correspondientes intereses, no puede tomarse la indexación como una indemnización porque solo se trata de traer a valor presente el valor inicial afectado por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo, y los intereses corresponden a la oportunidad que perdió de poner a producir el dinero.
En consecuencia, solicitó la revocatoria del ordinal tercero de la sentencia apelada y que en su lugar se reconozcan la correspondiente indexación y los intereses solicitados con la demanda. 2) La Nación – Ministerio de Minas y Energía (fl. 637 cdno. ppal.) manifestó total desacuerdo con la sentencia de primera instancia con fundamento en que “la 14 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia empresa demandante era la responsable de los compromisos económicos adicionales que llegaren a presentarse después de efectuadas las transferencias, con cargos a sus propios recursos”, EPSA ESP fue quien suscribió el contrato con SISTEP LTDA y tiene personería jurídica por lo que el ministerio no puede pagar por una suma de dinero que no estaba a su cargo, además de no ser parte contractual, no es el encargado de manejar el presupuesto nacional; destacó la cláusula tercera del convenio interadministrativo en la que se estableció que EPSA ESP era la responsable de los compromisos económicos adicionales que llegaren a presentarse después de efectuadas las transferencias con sus propios recursos.
El Ministerio de Minias y Energía no debe responder por el pago de sobrecostos y retenciones en el desarrollo de un contrato del que no hizo parte; la empresa contratante debió prever la oportunidad de pago y la existencia de los dineros retenidos del contratista que garantizaban el pago de eventuales multas, los cuales no pueden ser asumidos por el ministerio por una falta de planeación de la contratante, además, respecto de los sobrecostos se debe tener en cuenta que la asunción de riesgos en la ejecución de obras corresponde al contratista, por lo cual frente a los imprevistos ocurridos en el desarrollo del objeto contractual la contratante y ahora demandante debió solucionarlos en la liquidación del contrato y no proceder equivocadamente a ejecutar obras que no estaban cubiertas con el presupuesto asignado.
Aunado a lo anterior, no existe enriquecimiento sin causa por parte del ministerio por cuanto se acreditó que no era el propietario del proyecto Subestación Barbacoas sino que estaba a cargo de la Corporación Autónoma del Cauca, luego de EPSA ESP y, finalmente, de CEDENAR. Por último, el ministerio no es el encargado de reducir o asignar el presupuesto nacional, por consiguiente, el alegado déficit presupuestal no lo pudo haber provocado. 3) La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público también presentó recurso de apelación, pero, fue rechazado por extemporáneo, auto proferido el 7 de febrero de 2013 (fl. 718 cdno. ppal.). 15 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 6.
Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) La Nación – Ministerio de Minas y Energía insistió en los mismos argumentos presentados en el recurso de apelación (fl. 726 cdno. ppal.). 2) La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fl. 758 cdno. ppal.) expuso que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso que demuestran que este no participó en la contratación y el convenio celebrados por la demandante y, que esta última era la responsable de los compromisos económicos adicionales de las obras, insistió en que está prohibido legalizar hechos cumplidos de manera que los pagos efectuados por la demandante son de su entera responsabilidad por ejecutar obras que no estaban cubiertas con presupuesto, también insistió en que no se probó el enriquecimiento sin causa como lo sostuvo el tribunal de primera instancia porque el ministerio no se lucró, en general, insistió en todos los argumentos presentados en sus alegaciones de primera instancia. Como punto adicional solicitó que se tenga en cuenta el Decreto 4689 de 2005 que modificó el artículo 37 del Decreto 359 de 1995 en el sentido de que en el evento de una eventual condena la responsabilidad recae sobre quien hubiere suscrito el contrato respectivo, por tanto, no es sobre el ministerio, por estos motivos solicitó la revocatoria del fallo impugnado y la denegatoria de las pretensiones de la demanda. 3) La parte demandante insistió en que se revoque el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada para que, en su lugar, se acceda al reconocimiento de intereses e indexación de la suma objeto de compensación (fl. 762 cdno. ppal.) 4) El Ministerio Público (fl. 738 cdno. ppal.) consideró que como la demandante no celebró ningún contrato con los ministerios demandados no puede reclamar de ellos la devolución de bienes o servicios ejecutados, pues, la actio in rem verso requiere para su procedencia que con ella se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa, lo cual no se advierte en este caso por falta de contrato. 16 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia Ninguno de los ministerios demandados era propietario del proyecto energético Subestación Barbacoas toda vez que estaba a cargo de la Corporación Autónoma del Cauca quien la entregó para su operación a CEDENAR, empresa que cuenta con personería jurídica y patrimonio independiente.
A la diligencia de conciliación los ministerios no fueron convocados de manera que no se comprometieron al pago de sobrecostos del contrato. En este caso no se acreditó que fue la entidad pública, sin participación del particular afectado, que en virtud de su supremacía, autoridad o imperio constriñó o le impuso la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes y servicios en su beneficio por fuera del marco de un contrato estatal, ni se trataba de la adquisición de bienes, servicios, suministros u obras con el fin de evitar una amenaza al derecho a la salud que imposibilite adelantar un proceso de selección de contratistas, que, son los casos excepcionales cuando procede la actio in rem verso según la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en 2012.
Tampoco se evidencia el empobrecimiento de la empresa demandante, por el contrario, “se le adjudicaron los recaudos por concepto de ventas al detal y en bloque de energía, multas, sanciones, derechos de conexión y demás conceptos relacionados con la actividad energética, lo que sumado a la actividad comercial propia de su objeto social su autonomía presupuestal y financiera representaba una actividad más para la obtención de unos dividendos, pero para nada su empobrecimiento” (fl. 749 cdno. ppal.).
Resaltó que en la cláusula tercera del convenio interadministrativo se estableció la responsabilidad de la demandante respecto de los compromisos económicos adicionales con cargo a sus propios recursos, por lo cual es evidente su compromiso con sus obligaciones contractuales derivadas del cumplimiento de su objeto social. La empresa de servicios públicos actora debía demandar a la Corporación Autónoma del Cauca quien, de conformidad con la solidaridad establecida en el convenio interadministrativo, estaba obligada a concurrir al pago de las 17 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia obligaciones derivadas del contrato por virtud de la escisión. Por tanto, concluyó que en el presente asunto no se configuran los elementos de la teoría del enriquecimiento sin causa, motivo por el cual no hay lugar a la compensación deprecada y, en ese orden de ideas, la sentencia debe ser revocada.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis probatorio, 3) análisis de la caducidad de la acción, 4) conclusión, y 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y decisiones que se adoptarán Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Ministerio de Minas y Energía son extracontractualmente responsables del presunto daño ocasionado por el supuesto enriquecimiento sin causa en el que habrían incurrido por el hecho de no devolverle a la empresa de servicios públicos demandante lo que pagó con sus propios recursos por unos sobrecostos surgidos en la ejecución de un contrato cuyo presupuesto era nacional.
La sentencia de primera instancia será revocada debido a que la acción de reparación directa fue ejercida luego de vencido el término de dos (2) años legalmente preestablecido para el efecto, contado a partir del día siguiente a la fecha de pago de los sobrecostos del contrato a los que se refieren los hechos de la demanda. 2. Análisis probatorio De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 18 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 1) Mediante el Decreto 2108 de 1989 el Gobierno Nacional encomendó a la Corporación Autónoma Regional del Cauca (en adelante CVC) la ejecución del Plan de Desarrollo Integral de la Costa Pacífica Colombina (en adelante PLADEICOP) (fl. 23 cdno. 1). 2) De conformidad con varios memorandos de la CVC del año 1994, con el fin de construir y poner en funcionamiento la Subestación Barbacoas (obra complementaria de la construcción de la línea de transmisión eléctrica Pasto- Tumaco que hacía parte del PLADEICOP) se dio visto bueno para la contratación directa con la firma SISTEP LTDA, único proponente que hubo en la licitación pública que fue declarada desierta precisamente por esa razón (fls. 66 a 81 cdno. 1). 3) A través del Decreto 1275 de 1994 el Gobierno Nacional reestructuró la CVC y creó la Empresa de Energía del Pacífico SA ESP (en adelante EPSA) a la cual se transfirieron las funciones de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica desarrolladas hasta ese momento por la CVC (artículo 14), empresa creada con autonomía administrativa y patrimonio propio (artículo 15), además, se decretó lo siguiente: “ARTÍCULO 19o Transferencia de activos y pasivos.
Con base en el valor del componente eléctrico de la CVC, aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, CVC aportará por cuenta de la Nación dichos activos y pasivos a EPSA (…).
PARÁGRAFO 2 o Para efectos de que EPSA pueda asumir gradualmente las funciones de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, la misma podrá celebrar los convenios que considere necesarios con CVC. (…)” (fl. 82 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 4) El 30 de diciembre de 1994 se suscribió el convenio no. 001 entre la CVC y EPSA cuyo objeto fue celebrar un acuerdo que regulara las relaciones entre estas, de cuyo articulado se destaca lo siguiente: “CLÁUSULA TERCERA – MANEJO DE CONTRATOS (…).
Parágrafo 2. Las obras eléctricas adelantadas por CVC, Plan de Desarrollo Integral para la Costa Pacífica (PLADEICOP) en el suroccidente colombiano también hacen pare de la metodología descrita en este convenio y en consecuencia CVC se obliga a transferir a EPSA los recursos del Gobierno Nacional, que para su financiación se destine en las vigencias fiscales correspondientes, así como a atender las 19 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia obligaciones económicas contraídas contra reservas de caja de la vigencia 1994.
Una vez terminadas las obras EPSA las transferirá a quien el Gobierno Nacional indique. (…). CLÁUSULA QUINTA – MANEJO DE LICITACIONES CONCURSOS DE MÉRITO Y CONTRATACIONES DIRECTAS EN TRÁMITE: a) Las licitaciones, concursos y contrataciones directa que a 31 de diciembre de 1994 no hayan sido formalmente adjudicadas o seleccionadas, o que adjudicadas o seleccionadas, no se haya suscrito el contrato o documento respectivo, se transferirán conforme a lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1275 de 1994, a partir del 1° de enero de 1995 en el estado en que se encuentren, por parte de CVC a EPSA y esta última asume la responsabilidad de continuar los trámites correspondientes conforme a lo dispuesto en los antecedentes de la actuación pertinente, incluyendo la firma del contrato o documento correspondiente y demás actuaciones que fueren del caso (…). c) CVC entregará a EPSA en enero de 1995 los recursos correspondientes a la vigencia presupuestal de 1994, siempre y cuando sean reservas presupuestales legalmente constituidas y que correspondan a las actuaciones aquí descritas, con el fin de que EPSA asuma los compromisos económicos derivados de las mismas.
(…)” (fl. 89 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 5) El 31 de enero de 1995 EPSA firmó el contrato no. 0003 con SISTEP LTDA para el “suministro de equipos y materiales eléctricos, incluidos el montaje, la obra civil y la puesta en funcionamiento de los mismos en la Subestación Barbacoas 34.5/13.8 Kv en el Departamento de Nariño” por un valor total de US$511.212 dentro del cual se cubrían “imprevistos”; se estipuló que para garantizar el pago de las multas a las que se hiciere responsable el contratista, EPSA deduciría el 5% de cada entrega y que el contrato no sería objeto de reajuste de precios por ningún concepto (cláusula sexta); también se acordó un plazo de ejecución de 10 meses desde la fecha de inicio, el cual podía prorrogarse por fuerza mayor sin responsabilidad del contratista y en acuerdo entre las partes en contrato adicional (cláusula séptima); que el contrato tenía registro y apropiación presupuestal conforme a constancia no. 94-12-0724 del 30 de diciembre de 1994 expedida por la CVC y que los pagos que se realizarían con cargo al contrato se sujetarían a las apropiaciones presupuestales de EPSA para la vigencia de 1994 (cláusula vigésima cuarta) (fl. 139 cdno. 1). 6) Según la constancia de registro y apropiación presupuestal no. 01-12-0724 expedida por la CVC para el contrato se efectuó reserva presupuestal por valor de $448’050.000 (fl. 157 cdno. 1). 20 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 7) La CVC envió un oficio a la EPSA con copia del Decreto 1104 del 29 de junio de 1995 mediante el cual se redujo el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal de 1995, específicamente el de la CVC en $3.615.160.200 de los cuales $3.403.780.200 corresponden a las líneas de interconexión eléctrica entre Pasto y Mocoa por valor de $1.626.890.100 y las obras complementarias de la línea Pasto-Tumaco por valor de $1.776.890.100, recorte que no fue consultado con la CVC (fl. 233 cdno. 1). 8) En comunicación calendada el 14 de enero de 1997 la contratista SISTEP LTDA solicitó a EPSA el reconocimiento de los sobrecostos no considerados en la oferta que “rompen con el equilibrio económico del contrato”, cuantificados en $51.231.407 “debido a la anormalidad presentada para la ejecución del contrato” (fl. 213 cdno. 1). 9) El 30 de enero de 1998 SISTEP LTDA realizó la entrega oficial de la obra Subestación Barbacoas de acuerdo con el acta de recibo técnico expedido por EPSA (fl. 207 cdno. 1). 10) EPSA y SISTEP LTDA firmaron un acta de acuerdo el 20 de febrero de 1998 en la que se reconocieron los sobrecostos por un total de $114.388.124, la primera informó que el pago de dicha suma se efectuaría una vez el Gobierno Nacional asignara y destinara el presupuesto requerido y, la segunda, manifestó que no adelantaría acciones posteriores en contra de EPSA o de la Nación (fl. 215 cdno. 1). 11) El 17 de marzo de 1998 EPSA hizo entrega de la obra a CEDENAR ESP para que esta se encargara de su operación y mantenimiento (fl. 210 cdno. 1). 12) El Departamento Nacional de Planeación presentó el 11 de diciembre de 1998 ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el estado presupuestal de los proyectos de interconexión Pasto-Tumaco y Pasto-Mocoa sobre los cuales existían saldos pendientes de pago y reclamaciones por parte de los contratistas por concepto de sobrecostos, para lo cual informó que EPSA, con las apropiaciones realizadas por la Nación para ejecutar dichos proyectos no alcanzó a cubrir los compromisos con SISTEP LTDA y sus sobrecostos, por lo 21 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia que había solicitado al Ministerio de Minas y Energía y al Departamento Nacional de Planeación las apropiaciones presupuestales del caso para cancelar lo adeudado por considerar que es responsabilidad de la Nación el cumplimiento de esas obligaciones, por lo tanto, dicho departamento remitió los soportes del caso “con el objetivo de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estudie la situación y realice los trámites pertinentes a fin de proceder a reconocer, y si es del caso, pagar los pasivos correspondientes con cargo al Presupuesto Nacional de la vigencia en curso” (fl. 238 cdno. 1). 13) El 25 de enero de 1999 el Ministerio de Minas y Energía manifestó que existía viabilidad técnica y legal para el reconocimiento de los sobrecostos por encontrar que la contratista incurrió en ellos por razones no imputables para el cumplimiento del objeto del contrato y, debido a que el presupuesto del ministerio para el año 1999 para el rubro de sentencias y conciliaciones quedó incluida una partida que era insuficiente para cubrir las conciliaciones en dicha vigencia, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público “la correspondiente partida presupuestal para el reconocimiento y pago de los costos antes mencionados a cargo de la Nación con EPSA” (fl. 251 cdno. 1). 14) Mediante oficio de fecha 10 de marzo de 1999 el Ministerio de Minas y Energía solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público “considerar la posibilidad de realizar un traslado para prever la ampliación del rubro sentencias y conciliaciones y así atender la obligación que se derivará del reconocimiento de la Nación a EPSA por los sobrecostos ocasionados en el montaje y puesta en operación de las líneas” de interconexión Pasto-Tumaco y Pasto-Mocoa desarrollados por EPSA (fl. 224 cdno. 1). 15) El 21 de febrero de 2000 se celebró una audiencia de conciliación ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali entre ESPA y SISTEP LTDA en la cual se reconocieron los sobrecostos y correspondientes intereses por valor de US$136.165 derivados del contrato no. 0003 de 1995, así como la suma a que se refiere el acta del 20 de febrero de 1998, suma a pagar dentro de los 5 días siguientes a la fecha de la conciliación;
EPSA se reservó el derecho de reclamar a la Nación la devolución de los dineros que mediante esta conciliación cancelaría a SISTEP LTDA y, a su turno, esta última se reservó el 22 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia derecho de reclamar a la Nación los daños y perjuicios ocasionados por el no pago oportuno de las obligaciones contractuales, más precisamente “como consecuencia de no haber tenido de la Nación oportunamente las partidas presupuestales correspondientes” (fl. 225 cdno. 1). 16) El 22 de febrero de 2000 ESPA le canceló a SISTEP LTDA la suma de $265.459.143,95 (correspondiente a lo que en esa época equivalía US$136.565) según comprobante de pago no. 28875 cuyo motivo fue “cancelación cuenta de cobro no. 001 por reconocimiento de extracostos e intereses, correspondiente al cto.
EPSA 003/95”, el comprobante cuenta con nota de recibido por parte de la contratista y sello de pagado por parte de la tesorería de la contratante (fl. 228 cdno. 1) 17) EPSA solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la consecución de recursos para atender los compromisos adquiridos con los contratistas en nombre de la Nación, en oficios calendados el 19 de febrero de 1999 y 26 de marzo de 2000 (fls. 252 y 253 cdno. 1). 18) Mediante oficio no. 2169 del 11 de agosto de 2000 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le manifestó a EPSA lo siguiente: “[L]a Corporación Autónoma Regional fue delegada por el Presidente de la República para adelantar las obras del plan de desarrollo integral de la Costa Pacífica, mediante Decreto 2108 de julio 26 de 1983, delegación esta que a la fecha no ha sido objeto de revocatoria.
Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público carece de legitimación en la causa para entrar a cancelar los sobrecostos generados en la ejecución del contrato. En consecuencia esta Dirección considera que la CVC es la llamada a atender los sobrecostos que se originaron en el contrato, en virtud de la delegación que al parecer no ha sido revocada, razón por la cual debe responder por los intereses de la Nación ante las instancias judiciales correspondientes” (fl. 255 cdno. 1). 19) De acuerdo con certificado expedido por el representante legal, el revisor fiscal y la contadora de EPSA, esta empresa efectuó pagos por la suma total de $384.645.412 a SISTEP LTDA con dineros de su propiedad para la construcción de la obra Subestación Barbacoas (fl. 158 cdno. 1). 23 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 20) Según el dictamen pericial practicado en noviembre de 2006 por un contador público los documentos revisados en EPSA son los mismos que fueron aportados al proceso, el valor recibido de la Nación por transferencias para la obra fue de $17.447.761.731 y el total invertido por la empresa con recursos propios fue de $384.645.412 (fl. 200 cdno. dictamen pericial). 21) Según memorando no. 502933 del 21 de febrero de 2005 no existe registro contable en los estados financieros del Ministerio de Minas y Energía sobre la propiedad de la Subestación Barbacoas (fl. 370 cdno. 1A). 3.
Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado En el presente asunto la demandante reclama la suma de dinero que afirma tuvo que pagar con sus propios recursos a la contratista por unos sobrecostos que no estaban estimados en el contrato y que, en su parecer, estaban a cargo del presupuesto nacional. Con base en el análisis probatorio efectuado en el capítulo precedente la Sala encontró probado que la empresa de servicios públicos demandante EPSA celebró un contrato con SISTEP LTDA con el fin de construir y poner en marcha la Subestación Barbacoas, obra complementaria de la construcción de la línea de transmisión eléctrica Pasto-Tumaco que hacía parte del PLADEICOP (Plan de Desarrollo Integral de la Costa Pacífica Colombina).
La ejecución de este plan fue encomendada inicialmente a la CVC (Corporación Autónoma Regional del Cauca) y, luego, por escisión de esta entidad, la ejecución de las obras eléctricas de ese plan fue trasladada a EPSA. En la ejecución de la obra Subestación Barbacoas la contratista SISTEP LTDA incurrió en unos sobrecostos que le fueron reclamados a la contratante EPSA y esta, luego de llegar a un acuerdo conciliatorio, los pagó con dineros de su propio presupuesto, convencida de que por tratarse de una obra cubierta con presupuesto nacional los sobrecostos también lo eran y podían ser reclamados a la Nación; sin embargo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público denegó su solicitud de cancelar dichos sobrecostos, a pesar de que tanto el Ministerio de 24 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia Minias y Energía como el Departamento de Planeación Nacional también se lo habían solicitado.
Dado que a partir del momento en que fueron cancelados esos sobrecostos se concretó el empobrecimiento reclamado, la Sala encuentra que la acción de reparación directa se encuentra caducada. En efecto, según las pruebas recaudadas, la empresa de servicios públicos ahora demandante le canceló a SISTEP LTDA los sobrecostos de la obra el 22 de febrero de 2000, en tanto que la demanda fue presentada el 25 de junio de 2002, por lo tanto, es evidente que esta fue interpuesta mucho tiempo después de precluido el término de dos (2) años previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para ejercer en tiempo oportuno la respectiva acción procesal.
Al respecto, es importante anotar que no es legalmente posible tomar en cuenta para el cómputo de la caducidad la fecha del oficio a través del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público denegó la solicitud de devolución o pago de los mencionados sobrecostos porque, primero, se reitera, fue en la fecha del pago de los sobrecostos al contratista que se produjo el pretendido empobrecimiento patrimonial de la empresa demandante que ahora reclama con la demanda y, segundo, aceptar esa otra hipótesis implicaría dejar a la simple voluntad o arbitrio del reclamante la determinación del inicio de contabilización de término de caducidad de la acción ejercido so pretexto de que eleve o formule, en cualquier tiempo, un reclamo o petición de pago o reembolso de los dineros pagados por concepto de los mencionados sobrecostos del contrato, cuando es la ley la que define es momento de inicio para tal cómputo; por consiguiente, como en este caso se alega un empobrecimiento del patrimonio de la demandante (quien contrató la ejecución de la obra y es la dueña del proyecto) este se configuró en el mismo momento en el cual efectuó el pago de los referidos sobrecostos del contrato.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada para para en su lugar declarar, de oficio, la caducidad de la acción ejercida con la demanda. 25 Expediente 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431) Actor: Empresa de Energía del Pacífico EPSA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 4. Conclusión Como la demanda se presentó cuando la acción de reparación directa ya había caducado se impone revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar de oficio la caducidad de la acción. 5.
Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1°) Revócase la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Especial de Descongestión. 2º) Declárase de oficio probada la excepción de caducidad de la acción. 3°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 4°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado