Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y departamento de Atlántico Temas: Sanción moratoria por retardo en el pago de cesantías parciales, competencia y trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago a favor de los docentes afiliados al FOMAG Sentencia segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el departamento del Atlántico contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, mediante la cual se accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Heberto Martín Charris Romero solicitó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 que se declarara 1 En lo que sigue FOMAG. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero la nulidad del Oficio 1161 del 28 de junio de 2017, mediante el cual se denegó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del vencimiento de los 70 días hábiles después de la radicación de la solicitud; ii) el cumplimiento del fallo dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA; iii) el pago de los intereses moratorios a partir el día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Heberto Martín Charris Romero solicitó el 23 de diciembre de 2014 a la Secretaría de Educación del Atlántico el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación de vivienda. - Con la Resolución 192 del 25 de febrero de 2015, el secretario de educación departamental, en nombre y representación del FOMAG le reconoció la suma de $22.233.147 por concepto de cesantías parciales y el pago se efectuó el 25 de julio de 2016. - El 20 de junio de 2017 le solicitó al FOMAG el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de la señalada prestación social; petición que fue denegada por medio del Oficio 1161 del 28 de junio de 2017, al considerarse que en su calidad de docente oficial no se le podía extender lo previsto en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. En cuanto al concepto de violación3 expuso que el acto acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, toda vez que la jurisprudencia del 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2», archivo «01DemandaAnexos.pdf». 3 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero Consejo de Estado4 ha interpretado que de conformidad con las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, entre ellos los docentes oficiales, debía efectuarse dentro del término perentorio de 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud del emolumento, so pena de un día de salario por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El departamento del Atlántico se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones5: - Se configuró el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la Secretaría de Educación no es la llamada a responder por las imputaciones fácticas y jurídicas contenidas en la demanda.

Ello en consonancia con el precedente del Consejo de Estado6 según el cual el ente territorial que representa actúa bajo la figura de la delegación única y exclusivamente frente a la elaboración de los proyectos de actos administrativos de reconocimiento y el pago es una competencia exclusiva del FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A. por mandato de los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 en concordancia con el 56 de la Ley 962 de 2005. - Lo anterior, aunado a que el FOMAG fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la nación destinada a efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, de modo que es el llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho expuesta en la presente demanda. 1.2.2.

El FOMAG guardó silencio. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, mediante sentencia proferida el 17 de junio de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad del acto acusado y condenó al FOMAG y al departamento del Atlántico «[…] teniendo en cuenta la competencia que la ley prevé para cada una de ellas», al reconocimiento y pago de la sanción moratoria 4 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007 proferida dentro del proceso 2777-2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

En igual sentido, sentencias del 8 de abril de 2008, rad. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07); del 2 de octubre de 2008, rad. 1998-760; del 30 de julio de 2009, rad. 730012331002001000601; y del 28 de enero de 2010, rad. 2266-08. 5 Ibidem 3, archivo «03Contestacion.pdf». 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 14 de febrero de 2013, radicación 25000-23-25-000-2010-01073-01 (1048-12) 4 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero solicitada, desde el 9 de abril de 2015 y hasta el 24 de julio de 2016, con base en el salario devengado en el año 2015, sin indexación alguna.

Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente7: - De acuerdo con los elementos de prueba se acreditó que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se efectuó el 23 de diciembre de 2014, las que le fueron reconocidas el 25 de febrero de 2015 por valor de $22.233.147 a través de la Resolución 192, cuya notificación se surtió 15 de abril de 2015 y el pago de aquel emolumento ocurrió el 25 de julio de 2016, según el comprobante del BBVA. - Así las cosas, el término de los 70 días hábiles posteriores a la fecha en que fue radicada la solicitud previstos para el reconocimiento y pago de la prestación social, se cumplió el 8 de abril de 2015, por lo que a partir del día siguiente se hizo exigible la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, corolario del retardo en el pago de la cesantía reclamada y se extendió hasta el 24 de julio de 2016, con base en el salario en el que se causó, esto es del 2015. - En virtud del artículo 9º de la Ley 91 de 1989, se delegó en las entidades territoriales el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado como representantes del Ministerio de Educación Nacional, y al FOMAG le correspondía el pago del monto reconocido. - Esto sumado a que en el procedimiento administrativo para la expedición del acto de reconocimiento intervino la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico a la cual prestó los servicios la docente y por mandato legal [Ley 962 de 2005 y Decreto 2831 de 2005], tenía la obligación exclusiva de proferir los actos para el cumplimiento de la orden que impartiera y «[…] si bien en este asunto actuó en representación del FOMAG, no debe perderse de vista que está desprovisto de personería jurídica, por lo que recae en las entidades territoriales su administración, razón por la cual el departamento del Atlántico hace parte de la relación jurídica sustancial planteada en el introductorio».

Sin embargo, el pago de la sanción moratoria le correspondía al FOMAG. - No se configuró la prescripción extintiva del derecho reclamado, habida cuenta que la obligación se causó el 9 de abril de 2015 y la petición se radicó el 20 de junio de 2017, esto es dentro del término de los 3 años previstos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. - La condena en costas no es procedente, por no demostrarse que se causaran, 7 Ibidem, archivo «42DictaFalloSancionMoratoita.pdf». 5 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero como lo exigía el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso por virtud de la integración normativa establecida en el artículo 188 del CPACA. 1.4.

El recurso de apelación El departamento del Atlántico interpuso recurso de apelación y lo sustentó así8: - La Secretaría de Educación del departamento del Atlántico actuó en virtud de la delegación otorgada de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989. - En el presente caso, si bien el secretario de educación departamental del Atlántico le negó a Heberto Martín Charris Romero el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, lo cierto es que en aquella oportunidad actuó como delegado del Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y no como representante de la entidad territorial, en la medida en que por disposición legal solo le correspondía el trámite de la solicitud de reconocimiento de la prestación social, mientras que la encargada de asumir la carga prestacional es el patrimonio autónomo de la nación creado para ese efecto [previa aprobación de la entidad fiduciaria] y, por tanto el legitimado en la causa en el sub judice. - De conformidad con las leyes 91 de 1989, 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005 y la jurisprudencia del Consejo de Estado9, el ente territorial actuó bajo la figura de la delegación única y exclusivamente frente a la elaboración de los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, por lo que en últimas el fondo debía efectuar el pago de las sumas señaladas a los docentes afiliados y era el llamado a responder por las pretensiones de la demanda. 1.5.

Trámite en segunda instancia Por auto del 1º de febrero de 202310 se admitió el recurso de apelación, sin que fuera necesario el decreto de pruebas de conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, por ende, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se 8 Ibidem, archivo «18.1 Recurso Apelación - Rad. 08-001-23-33-000-2017-01316-00-C.pdf.» 9 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 8 de febrero de 2016 dentro del proceso con radicado 08001-23-31-000-2013-00623- 01 10 Samai, índice 4 6 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero confirmara la la sentencia apelada 11, comoquiera que por regla general el FOMAG el responsable pago de la sanción moratoria causada a «31 de diciembre de 2019», en virtud del plazo otorgado para su financiación, de modo que aquella originada a partir de la fecha se encuentra a cargo de la entidad territorial en los eventos señalados en forma taxativa en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 201912.

En esas condiciones, en el caso concreto el pago es competencia del FOMAG, en los términos del numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia del a quo cuando señaló «[…] se condena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Atlántico, teniendo en cuenta la competencia que la ley prevé para cada una de ellas, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995». 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación13, el problema jurídico se circunscribe en determinar ¿si la condena al pago de la sanción moratoria reconocida en la providencia recurrida se encuentra a cargo del FOMAG o del departamento del Atlántico, Secretaría de Educación? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Competencia y trámite de las solicitudes en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG A través de la Ley 91 de 29 de diciembre de 198914, el legislador dispuso la creación del FOMAG como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 11 Samai, índice 10 12 «Artículo 57.

Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.» 13 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 7 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero El Ministerio de Educación es la entidad del orden nacional que, en virtud de la Ley 91 de 1989, preside el Consejo Directivo del FOMAG, órgano al que le correspondió la determinación de las políticas generales de inversión de recursos velando por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento [artículos 6 y 7 ibidem].

Su administración se realiza por intermedio de una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital [artículo 3]. En 1990 el presidente de la República y el ministro de educación suscribieron el contrato de fiducia mercantil 83 con la Fiduprevisora S.A. que, como vocera de los recursos del FOMAG, realiza la contratación para el funcionamiento del fondo en su nombre y representación. Una de las finalidades del FOMAG es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es de los docentes al servicio del Estado.

Para el efecto el artículo 5 estableció: «[…] Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable p ara consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones». Con posterioridad, el Decreto 1775 de 199015 reglamentó el funcionamiento del FOMAG, en cuyos artículos 5º a 8º previó: «[…] Artículo 5.

Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. 15 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 8 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero Artículo 6.

Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7. Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8. Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento.». Así entonces, el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, dependencia que procedía a realizar el estudio de la documentación y con el visto bueno de la entidad fiduciaria, expedía el correspondiente acto administrativo de reconocimiento.

Luego de ello, el Congreso de la República por medio del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encontrara vinculado el docente.

Dice la norma: «[…] Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 200516, tal como se resume a continuación: Trámite Entidad encargada Término 1 Radicación de la petición de cesantías parciales o definitivas [artículo 2] Secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente 2 Elaboración del proyecto de acto administrativo y remisión a la sociedad fiduciaria [artículo 3] Secretaría de educación de la entidad territorial Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición 16 «Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 9 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero 3 Aprobación o razones para improbarla [artículo 4] Sociedad fiduciaria Dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución 4 Suscribir la resolución y efectuar la notificación [artículo 5] Secretario de educación territorial Dentro del término previsto en la ley 5 - Remisión a la sociedad fiduciaria de la copia de los actos administrativos de reconocimiento, junto con la constancia de ejecutoria [artículo 3.5] Secretaría de educación territorial Dentro de los 3 días siguientes a la firmeza del acto administrativo Así las cosas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del FOMAG son actos en los que interviene tanto la secretaría de educación del ente territorial en el cual presta sus servicios el docente a través de la elaboración del proyecto de acto de reconocimiento prestacional, como la fiduciaria encargada de administrar los recursos del fondo, a la que le corresponde la aprobación del proyecto de resolución de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.

En tal sentido, si bien la secretaría de educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, actúa en nombre y representación del FOMAG. Sobre el particular, esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 202317, señaló que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del FOMAG, son de carácter complejo, toda vez que para su formación intervienen varias voluntades jurídicas [secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo].

De ahí que a las secretarías de educación son a las que finalmente les corresponde definir el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG, aunque sea a este último al que le corresponda el pago. Frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 201818 determinó que los docentes son destinatarios de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

En esta providencia también se sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para ese efecto19 e inaplicó 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 18 Dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 19 «[…] 10 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales.

Ahora bien, el gobierno nacional a través del Decreto 1272 de 201820 modificó el decreto único reglamentario del sector educación en lo relativo al reconocimiento y pago de los beneficios prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG. Al efecto estableció el término máximo para resolver las solicitudes atinentes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas de 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario [artículo 2.4.4.2.3.2.22].

Una vez radicada la solicitud por parte del docente en la secretaría de educación certificada correspondiente, esta cuenta con 5 días hábiles para el análisis de la documentación, redactar el proyecto del acto administrativo y remitirlo a través de la plataforma dispuesta para tal fin [artículo 2.4.4.2.3.2.23] para la revisión de la Fiduprevisora S.A. dentro de igual término [5 días hábiles de acuerdo con el artículo 2.4.4.2.3.2.24] y luego de su aprobación o desaprobación devolverlo a la entidad territorial certificada en educación. Luego de ello, la secretaría de educación cuenta con un plazo de 5 días hábiles para la expedición del acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación solicitada [artículo 2.4.4.2.3.2.2521] y subirlo a la plataforma i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. […]». 20 «Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» 21 «Artículo 2.4.4.2.3.2.25. […] Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su 11 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero correspondiente.

La resolución debe notificarse personalmente o por aviso [artículo 2.4.4.2.3.2.26] y vencido el término de 10 días de ejecutoria, de acuerdo con lo establecido en el CPACA, la sociedad fiduciaria debe efectuar el pago dentro de los 45 días siguientes [artículo 2.4.4.2.3.2.27]. Con la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 201922, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas.

Al igual que en el procedimiento anterior, el interesado debe radicar su petición ante la secretaría de educación certificada, la cual -en un término no mayor a 15 días hábiles- debe estudiarla, resolver si se reconoce o no la prestación y expedir el acto administrativo definitivo, sin solicitar revisión o autorización de la sociedad fiduciaria.

Luego de surtida la notificación y la ejecutoria de la resolución, la secretaría de educación debe subirla a la plataforma y remitirla a la Fiduprevisora S.A. El procedimiento culmina con el pago de la suma reconocida por parte de la fiduciaria en el término máximo de los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto y a su ejecutoria.

Así entonces, las cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales se reconocen por la secretaría de educación de la entidad territorial y su pago corresponde al FOMAG. Al respecto, se señaló que los recursos de la sociedad fiduciaria únicamente podían destinarse al pago de prestaciones económicas sociales y asistenciales de los afiliados, pensionados y beneficiarios.

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 041 de 2020, el trámite fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1955 de 201923, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la Fiduprevisora S.A., «paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria».

En esa medida, con la entrada en vigencia de inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo. La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto.

La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo». 22 Se eliminó la doble revisión que establecía el Decreto 2831 de 2005 frente a la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías por parte de la Fiduprevisora S.A. Al igual que en el procedimiento anterior, el interesado debe radicar su petición ante la secretaría de educación certificada, la cual deberá estudiarla en un término no mayor a 15 días hábiles, resolver si se reconoce o no la prestación y expedir el acto administrativo definitivo sin solicitar revisión o autorización de la fiduciaria.

Una vez surtida la notificación y la ejecutoria de dicho acto administrativo de reconocimiento de la prestación, la secretaría de educación deberá subirla al sistema y remitirla a la Fiduprevisora S.A. El pago de la suma reconocida por parte de la fiduciaria no podrá sobrepasar los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto y a su ejecutoria. 23 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». 12 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero citada ley, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la secretaría de educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del FOMAG.

El parágrafo de la disposición señalada determinó la responsabilidad de la entidad territorial del pago de la sanción por mora respecto de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de la prestación social por parte de la secretaría de educación territorial al FOMAG, evento en que el fondo será responsable únicamente del pago de la prestación social. 2.3.

Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - El 23 de diciembre de 2014, Heberto Martín Charris Romero solicitó a la Secretaría de Educación del Atlántico el reconocimiento de sus cesantías parciales con destino a la reparación a vivienda. - Con la Resolución 192 del 25 de febrero de 2015, el secretario de educación del Atlántico le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales por un valor de $22.233.147, acto administrativo que fue notificado de manera personal el 15 de abril de ese año24. - El pago de la suma reconocida por concepto de la señalada prestación social se realizó el 25 de julio de 2016, según el comprobante de depósito de la entidad bancaria BBVA25. - El 20 de junio de 2017 le solicitó al FOMAG el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retardo contados desde el vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la petición correspondiente26. - A través del Oficio 1161 del 28 de junio de 201727, el secretario de educación del Atlántico denegó la sanción moratoria, bajo el argumento atinente a que en su calidad de docente oficial se encontraba regulado por la Ley 91 de 1989 y no el Decreto 2831 de 2005, de modo que no podía extenderle la aplicación de las leyes 24 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2», archivo «01DemandaAnexos.pdf», folios digitales 21 a 23 25 Ibidem, folio digital 20 26 Ibidem, folios digitales 28 y 29 27 Ibidem, folio digital 31 13 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero 50 de 1990, 344 de 1996, 244 de 1995 y 1071 de 2006, comoquiera que el FOMAG era el único habilitado para la liquidación de las cesantías y para ese efecto debía ceñirse a un procedimiento especial descrito en las normas en cita. 2.4.

Caso concreto La Sala advierte que en esta instancia procesal no es objeto de controversia el derecho que le asiste al demandante frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues aun cuando el a quo declaró el derecho en su favor, en relación con esto la entidad apelante no formuló inconformidad alguna. En el recurso de apelación, el departamento del Atlántico aseguró que de conformidad con las leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, no está llamado a responder por las condenas decretadas en este proceso, comoquiera que en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales actuó bajo la figura de la delegación y el pago es una competencia exclusiva del FOMAG, de tal manera que ese es el ente llamado a responder en el sub judice.

Al respecto, precisa la Sala que de acuerdo con las normas y la jurisprudencia señalada en el acápite precedente, si la sanción moratoria se causó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, esto es el 25 de mayo de 2019, el pago de la sanción moratoria se encuentra a cargo del FOMAG comoquiera que es el patrimonio de la nación creado por la Ley 91 de 1989 para atender las prestaciones sociales, entre ellas la cesantías de los docentes afiliados.

En el evento en que la penalidad de cause con posterioridad a la fecha señalada, [25 de mayo de 2019], el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 estableció que el reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales será responsabilidad de la secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentren vinculados, mientras que su pago será competencia del FOMAG.

Lo anterior, como una suerte de regla general, toda vez que en el parágrafo de la citada disposición se dispuso que la entidad territorial tendría que asumir el pago de la sanción en aquellos eventos en que la mora se genere como consecuencia del incumplimiento de las cargas obligacionales de dicha entidad en cuanto a los plazos de radicación o envío de los documentos al FOMAG, ya que, en esos casos, el fondo sería responsable solo del pago del auxilio de las cesantías.

En ese orden de ideas, en el caso bajo estudio debido a que la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 se causó desde el 9 de abril de 2015 y hasta el 24 de julio de 2016, de acuerdo con lo señalado por el a quo, el pago de la condena decretada en la sentencia de primera instancia es 14 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero de competencia del FOMAG, en la medida en que no resultan aplicables al presente caso las disposiciones contenidas en la Ley 1955 de 2019 sobre la responsabilidad de la entidad territorial en cuanto a la actuación asignada para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías.

Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala recuerda que el derecho reconocido al demandante no podría verse afectado por los trámites interadministrativos que tienen que realizar las entidades, esto es el FOMAG, la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora S.A. Por lo analizado, el reparo formulado por la parte recurrente se encuentra llamado a prosperar, por lo que se modificará el numeral 2º de la sentencia apelada en el sentido de que el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, corolario del pago tardío de la cesantía reclamada corresponderá solo al FOMAG y no a la entidad territorial. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma28.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del 28 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 15 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la sanción moratoria se causó desde el 9 de abril de 2015 y hasta el 24 de julio de 2016, razón por la cual el pago de la condena decretada en la sentencia de primera instancia es de competencia del FOMAG y no de la entidad territorial, en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, pues no es aplicable al caso concreto el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por no encontrarse vigente a la fecha de causación de la penalidad.

En esas condiciones, se modificará el numeral 2º de la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B en el sentido de que el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, corolario del pago tardío de la cesantía reclamada solo corresponderá al FOMAG y no al departamento del Atlántico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el numeral 2° de la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, a través de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por Herberto Martín Charris Romero en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Atlántico, Secretaría de Educación, el cual quedará así: Segundo. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, esto es un día de salario por cada día de retardo entre el 9 de abril de 2015 y el 24 de julio de 2016, liquidado con el salario básico 16 Radicado: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) Demandante: Heberto Martín Charris Romero exclusivamente devengado en el año 2015, por el accionante, sin indexación alguna.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JNFG