Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros1 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Salvamento de voto del Magistrado Diego Enrique Franco Victoria 1.

Con el acostumbrado respeto que profeso por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad debo manifestar que no comparto la regla de unificación establecida en el ordinal primero del apartado resolutivo de la sentencia de 26 de noviembre de 2025, en donde se determinó:

PRIMERO: UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en torno a que resulta procedente la acumulación de la indemnización del lucro cesante con la pensión de invalidez reconocida a los miembros voluntarios y profesionales de la Fuerza Pública, sin lugar a descuento ni exclusión. Criterio que regirá a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia para todos aquellos asuntos pendientes de decisión. 2.

En concordancia con lo anterior, no estoy de acuerdo con la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia en punto de la condena que por lucro cesante se impuso a la autoridad demandada, sin tener en cuenta, a efectos de determinar la subsistencia y magnitud del perjuicio, que la víctima del daño en la actualidad recibe una pensión de invalidez proveniente del patrimonio del mismo causante del menoscabo, a saber, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3.

Así las cosas, estimo, con base en la aplicación de la institución de la compensatio lucri cum damno, propia del derecho de daños, que, en casos como el examinado, los ingresos que recibe la víctima derivados del régimen de prestaciones a forfait y la indemnización por lucro cesante producto de la responsabilidad extracontractual del Estado no deben acumularse. 1 Nancy Liliana Castro, actuando en nombre propio y en representación de la menor María Camila Guerrero Castro; y los señores Felipe Guerrero Montes, Elsa Meris Granados Astier, Carlos Daniel Guerrero Granados, Juan Felipe Guerrero Granados y Aura Montes.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 2 4. Por ello, al momento de determinar si persiste dicha tipología de perjuicio o cuál sería su cuantificación final, el juzgador debería tomar en consideración el beneficio consistente en la mesada pensional que percibe el acreedor de la obligación de reparar. 5.

Lo anterior, entre otros motivos que se desarrollarán más adelante, porque ambos pagos: i) pretenden paliar los efectos negativos del menoscabo, es decir, tienen similitud de causa u origen; ii) provienen del mismo sujeto dañador, a saber, la Nación – Ministerio de Defensa; iii) el daño que se pretende resarcir es el mismo, esto es, la lesión a la integridad psicofísica de la víctima y la imposibilidad o dificultad que ella genera de percibir ingresos fruto del despliegue de una actividad productiva; iv) el perjuicio causado deja de existir, al menos, parcialmente, puesto que al patrimonio del afectado siguen ingresando mensualmente los rubros a los que tendría derecho fruto de la actividad laboral que, como consecuencia del daño, ya no puede continuar realizando; y v) resulta irrelevante que no exista facultad de subrogación en favor de quien paga la pensión respecto del causante del daño, pues en el caso de los miembros de las fuerzas armadas es el mismo sujeto: la Nación – Ministerio de Defensa. 6.

Ahora bien, en la sentencia objeto del presente voto disidente y previo a abordar el estudio concreto del problema jurídico, la Sala Plena sostiene que para determinar si los dos ingresos que percibe una víctima como consecuencia de un mismo hecho dañoso son acumulables o no, es necesario tener en cuenta cinco parámetros “(…) sin que deban verificarse todos concurrentemente, siendo tarea del juez contencioso-administrativo definir cuáles emplea según las particularidades del caso concreto”.

Los parámetros propuestos por la providencia de unificación son: 6.1. “Causalidad adecuada”: los ingresos son acumulables cuando el menoscabo y el beneficio se derivan causalmente del mismo hecho dañoso, es decir, “(…) un solo evento activa, como consecuencias inmediatas, directas y adecuadas, tanto el beneficio económico como la lesión al bien, interés o derecho protegido jurídicamente”. 6.2.

“Diversidad de títulos jurídicos”: Se refiere a la causa jurídica o la fuente que da lugar a los ingresos. Si el fundamento jurídico de los beneficios es distinto, estos podrán acumularse. Solo deberán computarse los ingresos cuando ambas causas sean la responsabilidad extracontractual del Estado. 6.3. “Naturaleza del ingreso”: se debe determinar la naturaleza del beneficio.

En consecuencia, “(…) si [este] cuenta con un carácter indemnizatorio, como el pago de un seguro de responsabilidad civil, no sería procedente la acumulación, mientras que, si aquel contiene una connotación diversa, como una prestación de índole laboral, la acumulación es viable”. 6.4. “Finalidad del pagador”: para que un beneficio pagado a la víctima pueda ser descontado de la reparación judicial, dicha ventaja debió tener como propósito extinguir la obligación de reparar el daño antijurídico causado.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 3 6.5. “Consagración normativa de la subrogación”: “El pago efectuado a la víctima que active los efectos de la subrogación impide a esta última la acumulación [de beneficios], puesto que los derechos y acciones que tenía en contra del autor del daño ya no le pertenecen al ser trasladados al patrimonio del pagador, quien (…) puede perseguir al responsable garantizando que no quede impune; en contraposición, cuando la subrogación no esté consagrada, nada impide que se perciba simultáneamente tanto la prestación del pagador como la indemnización a cargo del agente dañoso”. 7.

Con base en lo anterior y para justificar la adopción de la subregla unificada antes mencionada, la posición mayoritaria de los integrantes de la Sala Plena de la Sección expone, en síntesis, los siguientes argumentos: 7.1. En relación con la aplicación del presupuesto de la “causalidad adecuada”, la sentencia de la que me aparto sostiene que la disminución de la capacidad laboral de la víctima no constituye, por sí sola, la justificación del pago de la pensión de invalidez y, al mismo tiempo, de la indemnización judicial del lucro cesante. 7.1.1.

Así, para la mayoría, no es cierto que “la sola ocurrencia de tal hecho genere, en todos los supuestos, el surgimiento concurrente del derecho pensional y el derecho a la indemnización del lucro cesante, en tanto su reconocimiento se encuentra sometido a requisitos diferentes”, puesto que: (…) el derecho a la pensión de invalidez se encuentra supeditado al cumplimiento de las exigencias consagradas legal y reglamentariamente, que atienden a factores como la forma de vinculación del uniformado, el grado, el tiempo de servicio, las circunstancias de ocurrencia de los hechos y la verificación de un porcentaje específico de disminución de la capacidad laboral, siendo irrelevante la conducta desplegada por la entidad estatal. 7.1.2.

En tal sentido, agrega que la causa de la pensión de invalidez es distinta de la reparación a título de lucro cesante porque la pérdida de la capacidad laboral es apenas uno de los elementos para tener en cuenta a efectos de determinar el derecho a ambos pagos, sin que los presupuestos para acceder a cada tipo de beneficio sean los mismos. 7.2.

Respecto del parámetro denominado “diversidad de títulos jurídicos”, la providencia expone que los orígenes de cada uno de los beneficios analizados son autónomos e independientes, puesto que la fuente del derecho pensional se deriva del instituto de la seguridad social fundamentado en los principios de solidaridad y dignidad humana, mientras que el origen de la indemnización por lucro cesante es el artículo 90 de la Constitución Política y el principio alterum non laedere.

En otros términos, la pensión se creó para suplir un estado de necesidad personal, mientras que la indemnización judicial, en casos de miembros voluntarios de la fuerza pública, solo es exigible siempre que se materialice una falla en el servicio. 7.2.1. Con esa misma orientación, añade que “(…) si realmente la pensión y la indemnización del lucro cesante emanaran de la misma fuente jurídica, la responsabilidad del Estado por los daños generados a miembros voluntarios de la fuerzas militares y de policía siempre sería objetiva por el solo hecho de la invalidez del uniformado, sin Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 4 necesidad de enjuiciar la conducta de la entidad demandada, entendimiento que contraría el desarrollo jurisprudencial (…)”. 7.2.2.

De igual forma, la postura mayoritaria asevera que una razón adicional para asegurar que la fuente de los dos beneficios estudiados es autónoma radica en que el derecho pensional, en caso de negativa por parte de la Administración, se reconoce ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo vía medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que la indemnización por lucro cesante se reclama a través de pretensiones de reparación directa. 7.3.

En cuanto a la “naturaleza del ingreso”, la providencia de la que me separo asegura que la pensión de invalidez no tiene carácter indemnizatorio, sino de prestación social que busca “(…) brindar progresivamente a los asociados las garantías necesarias frente a distintas contingencias sociales en orden a generar los recursos suficientes para asegurar una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”, por lo que no puede hablarse de que su “naturaleza” sea resarcitoria de daños. 7.3.1.

Con el objeto de respaldar dicha conclusión, la sentencia sostiene que la pensión de invalidez no ostenta carácter indemnizatorio, pues los parámetros para determinar su monto son distintos de las reglas para cuantificar el lucro cesante establecidas en la jurisprudencia. En efecto, el tope máximo de aquella es el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables, mientras que la indemnización por lucro cesante no presenta tal limitación. 7.4.

En lo que concierne al criterio de “finalidad del pagador”, la mayoría de la Sala manifiesta que cuando la Nación – Ministerio de Defensa paga las prestaciones derivadas del régimen a forfait a los miembros de la fuerza pública no tiene como fin extinguir la obligación indemnizatoria, sino simplemente cumplir con una obligación legal, y agrega: El análisis de la compensación de los ingresos económicos no puede limitarse a establecer aritméticamente si el patrimonio de la víctima permaneció igual o aumentó después de la ocurrencia del daño, tal proceder llevaría al sinsentido de tener que descontar de la condena impuesta por la responsabilidad del Estado todas los beneficios económicos que mejoren la situación de la víctima, sin detenerse a evaluar la causa, la naturaleza, la calidad del pagador, su finalidad, la fuente jurídica y la posibilidad de subrogación. 7.5.

Finalmente, en lo que atañe al parámetro denominado “consagración normativa de la subrogación”, la sentencia colige que, como la normatividad no contempla tal posibilidad “( ) en favor de la entidad que otorga la pensión de invalidez con el fin de perseguir al sujeto causante de la contingencia”, no hay duda de que el derecho pensional y la condena por lucro cesante son acumulables. 7.5.1.

La providencia destaca que esa misma conclusión es defendida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual sostiene que la indemnización producto de la responsabilidad civil es compatible con las prestaciones derivadas del Sistema General de Riesgos Profesionales. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 5 7.5.2.

Frente a la importancia de la posibilidad de subrogación como elemento central para determinar si dos beneficios son o no acumulables, la posición mayoritaria de la que discrepo expone: De hecho, las tesis del descuento y de la exclusión podrían llevar a escenarios en los que los autores del daño se enriquezcan sin causa por el reconocimiento de la pensión de invalidez, esto es, cuando existe concurrencia causal en la producción del daño entre la Nación - Ministerio de Defensa y un particular, ya que el descuento o la negativa a reconocer el lucro cesante en vista de la existencia del derecho pensional, disminuiría injustificadamente la carga obligacional para los responsables. 8.

En resumen, los motivos señalados por la sentencia objeto del presente voto disidente que le dan sustrato a la regla de unificación que permite que en casos de miembros de las fuerzas militares se acumule el monto de la pensión de invalidez con la reparación por lucro cesante por hechos atribuibles al Estado, son: “i) la diferencia de causas, porque los presupuestos fácticos de la causalidad en el régimen pensional y la responsabilidad del Estado son diferentes; ii) la diversidad de fuentes jurídicas (…); iii) el carácter no indemnizatorio de la pensión, que corresponde a una prestación social propiamente dicha; iv) la ausencia de la finalidad de extinguir la obligación indemnizatoria en el momento en que la entidad reconoce el derecho pensional; v) la falta de consagración de la subrogación en favor de la entidad que reconoce y paga la pensión”. 9.

En relación con tales razonamientos, expreso mi respetuoso disenso por los motivos que se exponen a continuación: 10. A mi juicio, el asunto objeto de controversia debió analizarse a partir de la aplicación de la visión amplia de la institución del derecho de daños denominada compensatio lucri cum damno. La discusión sobre la posibilidad de acumular beneficios derivados de un mismo daño se trata, en el fondo, de un problema de determinación de la subsistencia del perjuicio o de la tasación del menoscabo. 11.

Así las cosas, de haberse abordado el problema jurídico que plantea la sentencia de unificación desde la óptica amplia de la compensatio lucri cum damno era posible establecer que, en el caso de daños psicofísicos causados a miembros de las fuerzas militares y de policía, el lucro cesante solo subsiste parcialmente al momento en que se dicta la condena judicial por responsabilidad extracontractual del Estado, gracias al reconocimiento de pensiones de invalidez en el marco del régimen a forfait.

Veamos por qué. 11.1. En determinados escenarios es posible que un ilícito civil o el incumplimiento de un negocio jurídico produzcan no solo daños, sino también ventajas a favor de la víctima; por lo tanto, al momento en que deba determinarse si existe el deber de reparar un menoscabo o al instante de establecer la cuantificación de este es donde los beneficios Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 6 obtenidos a partir del daño padecido se vuelven centrales en el marco del análisis de la responsabilidad extracontractual2. 11.2.

Así las cosas, la compensatio lucri cum damno es un instrumento útil para comprobar la existencia de un daño resarcible o para efectuar una limitación cuantitativa de la reparación, con base en las ventajas que la víctima haya obtenido a partir del hecho dañoso3. En tal sentido, De Cupis estima que la compensatio lucri cum damno implica “(…) la reducción del montante del daño resarcible por la ocurrencia de un lucro”4 o beneficio en favor de la víctima. 11.3.

De acuerdo con lo anterior, esta institución ha sido aplicada tradicionalmente en el marco del análisis de responsabilidad extracontractual en la fase de liquidación de perjuicios; sin embargo, no hay duda de que podría ser empleada en el estudio correspondiente a la existencia del daño resarcible, pues al valorar no solo las afectaciones que produce el hecho dañoso, sino también las ventajas que de este se derivan, se puede establecer si tales ventajas son incluso superiores a los detrimentos5. 11.4.

Por otro lado, parte de la doctrina justifica la existencia de la compensatio lucri cum damno a partir de la prohibición del enriquecimiento sin justa causa, pues su fin es prevenir que se produzca una sobrecompensación de la víctima (si no se tienen en cuenta los provechos generados por el hecho dañoso), un empobrecimiento injustificado del agente dañador (al tener que pagar reparaciones mayores a las causadas por sus acciones u omisiones) o, incluso, un aligeramiento injustificado de la responsabilidad del causante del daño6. 12.

Desde una perspectiva comparada, uno de los principales desarrollos doctrinarios sobre la aplicación de la compensatio lucri cum damno se produjo en los llamados Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil. En el artículo 10:103 de dicho compendio se contempló el uso de tal institución como un elemento idóneo para determinar la cuantía del perjuicio resarcible permitiendo el descuento del monto de la 2 A Venchiarutti, Cuatro Sentencias del Pleno del Tribunal de Casación Italiano sobre la compensatio lucri cum damno, European Review of Private Law 3-2020, Kluwer Law International. 3 Von Tuhr critica la denominación compensatio lucri cum damno “(…) ya que no se trata de establecer una compensación con otro crédito del obligado a indemnizar, sino simplemente de tomar en consideración los efectos ventajosos en el momento de calcular el daño”.

Por ello, considera más exacta la designación imputación de beneficios. A Von Thur, Tratado de las obligaciones, Granada: Editorial Comares, 2007, p. 59. 4 A De Cupis, El daño, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires: Editorial Olejinik, 2020. Edición original 1966, p.196. 5 Hedemann la consideraba como el establecimiento de las partidas a reducir en la evaluación de los daños.

Así, sostenía que “[n]o puede hablarse en puridad aritmética de la existencia de un daño si el ‘minus’ producido ha sido equilibrado o tal vez sobrepasado por un ‘plus’ correlativo”. JW Hedemann, Tratado de derecho civil, volumen 3, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 128. 6 Algunos de los múltiples ejemplos son: M Yzquierdo Tolsada, Responsabilidad Civil Extracontractual, parte general, octava edición, Madrid: Editorial Dykinson, 2022, p. 698 y P Domínguez Martínez, funcionario público víctima de accidente de circulación. Responsabilidad de la Administración, Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, No. 36, 2010.

U Magnus, Remedios. La indemnización, en: Martín- Casals, Miquel (Coord.), Principios Europeos de la Responsabilidad Civil, European Group on Tort Law, Pamplona: Editorial Thomson Aranzadi, 2008, pp. 209-210. En concordancia con lo anterior, De Cupis sostiene: “(…) Si las ventajas no se compensasen con los daños, el resarcimiento desorbitaría su función equilibradora de los intereses perjudicados, dado que, una vez producido el daño, el perjudicado quedaría restituido a una situación mejor que la que con anterioridad tenía”.

A De Cupis, El daño, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires: Editorial Olejinik, 2020. Edición original 1966, p.197. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 7 reparación las ventajas colaterales derivadas del hecho dañoso “a menos que ello sea incompatible con la finalidad del beneficio”7. 12.1.

Es decir, a manera de ejemplo, con base en dicha propuesta de principios no sería posible que se acumule una eventual condena judicial por responsabilidad civil con una donación recibida por la víctima de parte de una organización privada o con el pago de un seguro de personas cuya prima fue pagada por el propio afectado, pues, aunque las ventajas son colaterales al hecho dañoso, su finalidad es ajena a la reparación del perjuicio. 12.2.

No obstante, debe aceptarse que los redactores de dicha propuesta académica reconocen que existen discrepancias entre los distintos ordenamientos europeos respecto de los términos de aplicación de la compensatio lucri cum damno y las respuestas a que esta conduce8. 12.3. En relación con el tópico examinado, la Sala Primera del Tribunal Supremo español en sentencia de 15 de diciembre de 1981 estableció, con base en la aplicación de la compensatio lucri cum damno, que no había lugar a indemnizar al propietario de un predio destruido por un camión, toda vez que el inmueble se encontraba en un plan de renovación urbana y, por ende, de cualquier manera, iba a ser demolido9.

Además, el precio de venta del bien se incrementó como consecuencia de su destrucción parcial por parte del automotor, circunstancia que le trajo beneficios al demandante. 12.3.1. Así las cosas, en dicho litigio no cabe duda de que el juez español tuvo en cuenta tanto las afectaciones derivadas del hecho dañoso como las ventajas que tal suceso le produjo a la víctima, a efectos de determinar si existía daño resarcible.

Tal análisis lo llevó a concluir entonces que, como los beneficios originados en el accidente de circulación eran mayores que los menoscabos, no había perjuicio que reparar. 12.3.2. En un sentido similar, la Sala Cuarta de lo Social del referido Tribunal Supremo ha considerado, en relación con los accidentes laborales, que es posible que se den múltiples reclamaciones por parte de un trabajador derivadas de este tipo de acciones; sin embargo, dichas reclamaciones son computables entre sí, toda vez que el daño a resarcir es uno solo10. 7 “Art. 10:103.

Beneficios obtenidos mediante el evento dañoso. Al determinar la cuantía de la indemnización, deben tenerse en cuenta los beneficios que el dañado ha obtenido mediante el evento dañoso, a menos que ello sea incompatible con la finalidad del beneficio”. 8 M Martín-Casals, Una primera aproximación a los “Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil”.

Revista para el Análisis del Derecho, ISSN-e 1698-739X, No. 2, 2005. 9 “(…) habrá que concluir, como lógico corolario, que el perjudicado no podrá recibir más que el equivalente del daño efectivo y que, en su caso, de haber obtenido alguna ventaja, ésta habrá de tenerse en cuenta al cuantificar aquel resarcimiento (compensatio lucri cum damno), siempre, por supuesto, que exista relación entre el daño y la ventaja, según la opinión de autorizada doctrina, lo cual, en definitiva, no es más que la aplicación del tradicional y siempre vigente principio de la prohibición del enriquecimiento injusto”. 10 López y García de la Serrana cita las sentencias de: 9 de febrero de 2005 (Rec. 5398/03), 1 de junio de 2005 (Rec. 1613/04) y 24 de abril de 2006 (Rec. 318/05).

López y García de la Serrana la categorizan como principio y no como regla. JM López y García de la Serrana, La valoración del daño corporal en la jurisdicción social y la compensación de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, Revista Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, No 22, 2009. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 8 12.4.

Por su parte, la Corte de Casación Italiana ha señalado al estudiar conflictos similares al abordado en la sentencia de unificación, que es necesario analizar dos tópicos a efectos de determinar si es posible la acumulación de beneficios derivados de un hecho dañoso, a saber: i) que el propósito o el fin del beneficio que se le entrega a la víctima sea resarcir el daño causado y, ii) que el causante del daño no se releve de la obligación de repararlo cuando el pago lo efectúa un tercero, es decir, que haya facultad de subrogación del pagador contra el victimario11. 12.5.

En este mismo sentido la doctrina europea ha construido principalmente dos visiones o concepciones respecto de la forma en que se debe aplicar la compensatio lucri cum damno: una denominada restringida y otra rotulada como amplia. Dependiendo de cuál de las dos nociones sea empleada por parte del juzgador, la respuesta al caso concreto será heterogénea respecto de la pregunta atinente a la posibilidad o no de acumulación de ventajas originadas en un hecho dañoso12. 12.5.1.

Con base en la visión restringida se establece que para que puedan tenerse en cuenta en el análisis de responsabilidad tanto los perjuicios como los distintos beneficios, i) ambos deben tener origen inmediato o directo en el hecho dañoso; ii) las ventajas no deben derivarse de una conducta de la víctima y, iii) el hecho dañoso no debe ser una condición para que el beneficio se cause, como ocurre en materia de seguros.

En consecuencia, si el beneficio proviene de un tercero, dicha ventaja no podrá ser descontada de la indemnización. 12.5.2. A partir de dicha concepción, las reparaciones judiciales fruto de un juicio de responsabilidad civil extracontractual son compatibles con los pagos que por pensiones efectúa el sistema de seguridad social. El sustrato de esta conclusión consiste en que el origen del beneficio no es directamente el hecho dañoso, pues la ventaja es producto del sistema de seguridad social, el cual existe previo a la ocurrencia del menoscabo. 12.5.3.

Contrario a lo anterior, la visión amplia de la compensatio lucri cum damno permite que las ventajas indirectas producto del hecho dañoso sean tenidas en cuenta a efectos de determinar la existencia de responsabilidad extracontractual o el quantum de las indemnizaciones debidas13. Empero, para poder contemplar los beneficios indirectos, es 11 A Venchiarutti, Cuatro Sentencias del Pleno del Tribunal de Casación Italiano sobre la compensatio lucri cum damno, European Review of Private Law 3-2020, Kluwer Law International.

En este artículo el autor reseña cuatro decisiones del 22 de mayo de 2018 (casos 12564, 12565, 12566 y 12567) en las que la Corte de Casación unificó su jurisprudencia en relación con el cúmulo de indemnizaciones en diferentes supuestos. 12 Principalmente M Medina Crespo, La compensación del beneficio obtenido a partir del daño padecido, Barcelona: Editorial Bosch, 2015.

P. 54-69 y Peña López, Fernando, Interpretación de la regla de la Compensatio Lucri cum Damno por la jurisprudencia española, European Review of Private Law Volumen 28, Issue 3, 2020. Por su parte, la doctrina francesa señala: “Es cierto que las prestaciones sociales que no tienen por efecto reparar el perjuicio sufrido por la víctima son acumulables con los perjuicios derivados del daño. Aunque puede advertirse que la diferencia entre prestaciones indemnizatorias y prestaciones no indemnizatorias puede no ser clara, lo cierto es que la asamblea plenaria de la corte admitió recientemente que una pensión de retiro tiene carácter indemnizatorio y que ella debe ser tenida en cuenta para calcular la indemnización debida por el responsable del accidente corporal que le provocó una incapacidad permanente”.

J Ghestin y G Viney, Les obligations, La responsabilité: conditions. L.G.D. 1982, p. 356. 13 Defendida tanto por el Tribunal Supremo Español como por la Corte de Casación Italiana, tal como fue expuesto anteriormente. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 9 necesario que estos provengan de un título preexistente al hecho dañoso o que su supuesto de aplicación se active a partir de dicho evento, siempre que el propósito de la prestación sea paliar, disminuir, atenuar o extinguir los efectos negativos del daño. 12.5.4.

Así entonces, de la mano de esta concepción de la compensatio lucri cum damno es claro que si el afectado recibió un beneficio derivado de un seguro de daños o se hace acreedor de una pensión originada en el sistema de seguridad social a partir de las cotizaciones exclusivas de su empleador “(…) destinada a compensar las pérdidas sufridas”14, dichas prestaciones no pueden ser acumuladas al momento de determinar la cuantificación de la reparación judicial, pues: i) son ventajas indirectas; ii) son prexistentes al hecho dañoso; iii) el origen de la prestación no son cotizaciones, primas o emolumentos realizados por el afectado; y, iv) el propósito de los beneficios es paliar o atenuar los efectos negativos del daño causado a la víctima.

En otras palabras, el perjuicio que se está reparando en estos casos es el mismo. 12.5.5. En idéntico sentido, la doctrina argentina ha construido criterios para determinar la acumulación o no de beneficios, así: Según el primer criterio, la cuestión debe resolverse en función del fin perseguido por el tercero que efectuó el pago: si éste se proponía indemnizar a la víctima el cúmulo debe rechazarse.

Si en cambio tiene como causa una contraprestación de la víctima (lo que ocurre en el seguro de vida) o un puro ánimo de donación el cúmulo debe admitirse (…) En el caso de los seguros, si el seguro ha sido contratado por el propio agente del daño para cubrir su responsabilidad en el evento no hay duda de que el cúmulo de indemnización debe ser excluido tanto porque desde el punto de vista del criterio de la finalidad es imposible negar que para la víctima la suma que recibe de la institución aseguradora tiene carácter de una verdadera indemnización, tanto como porque desde el punto de vista del criterio de causalidad, al menos desde la perspectiva de la víctima, el beneficio en que consiste la percepción del seguro y el daño por ella experimentado tienen un mismo origen.

Si en cambio es la propia víctima quien ha contratado el seguro la solución parece invertirse (…). c) Pensiones de invalidez y de retiro. En aquellos países en que existe una legislación avanzada en materia de protección social, la cuestión del concurso de la eventual acción por responsabilidad civil con la pensión acordada por la ley suele resolverse expresamente en las respectivas leyes.

Entre nosotros, en cambio, parejamente con la escasez de medidas de protección legal, ocurre que las pocas leyes que establecen jubilaciones o pensiones no se plantean jamás la cuestión del cúmulo de indemnizaciones. Por eso es necesario también en este terreno ir en búsqueda de alguna orientación a las soluciones propuestas por la doctrina extranjera, la cual, concordante en un todo con los principios precedentemente expuestos, distingue dos situaciones: 1°) Si la pensión representa la capitalización de pagos hechos exclusivamente por la víctima para el caso de retiro o invalidez o si la misma es una contraprestación por los servicios prestados, ella no puede conceptuarse una indemnización y por lo mismo deberá admitirse el cúmulo.

También desde el punto de vista del criterio de la causalidad se impondría esta solución, pues tales pensiones se calculan normalmente según tablas preestablecidas, cualquiera que fuere la causa del daño y aunque no fuere imputable a un tercero. 2°) Si la pensión no tiene en cambio nexo con los pagos hechos por la víctima o si fuere claro su carácter indemnizatorio, deberá rechazarse el cúmulo, a reserva de que 14 F Peña López, Interpretación de la regla de la Compensatio Lucri cum Damno por la jurisprudencia española, European Review of Private Law Volumen 28, Issue 3, 2020.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 10 aquella parte del daño que no hubiere sido cubierta por la pensión pueda ser todavía reclamada por la víctima directamente contra el agente del daño. Se estima en efecto que en el primer caso la pensión tiene su causa en una contrapartida (dinero o servicio) recibida del beneficiario de la pensión y, por lo mismo, que el que paga la pensión no tiene acción para recuperar lo pagado contra el agente del daño; en tanto que, en el segundo caso, se considera que el pago de la pensión tiene su causa en el accidente y, por ende, debiendo considerarse que el responsable del hecho ilícito causó un daño indirecto a quien hubo de pagar la pensión, daño equivalente al monto de ésta, se justifica una acción suya contra el agente del daño para recuperar lo pagado (…) Hay varias decisiones de los Tribunales argentinos en tal sentido.

En una de ellas, por ejemplo, emanada de la Cámara Civil 1° de la Capital Federal, se lee lo siguiente: “Para fijar el valor de la indemnización que debe pagar la empresa responsable del accidente de tránsito, a los causahabientes de la víctima (agente de policía), debe tenerse en cuenta la pensión acordada por el Gobierno de la Nación a la esposa del causante, que sustituye hasta su monto el sueldo que antes ganaba la víctima, y que aminora el daño producido como consecuencia de su fallecimiento.

Dicha pensión no está desvinculada del accidente, ya que también ha sido originada por la muerte de la víctima”. También en Italia, en materia de pensiones privilegiadas, se ha afirmado en una sentencia de 7 de julio de 1954 lo siguiente: “La pensión privilegiada, mientras agota toda reclamación del dependiente frente al Estado por lesiones o enfermedades experimentadas en el servicio, no impide, sin embargo, la acción de daño contra el tercero responsable del accidente, salvo el deber del juez de tomar en cuenta para la liquidación del daño la pensión obtenida por el damnificado, a los fines de una congrua determinación de la medida del resarcimiento”15.

(negrillas fuera del texto). 13. De acuerdo con esta conceptualización, procedo entonces a expresar mi opinión disidente respecto de cada uno de los elementos empleados por la posición mayoritaria para fundamentar la subregla de unificación: 13.1. En cuanto al criterio de “causalidad adecuada”, estimo que no es cierto que los únicos beneficios que puedan tenerse en cuenta a efectos de determinar la existencia o magnitud del perjuicio sean los directos o inmediatos.

Dicha conclusión se deriva implícitamente, de la utilización por parte de la sentencia de la visión restringida de la compensatio lucri cum damno, concepción que, como se expuso, es minoritaria y no es acogida por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia foránea. 13.1.1. En tal sentido, considero que la postura mayoritaria de la Sala excluye sin fundamento normativo la aplicación de beneficios indirectos derivados del hecho dañoso o, en otras palabras, limita sin fundamento argumentativo la concepción amplia de la compensatio lucri cum damno que permite tener en cuenta en sede de liquidación de perjuicios tanto las ventajas directas como las indirectas derivadas del hecho dañoso, siempre que estas provengan de un título preexistente al suceso o que su supuesto de aplicación se active a partir de dicho evento, y que el propósito de la prestación sea paliar, disminuir, atenuar o extinguir los efectos negativos del daño, como en efecto ocurre en el caso de las prestaciones a forfait pagadas a los miembros de las fuerzas militares y de policía cuando el menoscabo es atribuible al Estado. 15 J Melich Orsinni, La responsabilidad civil por hechos ilícitos, Biblioteca de la academia de ciencias políticas y sociales, Caracas 1995, Tomo uno, p. 99 y ss.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 11 13.1.2. Dichas prestaciones: i) son un beneficio indirecto del daño; ii) provienen de un título preexistente como son las normas de las reparaciones a forfait; y, iii) el propósito de estos pagos es aminorar o paliar los efectos negativos del hecho dañoso en la víctima y en su familia, pues facilitan el acceso rápido y sencillo a montos de dinero que suplen los ingresos económicos salariales dejados de percibir por el afectado como consecuencia del daño, sin tener que esperar a que se tramite un proceso judicial. 13.1.3.

Aunque la sentencia de unificación sostiene que el derecho a la pensión y la reparación por lucro cesante tienen presupuestos de configuración distintos, circunstancia que supuestamente fundamenta su acumulación, lo cierto es que dicha diferenciación no tiene relación con la posibilidad de acumulación o no, toda vez que una cosa son los requisitos para obtener una determinada ventaja y otra diferente es su naturaleza de acumulable o no con otra. 13.1.4.

Por ejemplo, de acuerdo con el artículo 1096 del Código de Comercio, no hay duda de que, en un seguro de daños, cuando el asegurador repara a la víctima aquel queda subrogado en los derechos de esta respecto del tercero causante del daño16. En esta circunstancia no se cuestiona, por la posibilidad de subrogación, que la víctima no puede reclamar al mismo tiempo al asegurador y al victimario la indemnización del perjuicio, a pesar de que ambos beneficios tienen requisitos distintos: unos para exigir el pago al asegurador y otros para ir directamente en contra del victimario. 13.2.

Respecto del criterio diversidad de títulos jurídicos, en realidad correspondiente a la causa o fuente jurídica del beneficio, estimo que esta es una categorización caprichosa que no permite afincar la pretendida diferenciación en cuanto al origen de las distintas reparaciones. Decir que como en el caso de los militarles y policías las pensiones de invalidez derivadas del régimen de prestaciones a forfait su fuente es la ley y los decretos que establecen este sistema y que en el caso de la responsabilidad extracontractual del Estado la fuente de la reparación es la Constitución, bajo mi entendimiento no es un argumento sólido que justifique la acumulación. 13.2.1.

A mi modo de ver, la causa de ambas ventajas que recibe la víctima en el caso examinado es la misma: el hecho dañoso que alteró su condición psicofísica. Tanto la pensión de invalidez como el lucro cesante que se ordena reparar en sede judicial tienen como origen las lesiones del militar o del policía. Si no hubiera habido lesiones, no se pagaría ninguno de los dos beneficios. 13.2.2.

Ahora bien, no puede desconocerse que este criterio por sí solo es insuficiente para determinar si dos prestaciones son acumulables entre sí, pues, aplicado sin ninguna consideración adicional, llevaría a conclusiones inviables como que al beneficio por la reparación judicial debe descontarse una donación hecha a la víctima por sus vecinos; 16 “Artículo 1096. subrogación del asegurador que paga la indemnización. El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro.

Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado (…)”. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 12 sin embargo, ello no implica que, analizado junto con los otros presupuestos establecidos en la visión amplia de la compensatio lucri cum damno, no pueda determinarse la inviabilidad de la suma de las ventajas cuando estas provienen, por ejemplo, del patrimonio del mismo victimario, tal y como se explicará más adelante. 13.2.3.

Por otro lado, la sentencia de la que me aparto sostiene que (…) si realmente la pensión y la indemnización del lucro cesante emanaran de la misma fuente jurídica, la responsabilidad del Estado por los daños generados a miembros voluntarios de la (sic) fuerzas militares y de policía siempre sería objetiva por el solo hecho de la invalidez del uniformado (…)”. 13.2.4.

Respetuosamente discrepo de dicha conclusión por cuanto estimo que confunde la supuesta diversidad de fuentes de la reparación de menoscabos con los títulos o la metodología de imputación del daño antijurídico que la jurisprudencia contenciosa administrativa emplea a efectos de establecer la existencia del derecho de reparar por parte del Estado. 13.2.5.

En efecto, una cosa es que dos ventajas o beneficios puedan tener idéntica fuente como es el caso de la pensión y el lucro cesante que comparten su origen, esto es, la alteración de la condición psicofísica de la víctima; y otra es el tipo de responsabilidad (subjetiva u objetiva) que el juez contencioso administrativo estime aplicable a los casos de daños causados a personal de las fuerzas militares y de policía en el marco del conflicto armado. 13.2.6.

Este último tópico es claramente contingente, pues los presupuestos del juicio de imputación de la responsabilidad extracontractual del Estado son de creación jurisprudencial y bien pueden variar en cualquier momento. A manera de ejemplo, en un futuro la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado podría determinar que los menoscabos mencionados, en virtud del riesgo al que se ven enfrentados los miembros voluntarios de la fuerza pública sean imputables a la Administración con base en un título objetivo de imputación y ello en nada variaría la conclusión expuesta en el presente salvamento de voto. 13.2.7.

Lo anterior, además, desconoce el desarrollo jurisprudencial del iura novit curia. De acuerdo con este, el juez contencioso puede adecuar el título de imputación si en la demanda se alegaron las circunstancias fácticas para poder hacerlo; dicho en otras palabras, lo importante es que las partes aleguen los hechos y al juez le corresponde hacer la calificación jurídica.

Sin embargo, considerar que la responsabilidad objetiva o subjetiva implica diferenciar el daño indemnizable, comportaría entonces que el juez no estaría jurídicamente habilitado para realizar dicha adecuación, pues se trataría de causas petendi diferentes. 13.3. En cuanto a la “naturaleza del ingreso” y la supuesta ausencia de carácter indemnizatorio de los beneficios producto del régimen a forfait que cobija a militares y Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 13 policías, debo precisar que, contrario a la posición mayoritaria de la Sala, la Corte Constitucional ha sido clara en definir dichos pagos como verdaderas reparaciones. 13.3.1.

En un contexto propio del conflicto armado colombiano como fue el estudio de constitucionalidad del parágrafo primero del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, en adelante “ley de víctimas”, la Corte dejó claro que el sistema de prestaciones administrativas a forfait es un régimen especial de reparaciones económicas cuya causa es el alto riesgo al que están enfrentados día a día los militares y policías del país, producto de la relación laboral que tienen con el Estado en el marco del conflicto armado interno17.

En tal sentido, la sentencia C-161 de 2016, señaló: No obstante, dada su condición de miembros de la Fuerza Pública, la vinculación laboral que sostienen con la administración, la importante misión constitucional que desempeñan, y el elevado riesgo que involucra su labor, el legislador estableció un régimen especial de reparación para este grupo de víctimas, conforme al cual pese a ser titulares del derecho a la reparación integral y por ende, ser destinatarios de todas medidas establecidas para su satisfacción, el componente de reparación económica corresponderá al previsto en el régimen especial que les sea aplicable.

Esta articulación de las medidas de reparación diseñadas en la ley de víctimas, con otros dispositivos de protección, resarcimiento, rehabilitación, previstos en los regímenes prestacionales especiales de los miembros de la Fuerza Pública se fundamenta justamente en la previsión de que dado el elevado riesgo que implica el desarrollo de su misión institucional, pueden ser víctimas potenciales en las confrontaciones armadas y el Estado debe desplegar mecanismos para enfrentar dichas contingencias.

Cabe precisar que cuando la disposición enjuiciada hace referencia a que “su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tenga derecho de acuerdo con el régimen especial que les sea aplicable”, está remitiendo a las prestaciones y salvaguardas previstos en estos estatutos específicamente en materia de reparación económica (…)18 (negrillas del texto original). 13.3.2.

Como puede evidenciarse, para la Corte Constitucional es claro que los pagos que realiza la Administración por daños producidos a este grupo especial de víctimas en el contexto de las hostilidades que vive el país, son verdaderas indemnizaciones que constituyen un componente de la reparación integral a la que también tienen derecho producto de su relación laboral con el Estado.

Dichas ventajas se justifican entonces en tal vínculo laboral y no en un mero carácter solidario como lo pretende argumentar la providencia de la que me separo. Con tal orientación, la Corte aclara: A manera de conclusión puede afirmarse que el reconocimiento de la condición de víctimas de los integrantes de la Fuerza Pública por hechos relacionados con el conflicto 17 “Parágrafo 1°.

Cuando los miembros de la fuerza pública sean víctimas en los términos del presente artículo, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tenga derecho de acuerdo con el régimen especial que le sea aplicable. De la misma forma, tendrán derecho a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición señaladas en la presente ley.

En caso de determinarse que se encuentra por fuera de la cobertura del régimen especial aplicable, tendrán derecho a todas las medidas de reparación integral contempladas en la mencionada ley, incluida la indemnización económica. También serán reconocidos como víctimas dentro del régimen especial establecido para los miembros de la Fuerza Pública, aquellos ciudadanos que durante la prestación servicio militar obligatorio o voluntario, hayan sufrido daños con ocasión del conflicto armado, de acuerdo con lo establecido en la presente ley.

Si bien la reparación económica de las víctimas miembros de la Fuerza Pública está a cargo del régimen especial, esto no es causal para que se les niegue el acceso a los otros derechos contenidos en la presente ley y en igualdad de condiciones a todas las demás víctimas del conflicto armado (…)”. 18 Corte Constitucional, sentencia C-161 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 14 armado interno, cuenta con una importante tradición en el orden jurídico colombiano y en la jurisprudencia relativa a contextos normativos tanto de justicia transicional como de ordinaria. No obstante, dicho reconocimiento va asociado a un tratamiento especial en materia indemnizatoria, derivado de la existencia de una relación laboral con el Estado voluntariamente asumida, de los riesgos previamente valorados que entraña la actividad adscrita a ese vínculo laboral, y de los derechos legales y reglamentarios que se concretan cuando ocurre un daño vinculado a esa actividad ordinaria de riesgo, propio de su labor19. 13.3.3.

La jurisprudencia constitucional (en sede de constitucionalidad) claramente considera que las prestaciones derivadas del régimen a forfait son reparaciones de carácter administrativo, al punto que ha señalado que hacen parte de una política pública que debe ser sostenible “evitando la duplicidad de erogaciones fundadas en la misma causa” o “que se presente concurrencia de indemnizaciones originadas en la misma fuente, esto es, los daños ocasionados en virtud de graves afectaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, en el contexto del conflicto armado interno”.

Al respecto, la Corte expresó: Como se indicó en aparte anterior los fines que se identifican en el tratamiento diferenciado que la norma prevé se concretan en: (i) la articulación y armonización de las medidas de transición previstas en la Ley 1448 de 2011 con otros mecanismos resarcitorios preestablecidos en el orden jurídico con miras a garantizar mayor equidad y cobertura en la reparación;

(iii) la optimización y racionalización en el uso de los recursos disponibles para los programas de reparación económica en el marco de la política pública a favor de la víctimas del conflicto armado, a fin de hacerla sostenible, evitando la duplicidad de erogaciones fundadas en la misma causa; y (iii) la reiteración de la respuesta diferenciada que el Estado debe tener frente a los miembros de la Fuerza Pública, en virtud de las funciones de alto riesgo que desempeñan.

Armonizando estas finalidades puede afirmarse que mediante el tratamiento diferenciado que es objeto de análisis se pretende, por un lado, reafirmar la garantía de reparación económica que ampara a los miembros de la Fuerza Pública en el marco de sus respectivos sistemas prestacionales, y de otra, optimizar las posibilidades de resarcimiento para las víctimas que no tienen cubierto el riesgo derivado del conflicto armado (…).

Al respecto cabe recordar que como se dejó establecido en los fundamentos jurídicos 20 a 26 de esta sentencia, el legislador ha previsto un régimen prestacional especial para los miembros de la fuerza pública que está justificado en la particularidad de sus funciones y en el elevado riesgo al que se encuentran expuestos en el desarrollo de estas.

En virtud de este régimen prestacional especial los daños padecidos por los miembros de la Fuerza Pública como consecuencia de las lesiones sufridas en cumplimiento de sus funciones se encuentran compensados por una serie de indemnizaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales aplicables en aquellos casos en que el personal adscrito a Ejército Nacional o a la Policía Nacional, sufren lesiones o mueren en cumplimiento de su deber o con ocasión del servicio.

Este régimen especial al que hace referencia el precepto examinado se fundamenta en la naturaleza misma de las funciones de defensa y seguridad del Estado, las cuales incorporan un elevado riesgo para la vida y la integridad de quienes desarrollan tales labores. Se trata de un régimen indemnizatorio que se construye sobre la base de una tasación del perjuicio, preestablecida por el legislador, en virtud del riesgo 19 Corte Constitucional, sentencia C-161 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 15 que asumen en el desarrollo de sus funciones el cual incorpora la participación en el conflicto armado. Por consiguiente la inserción de un tratamiento diferenciado para las víctimas vinculadas a la Fuerza Pública en punto a la reparación económica, resulta adecuado para reafirmar esta protección especial que ha establecido el legislador en su favor, a la vez que permite la articulación de las diversas medidas reparadoras establecidas por el orden jurídico con miras a la optimización de los recursos en procura de una mayor cobertura a otras víctimas que no cuentan con estas protecciones preestablecidas por el legislador.

Este trato diferenciado -entre víctimas que forman parte de la Fuerza Pública, y los civiles y demás servidores públicos- previsto por el legislador en torno a la reparación económica, resulta así mismo efectivamente conducente frente a los propósitos adscritos a la norma, comoquiera que evita que se presente concurrencia de indemnizaciones originadas en la misma fuente, esto es, los daños ocasionados en virtud de graves afectaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, en el contexto del conflicto armado interno20 (negrillas fuera del texto). 13.3.4.

Como puede evidenciarse, es palmario que las ventajas entregadas a los miembros de los cuerpos armados del Estado sí tienen carácter indemnizatorio, pues pretenden paliar los efectos negativos de los menoscabos producidos a estas víctimas en el marco del conflicto armado. En efecto, no cabe la menor duda respecto de que el tipo de reparaciones que contempla el régimen a forfait es bastante similar a la estructura de las formas de resarcimiento que el juez de la responsabilidad extracontractual ha construido a lo largo de la historia21. 13.3.5.

A manera de ejemplo puede analizarse el caso del lucro cesante. Al igual que la jurisdicción, en sede administrativa al militar o policía que pierde parte o toda su capacidad laboral y, por ende, de generar ingresos, se le concede una pensión vitalicia que reemplaza dicha pérdida salarial. Así mismo, en lo que concierne al daño emergente presente y futuro por gastos médicos, la Administración Púbica repara in natura esta modalidad de perjuicio al brindar atención en salud perpetua a la víctima. 13.3.6.

Además, también es evidente que dichos beneficios son entregados por la Administración no en virtud de un sentimiento altruista o inspirada por la mera solidaridad, puesto que tales pagos se originan en el riesgo que asumen dichos ciudadanos como consecuencia de su relación laboral y la necesidad de protección del régimen constitucional establecido en la Carta Política de 1991. 13.3.7.

Ahora bien, la providencia de unificación argumenta que la pensión de invalidez responde a la lógica de la seguridad social y que no tiene carácter indemnizatorio porque existe un límite establecido en la normatividad respecto del monto a pagar. Al respecto, debo manifestar que tal tope en nada altera la naturaleza del beneficio. Ello solo implica que no desaparezca totalmente el menoscabo, pues tal emolumento constituiría entonces solo una reparación parcial del perjuicio. 20 Corte Constitucional, sentencia C-161 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 21 No del montante de los topes indemnizatorios que son bastante más altos en la sede jurisdiccional en comparación con lo reconocido en sede administrativa.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 16 13.3.8. Un ejemplo concreto de lo expuesto se puede evidenciar en los artículos 2022 y 13323 de la ley de víctimas; tales disposiciones prescriben que la indemnización recibida por vía administrativa para afectados civiles del conflicto se descontará de la reparación por vía judicial.

Dicha reparación administrativa se encuentra tasada y tiene evidentes límites respecto de su cuantificación. Por ser precisamente un sistema de reparaciones administrativas, sus montos no coinciden con los que fijaría un juez de lo contencioso administrativo por un hecho victimizante de características similares y ello no implica, como lo estableció la ley, que ambos pagos no tengan naturaleza resarcitoria, tanto así que la propia norma citada estableció la necesidad de descuento. 13.3.9.

Ahora bien, el hecho de que en general las reparaciones administrativas tengan propósito indemnizatorio no implica que el principio de reparación integral no opere. Por el contrario, como se expuso, este tiene como fin resarcir el daño en su justa medida, ni más, ni menos, por lo que tiene plena aplicación en el asunto examinado. En consecuencia, como del estudio del sistema a forfait se pudo concluir que este cubre solo lesiones de carácter material, es claro que podría exigirse ante la jurisdicción la reparación de las demás tipologías de perjuicios.

Es decir, es evidente que en este escenario las ventajas administrativas concedidas al militar o policía no extinguen en su totalidad el daño causado. 13.4. En punto de la “finalidad del pagador”, considero que los pagos que realiza la Nación – Ministerio de Defensa en aplicación del régimen de prestaciones a forfait, al tener un claro fin o propósito indemnizatorio sí son idóneos para extinguir parcialmente la obligación de reparar el perjuicio en cumplimiento del principio alterum non laedere24. 13.4.1.

Tal como se señaló en el apartado anterior, la clara naturaleza indemnizatoria de las prestaciones a forfait implica que el fin del pagador no sea otro que aminorar las consecuencias negativas del daño de su personal que ha sufrido lesiones como consecuencia de un hecho riesgoso relacionado con sus actividades propias de la vida militar y de policía. No es cierto que el propósito de pagar pensiones sea “mejorar la condición social” de la víctima, es en realidad otorgarle un seguro para garantizar la subsistencia propia y de su familia en el evento en que el riesgo propio de su actividad se materialice.

En otras palabras, el propósito de pagar la pensión extraordinaria no es otro distinto de reemplazar o ser un sucedáneo del salario dejado de percibir como consecuencia del daño producto de la guerra. 22 Artículo 20. Principio de prohibición de doble reparación y de compensación. La indemnización recibida por vía administrativa se descontará a la reparación que se defina por vía judicial.

Nadie podrá recibir doble reparación por el mismo concepto. 23 Artículo 133. Indemnización judicial, restitución e indemnización administrativa. En los eventos en que la víctima no acepte de forma expresa y voluntaria, que la entrega y recepción de la indemnización administrativa se entiende realizada en el marco de un contrato de transacción en los términos del artículo anterior, y el Estado sea condenado judicialmente a repararla, se descontarán de dicha condena la suma de dinero que la víctima haya recibido de cualquier entidad del Estado y que constituyan reparación. De igual forma, de la condena judicial se descontará el valor monetario de los predios que sean restituidos, de conformidad con la tasación monetaria que se realice de los mismos. 24 Consistente en el principio de no dañar a otros injustamente.

Ahora bien, este deber de no dañar lleva implícito el deber de reparar, pues “el pago de la indemnización, por cierto, evita una segunda incorrección. La primera sería haber dañado, la segunda no compensar. Hay algo de insultante en dañar y no compensar los perjuicios sufridos por la víctima, salvo cuando las partes mantienen un desacuerdo razonable sobre si el daño es resarcible (…)”.

D Papayannis. La práctica del alterum non leadere. En: Isonomía No. 41, octubre 2014, p. 40. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 17 13.4.2. En este mismo sentido, considero que la postura mayoritaria de la Sala Plena de la Sección deja de lado otro elemento relevante a efectos de establecer la posibilidad de acumular beneficios: de dónde se originan los montos con los cuales el Ministerio de Defensa paga ambas ventajas.

A diferencia de lo que ocurre en el sistema de seguridad social de los trabajadores ordinarios, la pensión de invalidez se paga, al menos parcialmente, a partir de aportes de los propios trabajadores, mientras que en el caso de la pensión producto del sistema a forfait, la prestación se paga exclusivamente con dineros del erario. 13.4.3.

Esta distinción es también clave porque garantiza que el victimario no vea disminuida su responsabilidad o la cuantificación del perjuicio que debe indemnizar judicialmente como consecuencia del descuento de las mesadas pensiones, pues esta también ha sido cubierta por su propio peculio. 13.4.4. En ese mismo sentido, no puede pasarse por alto que incluso si se aplicara la lógica del régimen laboral de los trabajadores ordinarios a eventos como el examinado en la sentencia de unificación, el artículo 21625 del Código Sustantivo del Trabajo contempla que, en casos de culpa patronal, el empleador debe indemnizar “total[mente]” los perjuicios sufridos por el trabajador.

Sin embargo, en este escenario, se deben descontar las prestaciones sociales pagadas en el marco del sistema de riesgos laborales, el cual se asemeja al régimen a forfait en el caso de los miembros de las fuerzas armadas y de policía, pues las cotizaciones a dicho sistema emanan exclusivamente del patrimonio del empleador y tienen como propósito asegurar riesgos propios del conflicto armado. 13.4.5.

Ahora bien, la sentencia de unificación de la que me aparto también expone que las prestaciones bajo análisis no son acumulables porque la conducta del victimario no es relevante a efectos de reconocer el pago de la pensión, pero sí lo es para que el juez contencioso administrativo ordene la reparación del lucro cesante. No comparto dicha conclusión, toda vez que, como se señaló con anterioridad, la ventaja consistente en la pensión de invalidez no pretende extinguir en su totalidad la prestación indemnizatoria.

Esta constituye un pago parcial que pretende reemplazar parcialmente el ingreso salarial. En consecuencia, la conducta de la Administración será relevante solo a efectos de ordenar el pago de la diferencia entre la mesada pensional y el ingreso efectivo que tenía la víctima al momento del daño, pero ello en nada se relaciona con la posibilidad de acumular ambas ventajas. 13.4.6.

En otros términos, la antijuridicidad de la conducta del causante del daño es relevante para determinar el monto de la reparación, pero no la existencia de la indemnización en sí misma ni mucho menos afecta la posibilidad de acumular ambos tipos de beneficios. 25 Artículo 216. Culpa del empleador. Cuando exista culpa suficiente comprobada del [empleador] en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 18 13.5. En relación con la posibilidad o consagración normativa de la subrogación, la Sala Plena estima que como no existe la facultad de subrogarse, nada impide que ambas ventajas analizadas puedan acumularse. No comparto esta conclusión por una sencilla pero contundente razón: el patrimonio que paga ambos beneficios en este caso concreto es el mismo, por lo que no puede configurarse subrogación alguna26. 13.5.1.

Es el Ministerio de Defensa quien en ambos casos paga tanto las indemnizaciones derivadas del régimen a forfait como las condenas impuestas a título de responsabilidad extracontractual del Estado. Así las cosas, es evidente que si es el mismo sujeto quien responde por ambos rubros no hay subrogación posible, pues esta implica la existencia de al menos dos patrimonios, el del causante del daño y el de quien paga en favor de este.

Un ejemplo de lo expresado puede evidenciarse en el anexo del Decreto 312 de 2024, “por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal 2024, se detallan las apropiaciones y se clasifican y se difieren gastos”, en la sección 1501, correspondiente al presupuesto general del Ministerio de Defensa, en donde se incluyen los rubros destinados al pago de prestaciones fruto del régimen a forfait y al pago de condenas judiciales dictadas en contra de dicha entidad. 13.5.2.

Así las cosas, el argumento de la inexistencia o de ausencia de consagración normativa de la subrogación resulta artificioso, pues en casos como el examinado el patrimonio que paga ambas ventajas es el mismo, sin que el victimario trasladara el riesgo laboral a otro sujeto o a un asegurador, circunstancias que permitirían analizar la existencia de dicha facultad como ocurre en el sistema de seguridad social ordinario. 13.5.3.

Finalmente, reitero, como el sujeto que paga ambas reparaciones en estos eventos es el mismo Estado, a través del presupuesto de la Nación, entonces no hay lugar al problema referente a la indeseable exoneración de la obligación indemnizatoria a cargo del agente dañador27. Es decir, en este tipo de controversias la ausencia de facultad de subrogación no implica que las ventajas no puedan computarse, toda vez que quien paga ambas reparaciones es la Administración Pública, por lo que no interviene un tercero. 14.

En conclusión, estimo, con base en la aplicación de la institución de la compensatio lucri cum damno, propia del derecho de daños, que, en casos como el examinado, los ingresos que recibe la víctima derivados del régimen de prestaciones a forfait y la indemnización por lucro cesante producto de la responsabilidad extracontractual del Estado no deben acumularse porque ambos pagos: i) pretenden paliar los efectos negativos del menoscabo, es decir, tienen similitud de causa u origen; ii) provienen del mismo sujeto dañador, a saber, la Nación – Ministerio de Defensa; iii) el daño que se 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2004, expediente 14308, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 27 En relación con el requisito para la aplicación de la CLCD consistente en que el agente dañador no debe librarse de la obligación de reparar cuando quien paga es un tercero Magnus acompaña la idea de la Corte de Casación Italiana y argumenta que el “principio general de la compensatio lucri cum damno no debe dar lugar a que se aligere de modo injustificado la responsabilidad del causante del daño. Magnus, Ulrich, Remedios.

La indemnización, en: Martín-Casals, Miquel (Coord.), Principios Europeos de la Responsabilidad Civil, European Group on Tort Law, Pamplona: Editorial Thomson Aranzadi, 2008. PP. 209-210. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66841) Demandantes: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros 19 pretende resarcir es el mismo, esto es, la lesión a la integridad psicofísica de la víctima y la imposibilidad o dificultad que de ella se deriva, para percibir ingresos económicos como resultado del despliegue de una actividad productiva; iv) el perjuicio causado deja de existir, al menos, parcialmente, puesto que al patrimonio del afectado siguen ingresando mensualmente los rubros a los que tendría derecho fruto de la actividad laboral que, como consecuencia del daño, ya no puede continuar realizando; y v) resulta irrelevante que no exista facultad de subrogación en favor de quien paga la pensión respecto del causante del daño, pues en el caso de los miembros de las fuerzas armadas es el mismo sujeto: la Nación – Ministerio de Defensa.

Fecha ut supra, DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado