CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Actor: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Proceso: Nulidad y restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En contra de actos precontractuales, según el artículo 87 del CCA, deben demandarse en los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación. DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA-Garantía de la escogencia de la mejor oferta.

DECLARATORIA DE DESIERTA-Procede cuando resulta imposible la selección objetiva. PROCESO DE SELECCIÓN-Actos proferidos en su desarrollo, antes de la adjudicación, no son actos administrativos vinculantes. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su reconocimiento procede cuando se demuestra que la propuesta era la mejor. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 04 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones.

La decisión fue la siguiente:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, toda vez que la conducta desplegada por las partes en el proceso no amerita la condena en ellas, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. (f. 174 c. Principal reverso). I. SÍNTESIS DEL CASO Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 El 2 de abril de 2003, el municipio de Medellín abrió la licitación LP-03 de 2003, para seleccionar al proponente que ejecutaría las obras de adecuación urbanística y ambiental del parque lineal denominado Quebrada La Jacinta.

El 7 de julio de 2003, el municipio de Medellín declaró desierta la licitación pública mediante Resolución n.° 904, con fundamento en que lo consignado en el pliego de condiciones, frente a la presentación de unos formatos, conllevaba la imposibilidad de hacer un análisis objetivo y justo de las propuestas, pues se había presentado una disparidad entre las cantidades en metros lineales de un ítem del Formulario de Cantidades de Obra con Precios.

El Demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró desierta la licitación por abuso de poder, mala fe y falsa motivación. II.

ANTECEDENTES Pretensiones El 06 de agosto de 2003 1, CLAM INGENIEROS LTDA, a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Medellín, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: III. DECLARACIONES Y CONDENAS Solicito que en Sentencia con fuerza de verdad legal se hagan en contra de la entidad demandada, las siguientes o parecidas 3.1 Que son nulos los siguientes actos administrativos: Resolución 0904 del 7 de julio de 2003, por medio de la cual se declara Desierta [Sic] la Licitación Pública LP-03 de 2003, “Adecuación Urbanística y Ambiental parque lineal quebrada la Jacinta”, expedida por el doctor Gildardo Pérez Lopera en calidad de secretario privado del municipio de Medellín. 3.2 Que se declaren válidos el Contenido, Conceptos y Decisiones del Informe de Evaluación de las propuestas Técnico-Económicas presentadas en desarrollo de la Licitación Pública LP-03 de 2003, “Adecuación Urbanística y Ambiental parque lineal quebrada la Jacinta”, realizado por la Comisión Evaluadora de las Propuestas conformada por los funcionarios de Obras Públicas, Gilberto Quintero Zapata, secretario, Juan Carlos Restrepo Ángel, subsecretario Técnico, Darío Rendón Betancur, Jefe de Unidad de Contratación y Control de Obras, Mauricio Vélez Hinestroza, jefe Grupo de Licitaciones y José Congote Zuleta, 1 Según da cuenta el sello de radicación del Tribunal Administrativo de Antioquia, folio 90 c. 1.

Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Abogado Jefe; realizado de acuerdo al artículo 30 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y el numeral 1.12 del Pliego de Condiciones. 3.3 Que se declare culpable al Municipio de Medellín por la no culminación del proceso de contratación para la Licitación Pública LP-03 de 2003, “Adecuación Urbanística y Ambiental parque lineal quebrada la Jacinta”, ya que de acuerdo a la Ley contractual No. 80 de 1993, debía de terminar con la RESOLUCION [Sic] DE ADJUDICACION [Sic] del Contrato, al cliente CLAM INGENIEROS LTDA., porque de acuerdo al pliego de Condiciones y al Informe de La Comisión Evaluadora de las Propuestas su oferta era la más favorable. 3.4 Que se declare culpable al MUNICIPIO DE MEDELLIN [Sic] por la injusta descalificación de la propuesta presentada en debida forma por la firma CLAM INGENIEROS LTDA., y por el rechazo de su oferta en la Licitación Pública LP-03 de 2.003. 3.5 Que una vez hechas las anteriores declaraciones se condene al MUNICIPIO DE MEDELLIN [Sic], a pagar en forma indexada los dineros dejados de percibir por el demandante por concepto del valor del AIU $118.127.714, contemplado en su propuesta, teniendo como fundamento para ello el IPC decretado por el DANE para el periodo comprendido del 7 de julio de 2003, día en que se expidió la Resolución que declaraba Desierta la Licitación Pública LP-03 de 2003 y hasta la fecha en que se expida el correspondiente certificado en los términos consagrados en el artículo 178 del C.C.A. 3.6 Que se condene al MUNICIPIO DE MEDELLIN [Sic] a pagar en forma indexada la suma de $6.500.000, por concepto de gastos que generó la preparación de la propuesta del demandante para la Licitación Pública LP- 03 de 2003, “Adecuación Urbanística y Ambiental parque lineal quebrada la Jacinta”, teniendo como fundamento para ello el IPC decretado por el DANE para el periodo comprendido del 7 de julio de 2003 y hasta la fecha en que se expida el correspondiente certificado en los términos consagrados en el artículo 178 del C.C.A. 3.7 Que se condene al MUNICIPIO DE MEDELLIN [Sic] a pagar en forma indexada la suma de $590.638. 570 (valor directo de la propuesta), por el daño inferido debido a la lesión de la capacidad contractual por la no adjudicación y ejecución de la obra, teniendo como fundamento para ello el IPC decretado por el DANE para el periodo comprendido del 7 de julio de 2003, día en que se expidió la Resolución que declaraba Desierta la Licitación Pública LP-03 de 2003 y hasta la fecha en que se expida el correspondiente certificado en los términos consagrados en el artículo 178 del C.C.A. 3.8 Que se condene igualmente a la Entidad demandada en el pago de las costas del proceso, conforme a lo señalado en la Ley 446 de 1998, teniendo en cuenta los criterios de aplicación del artículo 199 del Decreto 2282 de 1989, sobre las tarifas establecidas con la aprobación del Ministerio de Justicia, para este tipo de procesos a cuota litis en lo atinente a las agencias en derecho.

Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 3.9 Que además el MUNICIPIO DE MEDELLIN [Sic], dará cumplimiento a la Sentencia que en su contra llegare a dictarse en los mismos términos de los artículos 176, 777 y 178 del Código C.C.A., todas las sumas se actualizarán y se causarán intereses de mora dando aplicación a la sentencia de inexequibilidad parcial, número C-188 de 1999, para el artículo 177 del C.C.A. (fls. 77-79 c. 1).

Hechos En apoyo de las pretensiones, la parte actora indicó que el municipio de Medellín abrió la Licitación Pública LP-03 de 2003, que tenía por objeto la selección de un contratista que debía llevar a cabo la «Adecuación urbanística y ambiental Parque Lineal Quebrada la Jacinta». En dicha licitación participó CLAM INGENIEROS LTDA, sociedad que adjuntó en su propuesta el Formulario de Cantidades de Obra con Precios, que contenía la corrección del ítem 19, tal como había sido entregado por el municipio.

Que, como resultado de ello, en el informe de evaluación, resultó primero en el orden de elegibilidad. Adujo que dentro de los documentos del proceso se encontraba el Formulario de Cantidades de Obra con Precios en formato Excel, que no coincidía con las cantidades contenidas en el pliego en formato Word, y que en la adenda n.° 2 se había indicado que el mencionado formato había sido modificado, lo cual fue objeto de reiteración por vía telefónica, pues en una llamada se les informó a los interesados que el formato de Excel era el que contenía las cantidades correctas.

Expuso que en la misma licitación participó el Consorcio CONPILOG-PROCONCI LTDA., el cual en su oferta económica no tuvo en cuenta el cambio en las cantidades del ítem 19 del Formulario de Cantidades de Obra con Precios (formato Excel). Afirmó que en la Resolución n.° 904 de 2003, el municipio demandado declaró desierta la licitación pública LP-03 de 2003, con fundamento en que no era posible comparar las propuestas, a sabiendas de que el Consorcio CONPILOG-PROCONCI LTDA., había presentado su oferta económica con las cantidades de obra según la versión del pliego en Word, específicamente frente al ítem 19, y no con base en las previstas en el formulario en Excel, de acuerdo con la adenda n.° 2.

Esgrimió que los considerandos no se encontraban ajustados a la realidad de los hechos, partieron de una recomendación de un comité distinto al que evaluó las propuestas y se obró con desviación de poder. Añadió que la Resolución n.° 904 de Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2003 fue confirmada mediante la Resolución n.° 1027 de 2003, pero las mismas fueron expedidas con abuso de poder y mala fe, porque desconocieron que la propuesta de CLAM INGENIEROS LTDA., era la más favorable y conveniente para la satisfacción del interés general.

De conformidad con los hechos, el demandante expuso que las resoluciones eran nulas porque: i) No se sujetaron a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones, como lo ordena el artículo 30, numeral 6, de la ley 80 de 1993 y como lo estipula el numeral 1.12, literal 8 del pliego de condiciones, al no tomar en cuenta la adenda n.° 2. ii) No contienen de forma expresa y detallada los argumentos para tomar la determinación de declarar desierto el proceso de selección, al no cumplir los requerimientos del artículo 24 (numeral 5 literales a y b) de la Ley 80 de 1993. iii) El municipio de Medellín, al declarar desierta la Licitación LP- 03 de 2003, rechazó la mejor propuesta, la de CLAM INGENIEROS LTDA., y sin justa causa violó los principios de transparencia y responsabilidad de la Ley 80 de 1993, en especial los contenidos en el artículo 24 (numerales 6, 7 y 8) y el artículo 26 (numerales 1, 4 y 5). iv) Hubo un abuso de poder del Secretario Privado del municipio de Medellín al expedir las resoluciones, pues estaba obligado a adjudicar la licitación pública.

Contestación de la demanda El 17 de febrero de 2004 (fls. 97-105 c.1) el municipio de Medellín se opuso a las pretensiones. Precisó que el secretario Privado de la Entidad se apartó de la recomendación que había emitido el funcionario encargado de realizar la evaluación de la licitación pública (f. 98 c. 1), pues consideró que la incongruencia que se había presentado respecto a las cantidades del ítem 19, entre el formulario en Excel y el pliego de condiciones en versión Word, impedía la selección objetiva y ponía en desigualdad a los proponentes.

(f. 100 c.1). Manifestó que la administración municipal optó por declarar desierta la licitación al tener en cuenta que lo consignado en el pliego de condiciones respecto a la cantidad del ítem 19, frente a una cantidad menor que obraba en el formulario Excel, Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 conllevaba la imposibilidad de hacer un análisis objetivo y justo.

Añadió que los motivos expuestos fueron plasmados en la Resolución n.° 904 de 2003, en la que, adicionalmente, se ordenó repetir el proceso de selección y reconocer el valor de los pliegos de condiciones a los participantes de la licitación LP-03 de 2003 o que, en su defecto, se devolviera el valor de los pliegos a los que no desearan participar (f. 98 c.1).

Esgrimió que CLAM INGENIEROS LTDA. no aportó prueba alguna de que era la mejor propuesta y que independientemente de que hubiera quedado de primero en la calificación, ello no generaba ninguna obligación legal y patrimonial. (f. 99 c.1) Fundamentos de la providencia recurrida El 04 de abril de 2013 (fls. 168-174 c. principal.), el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia negó las pretensiones, al considerar que la decisión de la entidad, ante el escenario en el que se encontraba, era la declaratoria de desierta de la licitación pública, ya que se presentaron irregularidades dentro de la actuación administrativa que hicieron imposible la selección objetiva.

Indicó que mediante la adenda n.° 2 se modificó el presupuesto oficial, pero no se especificó de qué forma se afectó el Formulario de Cantidades de Obra con Precios, por lo que se hizo una modificación informal a partir de una llamada telefónica realizada a cada uno de los interesados que habían comprado el pliego de condiciones. La modificación hizo un cambio en el ítem 19 del Formulario de Cantidades de Obra con Precios (versión Excel), el cual fue tenido en cuenta por varios proponentes, pero como uno de ellos no lo tuvo, las propuestas no eran comparables.

El Tribunal señaló que el demandante no acreditó la causal de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se estructuró la falsa motivación alegada. Por último, manifestó que para poder estudiar la procedencia del reconocimiento de los gastos de elaboración de la propuesta y de la utilidad esperada, el actor debió interponer la acción de reparación directa.

Recurso de apelación Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 20 de febrero de 2014 (f. 193 c. Principal). En su recurso el demandante afirmó: i) Que los motivos expuestos en la Resolución n.° 904 de 2003 (literal g) eran diferentes a los motivos que se indicaron en la sentencia como fundamento de la declaratoria de desierta.

Afirmó que el pliego de condiciones de la licitación pública LP-03 de 2003 tuvo 3 adendas, los días 9, 14 y 15 de mayo de 2003, anteriores a la fecha en la que los proponentes compraron y recibieron el pliego de condiciones. Que el consorcio CONPILOG- PROCONCI –quien fue el único que presentó el ítem 19 de cantidades de obra según el formato en WORD del pliego-, retiró el pliego entre el 16 y el 20 de mayo de 2003, junto con el cual se entregó el Formulario de Cantidades de Obra con Precios en formato Excel, en el que se había realizado un ajuste al ítem 19, pasando de 4.700 Ml a 4.255 Ml, y dicho cambio fue comunicado por medio de llamada telefónica a los interesados (fls.176- 177 c. Principal). ii) Que la adenda n.° 2 fue subida en la página web del municipio de Medellín, para conocimiento de todos los proponentes.

Como parte de los anexos de la adenda n.° 2, estaba el Formulario de Cantidades de Obra con Precios en formato Excel, que tenía el ítem 19 corregido (f. 177 c. Principal). iii) Que el Municipio de Medellín sostuvo, en el primer informe de evaluación, que la propuesta del consorcio Conpilog Ltda. - Proconci Ltda. debía ser eliminada porque en su propuesta tuvo en cuenta el ítem 19 de cantidades de obra en Word (sin corregir) y, no utilizó el formato corregido en Excel, sin que el error del proponente vulnere la selección objetiva (f. 179 c. Principal). iv) Que, a diferencia de lo que se señaló en el fallo, en la Resolución n.° 904 de 2003, el Secretario Privado de Medellín se separó caprichosamente del concepto emitido por el comité oficial evaluador.

Incurrió en falsa motivación porque la segunda evaluación que realizó la entidad partió de inexactitudes, al mencionar que en los pliegos de condiciones oficiales iban juntos dos formatos del formulario de cantidades, uno versión Word y otro en formato Excel, cuando solo se anexó este último. (fls. 180-181 c. Principal). Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 v) Que la sentencia impugnada, desconoció los derechos de los proponentes de la licitación pública LP-03 de 2003, en especial de CLAM INGENIEROS LTDA., dado que fue la mejor oferta, puesto que obtuvo el máximo puntaje según el primer informe de evaluación. (f. 182 c. Principal) Trámite de segunda instancia El 20 de febrero de 2014, el Despacho admitió el recurso de apelación (f. 193 c. Principal) y, el 10 de abril siguiente, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (f. 195 c. Principal).

El demandante reiteró sus argumentos (fls. 196-200 c. Principal), y el municipio los suyos (fls. 201-205 c. Principal). El 23 de mayo de 2014, la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, allegó el concepto n.° 106/2014 (fls. 214-242 c. Principal). El Ministerio Público señaló que le asistía razón a la parte actora y que, por tanto, los actos acusados si estaban viciados de nulidad, habida consideración a que no se configuró la causal de declaratoria de desierta de la licitación LP-03 de 2003 (f. 228 c. Principal).

III. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales 1. Como la demanda se presentó el 6 de agosto de 2003 (f. 90 c. 1 reverso) el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.

Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Jurisdicción y competencia 2.

La jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 del CPC, el valor de la pretensión mayor –$590.638.570. (f. 78 c. 1)– supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.5 del CCA, esto es, $166.000.0002. Acción procedente y demanda en tiempo 3. El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, establece que las leyes procesales son de aplicación inmediata, salvo que el trámite se hubiere iniciado con la anterior, caso en el cual esta será la norma aplicable.

Según el artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente al momento de la presentación de la demanda – 6 de agosto de 2003 –, los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato –con ocasión de la actividad contractual– podían ser demandados mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación3.

De conformidad con el artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, los actos proferidos antes de la celebración del contrato debían ser demandados dentro de los treinta días siguientes a su notificación, comunicación o publicación. Según lo ha determinado la jurisprudencia de esta Sección, los actos de declaratoria de desierta de los procesos de selección son actos proferidos con ocasión de la actividad contractual de la Administración en la fase de formación del contrato, aunque con ellos se frustre el proceso de selección4, motivo por el cual a 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2003, $332.000, por 500. 3 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 2 de noviembre de 2006, rad. 30141, reiterado en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, rad n°. 28.407. 4 Entre otras, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2017, rad. 50911 [fundamento jurídico 2], auto del 16 de marzo de 2015. rad. 50719 [fundamento jurídico 3], auto del 2 de agosto de 2006, rad. 30141 [fundamento jurídico 2], sentencia del 22 de junio de 2017, rad. 37121 [fundamento jurídico 2.1 y 2.2], y sentencia de unificación del 13 de junio de 2011, rad. 19936 [fundamento 1.1.4].

Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 las pretensiones de su nulidad les resulta extensible el término especial previsto en el artículo 87 del CCA. En este caso, la Sala evidencia que la Resolución n.° 904 de 7 de julio de 2003 (f. 5 c. 1), que declaró desierta de la licitación pública LP-03 de 2023, solo cobro firmeza hasta el 24 de julio de 2003 (f. 9 c.1), fecha en la que el municipio de Medellín, a instancia del recurso de reposición (fls. 67-73 c.1) impetrado contra aquel, decidió confirmar su decisión. Este último acto, se notificó al demandante el 4 de agosto de 2003 (f. 19 c.1), de allí que, a partir del día siguiente, 5 de agosto de 2003, se inició el computo de los treinta días para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 87 C.C.A.), término que vencía el 17 de septiembre de esa misma anualidad.

Como la demanda se presentó el 6 de agosto de 2003 (f. 90 c.1), la misma se ejerció en tiempo. Legitimación en la causa

4. CLAM INGENIEROS LTDA. está legitimado en la causa por activa, dado que participó y presentó oferta en la licitación pública LP-03 de 2003. El municipio de Medellín está legitimado en la causa por pasiva, debido a que fue la entidad que abrió el proceso de selección mediante la Resolución n.° 0547 de 2 de abril de 2003 (f. 5 c.1), emitiendo a su vez, la Resolución n.° 904 de 2003 (f. 5 c.1), por medio de la cual se declaró desierto dicho proceso de selección, que fue confirmada por la Resolución n.° 1027 de 2003 (f. 9 c.1) II.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procedía declarar desierta la licitación por la existencia de una incongruencia entre el pliego de condiciones en versión Word y el Formulario de Cantidades de Obra con Precios en formato Excel, que impedía la selección objetiva. Análisis de la Sala Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 5.

Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del CPC. 6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio5. 7. Según el artículo 251 del CPC (retomado por el art. 243 del CGP), los documentos son públicos o privados.

El documento es público si es otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención y, es privado, si no reúne los requisitos para ser público. El documento público se presume auténtico y el documento privado es auténtico en los casos previstos en el artículo 252 del CPC. El mérito probatorio de los documentos lo asigna el juez (arts. 264, 277 y 279 del CPC), luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, según las reglas de la sana crítica (art 187 del CPC).

El régimen aplicable al proceso de selección y el deber de selección objetiva 8. En vigencia de la Ley 80 de 1993, existían únicamente tres procesos de selección: la licitación pública, el concurso público y la contratación directa. En virtud del artículo 24.1 del Estatuto, el Estado debía escoger a sus contratistas mediante licitación o concurso público, salvo que el contrato a celebrar se enmarcara en alguna de las causales de la norma (ejemplo, menor cuantía, contratos de empréstito, urgencia manifiesta o declaratoria de desierta de licitación o concurso), en cuyo caso podía contratarse directamente.

Por su parte, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 reguló el procedimiento que debía surtirse en la licitación o concurso y, en su parágrafo, dispuso que el concurso correspondía a los procesos de selección en los que se pretendiera la contratación de estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados. De acuerdo con los artículos 24.5 y 30.26 de la Ley 80 de 1993, la entidad debía —y debe, aun actualmente— elaborar los documentos precontractuales que, según el 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. 6 Artículo 30.2 de la Ley 80 de 1993: “La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.” Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 vocablo del momento, se denominaban pliegos de condiciones o términos de referencia7, en los que se definen las reglas objetivas, justas, claras y completas, a fin de garantizar la escogencia de la mejor oferta (literal b) art. 24.5).

Así, el deber de selección objetiva, consagrado en el artículo 29, definía que el contrato debía adjudicársele al “ofrecimiento más favorable”, sin que fuera posible considerar factores de afecto, interés o cualquier motivación subjetiva. Conforme a la jurisprudencia8 que analizó la norma antes de su derogatoria9, se establecieron los derroteros de dicho principio, concluyéndose al respecto lo siguiente: a) Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. b) En el marco de las licitaciones o concursos, el ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia (tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y su ponderación precisa, detallada y concreta) contenidos en los pliegos de condiciones o términos de referencia, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos o sólo en alguno de ellos. c) La Administración debe efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado, y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

Asimismo, en la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992, que dio lugar a la expedición de la Ley 80 de 1993, se justificó la necesidad de la selección objetiva de la siguiente manera: A nadie escapa que la acertada escogencia del particular que colaborará en el logro de los cometidos estatales vinculados a una determinada actividad de la administración, constituye un factor primordial cuya inobservancia puede comprometer virtualmente la eficaz ejecución del 7 Expresión derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, rad. 24715 [fundamento jurídico ii.d de las consideraciones de esta providencia]. 9 El artículo 29 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 contrato y, por consiguiente, la satisfacción misma del interés público que ha debido tenerse presente al tiempo de su celebración. En orden, pues, a garantizar que la decisión de la administración sobre esta importante materia, se produzca en forma tal que apunte exclusivamente al cabal cumplimiento de tales propósitos, el proyecto precisa en su artículo 29 que la selección objetiva consiste en la escogencia del ofrecimiento más favorable para la entidad, con locuaz recoge la esencia del artículo 33 del actual estatuto, haciendo énfasis en la improcedencia de considerar para tal efecto motivaciones de carácter subjetivo y estableciendo a título meramente enunciativo, los factores determinantes de la escogencia. Adicionalmente el aludido artículo del proyecto exige que la ponderación de esos factores conste en forma clara, detallada y concreta en los respectivos pliegos de condiciones, cuadernos de requisitos o términos de referencia, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, buscando con ello cerrar la puerta a cualquier arbitrariedad en la decisión administrativa de selección. Con este mismo propósito la prenombrada disposición establece que la favorabilidad de la propuesta no puede obedecer a factores diferentes de los enunciados en los referidos documentos contentivos de requisitos y condiciones o fundamentada exclusivamente en alguno de ellos o en la sola y simple consideración del más bajo precio o menor plazo ofrecidos.”10.

(Negrillas fuera del texto). Ahora, en línea con esta regulación, -y como lo ha comentado esta Corporación11- el texto de los artículos 25.15 y 30.7 de la Ley 80 de 1993 original, en concordancia con el artículo 84 de la Constitución Política12, prohibía a la Administración rechazar ofertas por motivos insignificantes, al paso que le imponía el deber de solicitar a los proponentes la corrección de aspectos que no afectaran sus ofertas13.

De acuerdo con lo expuesto, bajo la égida de la Ley 80 de 1993, la selección objetiva se ceñía a lo que se hubiera consignado en los pliegos de condiciones o términos de referencia que, a su vez, y de conformidad con el artículo 29, debía obedecer de manera estricta a factores objetivos. Asimismo, el error de los proponentes en asuntos que, según los mismos documentos precontractuales, fueran insustanciales, 10 Exposición de motivos al proyecto de ley n.° 149 Senado de 1992, en Gaceta del Congreso, año I, n.°75, 23 de septiembre de 1992, disponible en http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/ 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 17 de junio de 2024. rad. 48.118 [fundamento jurídico 10 de las consideraciones de esta providencia].

Este fue el criterio que se señaló en una sentencia que definía una controversia de un proceso de selección cuya apertura se dio el 24 de marzo de 2006, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993. 12 Artículo 84 CP: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.” 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, rad. 16041 [fundamento jurídico 4.2.3 de las consideraciones de esta providencia], referente a una licitación que se abrió el 13 de septiembre de 1996, esto es, en vigencia de la Ley 80 de 1993] y sentencia del 8 de febrero de 2012, rad. 20811 [fundamento jurídico 4-6 de las consideraciones de esta providencia], referente a un proceso de contratación directa de 1996, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993].

Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 no ameritaba el rechazo de la oferta y, por el contrario, procedía la solicitud de la corrección. En estos términos, eran los mismos documentos precontractuales los que definían las reglas en virtud de las cuales se escogería al contratista y, en esa medida, cuáles requisitos eran de tal naturaleza que su omisión aparejaba el rechazo y cuáles, contrario sensu, podían ser objeto de corrección, sin que la ley precisara lo atinente a los factores de habilitación o ponderación. Ahora bien, el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, en contraste con la concepción original de la Ley 80 de 1993, diferenció dos grupos de factores de escogencia y de calificación. El primero, que identificó como de cumplimiento o requisitos mínimos – capacidad jurídica, experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera– que serían objeto de verificación, pero no de calificación (excepto en los contratos de prestación de servicios [numerales primero y cuarto]) y un segundo grupo, que señaló como susceptibles de calificación, en el que se encontraban los factores técnicos y económicos de escogencia, de cuya ponderación matemática precisa y detallada resultaría la oferta más favorable (numeral segundo).

Para la adquisición de bienes y características uniformes el mismo artículo 4 estableció como únicos factores de selección el precio y la garantía de calidad de los bienes ofrecidos (numeral tercero) y en los de prestación de servicios especializados una calificación que se haría sobre los aspectos técnicos de la oferta y la experiencia (numeral cuarto).

Finalmente, el parágrafo dispuso que, en consonancia con el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrían solicitar los documentos y requisitos allí relacionados en cualquier momento, hasta la adjudicación. El 1 de abril de 2004, esta Corporación suspendió provisionalmente14 el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 —con excepción de su parágrafo— y, posteriormente, declaró la nulidad de dicha disposición 15, en su integridad.

Consideró que a través del artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 el Gobierno Nacional desbordó la facultad reglamentaria y estableció un sistema de selección diferente al previsto por la ley. En efecto, al organizar con carácter vinculante los factores de escogencia en dos 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 1 de abril de 2004, rad. n°. 26105 [fundamento jurídico 3].

Confirmado en auto de 23 de septiembre de 2004 [fundamento jurídico 1]. 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, rad. n°. 24715 [fundamento jurídico 3.2.2.4]. Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 grupos, se contrarió el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, porque, eran las entidades públicas las que contaban con la facultad de determinar los factores de escogencia y criterios de selección y, por tanto, cuáles serían los de cumplimiento y cuáles los de calificación. Asimismo, estimó que el parágrafo vulneraba el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no podía prever una regla diferente en cuanto a la posibilidad o no de subsanar requisitos. 9.

El municipio de Medellín ordenó la apertura de la licitación LP-03 de 2003 el 2 de abril de 2003, mediante la Resolución n.° 0547 (f. 5 c.1)16. El proceso se declaró desierto mediante la Resolución n.° 904 de 2003 (fls. 5-7 c.1), confirmada mediante la Resolución n.° 1027 de 2003 (fls. 9-18 c.1). Como parte de los documentos que se publicaron con la Resolución n.° 0547 de 2003 (f. 173 c.2), se publicó el pliego de condiciones (fls. 178-100 c.2).

En el pliego se indicó, en su numeral 4.2, que tanto al proceso de selección como al contrato le era aplicables la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios (f.142 c. 2). En el considerando segundo de la Resolución n.° 904 de 2003, se señaló que el municipio de Medellín adelantó todo el proceso de selección conforme al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios (f. 5 c.1).

El trámite del proceso de selección se surtió entre 2 de abril de 2003, (Resolución n.° 0547 de apertura) a 24 de julio de 2003 (fecha en que se notificó la Resolución n.° 1027 de 2003 que confirmó declaratoria de desierta). En virtud del principio general de irretroactividad de las normas, debe concluirse que la ley aplicable a este proceso de selección era la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios n.° 679 de 1994, n.° 855 de 1994 —sobre contratación directa— y n.° 287 de 1996 —sobre licitación y concurso—, y n.° 2170 de 2002.

Es de resaltar que durante la vigencia del trámite del proceso de selección no se habían proferido las decisiones de suspensión provisional y anulación por el Consejo de Estado 17 que afectaron varias de las normas del Decreto 2170 de 2002, por lo que este decreto se aplicó en su integridad al procedimiento de selección. 16 De conformidad con la parte considerativa de la Resolución n.° 904 de 2003. 17 El artículo 3 fue suspendido provisionalmente mediante auto de mayo 13 de 2004, con excepción del Parágrafo.

El artículo 4 fue suspendido provisionalmente mediante 26105 de 2014. Los artículos 5 y 16.3 fueron suspendido provisionalmente mediante providencia proferida en fecha 13 de mayo de 2004. Estas normas junto con la expresión pública del artículo 12.5, el inciso segundo del artículo 13, la expresión “caso en el cual se aplicarán las reglas previstas en éste” del parágrafo 2 del artículo 16 fueron declarados nulos mediante sentencia de de diciembre 03 de 2007 (Rad. 24.715).

Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 La declaratoria de desierta por la imposibilidad de comparar las propuestas ante la incongruencia del pliego en Word y el Formulario de Cantidades de Obra con Precios en formato Excel. 10.

La sentencia de primera instancia concluyó que las Resoluciones n.° 904 y 1027 de 2003 eran ajustadas a derecho. Sostuvo que la Entidad, aunque modificó mediante la adenda n.° 2 el presupuesto oficial, no determinó las correcciones que se hicieron en las cantidades de obra en el formato Word, por lo que la modificación en dicho formato se realizó de manera verbal, lo que impidió la escogencia objetiva de las propuestas.

Así entonces, ante la falta de transparencia por haberse modificado el pliego de condiciones de manera informal, era deber del municipio declarar desierta la licitación (f. 173 c. Principal). 11. En el recurso de apelación el actor esgrimió que los motivos expuestos en la Resolución n.° 904 de 2003 (literal g) eran diferentes a las razones que se indicaron en la sentencia como fundamento de la declaratoria de desierta.

Afirmó que el pliego de condiciones de la licitación pública LP-03 de 2003 tuvo 3 adendas, que fueron emitidas antes que los proponentes compraran y recibieran el pliego de condiciones. Alegó que el consorcio CONPILOG- PROCONCI –quien fue el único que presentó el ítem 19 según el pliego en versión Word-, retiró el pliego entre el 16 y el 20 de mayo de 2003, junto con el cual se entregó el Formulario de Cantidades de Obra con Precios en formato Excel, en el que se había realizado un ajuste al ítem 19, y que dicho cambio fue comunicado por medio de llamada telefónica a los interesados, según las comunicaciones emitidas por la entidad (fls.176-177 c. Principal). 12.

De manera que la controversia gira en torno a si existieron las diferencias en las cantidades del ítem 19, según la versión en Word del pliego de condiciones y el Formulario de Cantidades de Obra con Precios en Excel, y de ser así, si tales diferencias impedían la comparación de las propuestas. Frente a la existencia de esas diferencias y la conducta de la entidad respecto de esa circunstancia, en el proceso se acreditó lo siguiente: 12.1 El 14 de mayo de 2003, se expidió la adenda n.°2 a la licitación pública LP-03 de 2003, en los siguientes términos: Adenda No 2 Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 El Municipio de Medellín se permite informar que, de acuerdo a algunas correcciones efectuadas al Formulario de Cantidades de Obra, el presupuesto oficial queda en la suma de SETECIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS ($715.306.320).

Por lo anterior, el valor del Pliego de Condiciones queda de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS ($358.000). (Negrilla y subrayado fuera de texto) (f. 21 c.1) 12.2. Como parte del pliego físico en formato Word, aparece un cuadro denominado «cantidades de obra», en el cual se enlistaron los ítems que debía considerar el contratista de cara a la presentación de su oferta, sin corregir el ítem 19, una vez expedida la adenda 2 que cambió el presupuesto oficial.

Respecto al ítem 19 se indicó lo siguiente: ITEM DESCRIPCIÓN UN CANT V/R UN V/R TOTAL 19 Cordón en concreto 3000 PSI, 15x50x100. Incluye: excavación, llenos, formaleta, cargue y botada de material sobrante a donde lo indique la interventoría, Ver detalle PLANCHA 17 Ml 4.700 12.3. El municipio de Medellín recibió ofertas, realizó la evaluación y publicó el primer informe de evaluación de la licitación LP-03 de 2003 (fls. 27-50 c.1).

Como parte del informe se reveló que 17 interesados compraron y retiraron los pliegos de condiciones, entre ellos, el demandante y el Consorcio Compilog LTDA.- Proconci LTDA. (fls. 46-47 c.2). De los 17 interesados que adquirieron el pliego de condiciones, 16 presentaron oferta, siendo todos evaluados como admisibles desde el punto de vista técnico.

(fls. 47-48 c.1). Sin embargo, luego de la apertura del sobre n.° 2, se procedió a la descalificación y rechazo de la propuesta del Consorcio Compilog LTDA.- Proconci LTDA., indicándose, para el efecto, que dicho proponente había incurrido en la causal de rechazo del subnumeral 8 del numeral 1.12 del pliego de condiciones, referente a la modificación de las cantidades o unidades del Formulario Oficial de Cantidades de Obra (f. 49 c.2). 12.4.

Ante el rechazo de la propuesta, el Consorcio Compilog LTDA.- Proconci LTDA., elevó una observación al informe de evaluación, en la que indicó que su Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 propuesta económica había sido elaborada conforme a los pliegos de condiciones - versión Word- que aparecían publicados en la página web del municipio de Medellín, en el que no aparecía el ítem 19 de cantidades de obra modificado, pues siempre había aparecido en 4.700 Ml (fls. 1-4 c.2). 12.5.

Ante la observación elevada por el consorcio rechazado, la Entidad emitió varias respuestas en las que dejó claro que su decisión de rechazar su oferta se ajustaba a lo regulado en los pliegos de condiciones, con fundamento en que: (i) el consorcio fue notificado de la adenda n.° 2, pues la misma le fue entregada; (ii) el formulario oficial de cantidades de obra en Excel le fue entregado con los pliegos de condiciones y (iii) la entidad hizo, además, llamada telefónica en la que precisó la información respecto a las cantidades de obra a ofertar.

En efecto, en el expediente obran las siguientes comunicaciones: 12.5.1 El 17 de junio de 2003, la Unidad Jurídica del municipio de Medellín, emitió un comunicado interno dirigido al Jefe de Licitaciones de la mencionada entidad, en la que se manifestó lo siguiente: Analizando las reclamaciones presentadas por el representante legal del consorcio CONPILOG LTDA – PROCONCONCI LTDA y teniendo en cuenta la información suministrada por ustedes, este despacho considera que: 1.

Es cierto que los pliegos de condiciones, el acta de audiencia de aclaración de los mismos y las adendas que se presenten oportunamente tienen que ser acatados [Sic] por los proponentes y ellos deben conocerlas a través de la página web, como lo exige el Decreto 2170 de 2002. 2. Para el caso concreto había 16 propuestas a los cuales era necesario dar a conocer, uno por uno, que habían existido mas cambios en las cantidades de obra, porque como la información inicial se encuentre [Sic] en un programa word y los cambios se encontraban en un programa excel, era necesario asegurarse que todos los proponentes se informaran al mismo tiempo y en idénticas condiciones, a fin de conservar la necesaria transparencia e imparcialidad.

Por la misma razón era necesario dejar constancia escrita por parte del funcionario que llamó a cada proponente, de quien le contestó y que obtuvieron pleno conocimiento acerca de los cambios de las cantidades de obra, en excel. Esta misión fue cumplida a cabalidad por Jorge Luis Velásquez Echeverri, funcionario contratista adscrito a Licitaciones. 3.

Esto demuestra el porque [Sic] 15 proponentes actuaron en consecuencia con los plurimencionados cambios en cantidades de obra, y solamente el consorcio que presenta el oficio de observaciones no lo hizo, pero por Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 causas imputables a ellos mismos, pues recibieron la misma información de los demás. Por esta razón debe mantenerse la decisión de descalificar esa propuesta, pues todos deben ajustarse a las mismas condiciones económica [Sic], y por ende no debe aceptarse la reclamación presentada.

(fls. 53-54 c.1) 12.5.2. El 18 de junio de 2003, el Subsecretario Técnico y el Jefe del Grupo de Licitaciones y Presupuestos del municipio de Medellín respondieron la observación elevada por el consorcio Compilog LTDA.- Proconci LTDA., en los siguientes términos: (…) • El formulario de cantidades de obra entregado por la Secretaría de Obras públicas en excel, que además contiene otros formatos exigidos por el Municipio para la comparación de las propuestas, es el que se considera oficial y que hace parte del Pliego de Condiciones.

En su propuesta no se acataron las cantidades de obra que aparecen en dicho formulario, ya que de acuerdo con la Addenda [Sic] 2, en la cual se dice “El Municipio de Medellín se permite informar que, de acuerdo con algunas correcciones efectuadas al Formulario de Cantidades de Obra, el presupuesto oficial queda en la suma de SETECIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS ($715.306.320). • Las correcciones a las que se refiere la Addenda [Sic] 2, se presentó en el item [Sic] 19, el cual tenía una cantidad de 4.700 ml y se disminuyó a 4.255 ml, ya que oportunamente se informó vía telefónica a cada uno de ellos.

En su caso la llamada fue recibida por el señor Diego Marín. (fls. 51-52 c.1) (Negrilla y subrayado fuera de texto) 12.5.3. El 1 de julio de 2003, el Subsecretario Técnico y el Jefe del Grupo de Licitaciones de la Entidad, se pronunciaron nuevamente (fls 55-56 c.1) ante el recibo de nuevas observaciones. En este último documento se le reiteró al consorcio rechazado lo siguiente: Si para la firma que usted representa, existían discrepancia entre los formularios de cantidades de obra en WORD, y los formularios en EXCEL, se debió haber solicitado a la Administración la aclaración pertinente.

Si bien es cierto que no se hizo la aclaración por escrito, a todos y cada uno de los proponentes, incluyendo la empresa que usted representa se les informo [Sic] que el formulario que contenía las cantidades de obra en EXCEL eran las correctas y las últimas, que a su vez correspondían a la modificación del presupuesto oficial, informado mediante la adenda No.2.

(…). Extraña la entidad que similar situación ocurrió en la licitación pública LP-2, cuyas propuestas fueron presentadas el día 22 de mayo de 2003 (…), evento en el cual su empresa no obstante existir la discrepancia referida, si [Sic] se acogió al llamado de la entidad, existiendo entre la LP-3 y la LP-2 un lapso de solo un día de diferencia. (fls 55-56 c.1).

(Negrilla y subrayado fuera de texto) 12.5.4. Se aprecia en el expediente un documento sin fecha emitido por la Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Subdirectora Técnica de Auditoría Fiscal con Alcance en la Secretaría de Obras Públicas de Medellín -entidad que estructuró la licitación-, identificado con el radicado 046005-, que iba dirigido al proponente rechazado (fls 57-59 c.1), y que por su contenido, se observa que surgió como consecuencia de una solicitud que elevó el consorcio Compilog LTDA.- Proconci LTDA. a la Contraloría General de Medellín el 17 de junio de 2003.

En el documento consta lo siguiente: Respecto a su afirmación referente a que la administración municipal no realizó la modificación de los cambios hechos al pliego de condiciones definitivo en la página web, en lo que hace alusión a las cantidades de obras que traían los formularios que estaban en WORD frente a los realizados en el programa EXCEL, siendo estos últimos los correctos y definitivos.

Si bien es cierto, que la Administración no hizo la notificación en su página web, ni en forma escrita a cada uno de los proponentes, sí lo hizo telefónicamente a los 16 proponentes incluyéndolo a usted, a través del señor Diego Marín, quien se encargaría de informarle los resultados de la última modificación a dicho pliego. Además, es claro que si usted compró los pliegos de condiciones para poder entrar a licitar, conoció de antemano la discrepancia entre los formularios de cantidades de obra Word y los formularios en Excel, es decir, que podían haber presentado solicitud de aclaración por escrito dentro del término estipulado y antes del cierre de la propuesta.

Ahora bien, la justificación que tuvo el Ente Municipal, para efectos de realizar las modificaciones en los formularios en Word en las cantidades de obra, fue el cambio realizado al presupuesto oficial, que al variar su valor inicial, varían [Sic] las modificaciones a las cantidades de obras, las cuales se hicieron en el programa Excel, hecho que se efectuó a través de la adenda Nro. 2 de mayo de 2003 (…).

Si bien la administración, omitió el procedimiento de realizar la comunicación de la modificación en su página web, sin haber dejado constancia escrita y aclaratoria de las razones por las cuales ésta no se efectuó, es claro que esta situación se subsanó en forma telefónica a todos y cada uno de los proponentes, prueba de ello es que 15 de estos, se acogieron a la modificación, dando cumplimiento a lo estipulado en el artículo 2 del Decreto 2170/2002 en su parte final, cuando indica “.O comunicarse por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa de modo que permita a la ciudadanía conocer su contenido.

(fls. 57-58 c.1) (Negrilla y subrayado fuera de texto) 12.5.5. El Subsecretario Técnico de Obras públicas y el Jefe del Grupo de Licitaciones y Presupuesto del municipio de Medellín elaboraron el documento denominado «INFORME LICITACIÓN PÚBLICA LP-03» -sin fecha-. De su contenido se desprende que fue emitido con posterioridad a la observación que remitió el consorcio Compilog LTDA.- Proconci LTDA. (fls. 60-66 c.1).

Ese documento contiene un resumen de lo ocurrido en el proceso de selección: (…) Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 2. El pliego de Condiciones permaneció en la pagina [Sic] web del Municipio de Medellín, www.medellin.gov.co, desde el día 7 DE MAYO DE 2003, luego de pasar el periodo de recepción y respuesta a las observaciones y sugerencias.

En este pliego y en lenguaje WORD, aparece: Cantidades de obra ITEM DESCRIPCIÓN UN CANT V/R UN V/R TOTAL 19 Cordón en concreto 3000 PSI, 15x50x100. Incluye: excavación, llenos, formaleta, cargue y botada de material sobrante a donde lo indique la interventoría, Ver detalle PLANCHA 17 Ml 4.700 3.

El consorcio CONPILOG -PROCONCI Retiro [Sic] los pliegos de condiciones entre el 16 de Mayo de 2003 hasta el 20 de mayo de 2003 (…). 4. En los pliegos que se entregaron en medio magnético, en lenguaje EXCEL, aparece: (…) ITEM DESCRIPCIÓN UN CANT 19 Cordón en concreto 3000 PSI, 15x50x100. Incluye: excavación, llenos, formaleta, cargue y botada de material sobrante a donde lo indique la interventoría, Ver detalle PLANCHA 17 Ml 4.255 Como se puede apreciar hay una diferencia entre las cantidades, pues en el pliego que aparece en la web, lenguaje WORD, se habla de 4700 m.l., y en las cantidades entregadas en medio magnético, lenguaje EXCEL se habla de 4255 m.l. Es importante también recalcar que el pliego es claro en su numeral 1.12 INADMISIÓN DE LAS PROPUESTAS, apartado 7): “Cuando no se cotice uno o varios ítems del formulario de cantidades de obra, o cuando se modifique una cantidad o unidad del formulario oficial de cantidades de obra” En el párrafo anterior se observa que se debe tener en cuenta solo el formulario oficial de cantidades de obra. 5.

Se hizo la adenda No. 2 el día 14 de mayo, (…). En la adenda se habla claramente del cambio del valor del contrato, lo que implica tácitamente un cambio en las cantidades de obra. Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Anexamos el cuadro donde el consorcio COMPILOG-PROCONCI.

Certifica haber recibido la adenda. 6. Para hacer mayor claridad en la información dada a los proponentes, se les informó telefónicamente a cada uno de ellos la variación en precio y cantidades de obra. Para el proponente CONPILOG-PROCONCI, la aclaración fue recibida por el Ingeniero Diego Marín, (…). 7. En el Informe técnico realizado por el Ingeniero Jorge Luis Velásquez, todos los proponentes fueron declarados admisibles (…) 8.

En el Informe económico realizado también por el Ingeniero Jorge Luis Velásquez, se descalificó al consorcio CONPILOG – PROCONCI, pues trabajo [Sic] con cantidades de obra diferentes. (…) 10. El consorcio CONPILOG – PROCONCI, ha enviado varios oficios, en los cuales manifiesta su diferencia con los criterios manejados en el proceso licitatorio.

Todos los oficios han sido respondidos, y el grupo de licitaciones reposa copia de ello. (fls. 60-66 c.1). (Negrilla y subrayado fuera de texto) 12.6. Ahora bien, el criterio que se había sostenido por el municipio de Medellín cambió el 7 de julio de 2003, pues en esa fecha el comité de evaluación recomendó declarar desierta la licitación, con fundamento en que al pliego de condiciones iban adjuntos los formatos Word y Excel que eran incongruentes: Desarrollo: Una vez reunidos los integrantes del Comité, se determinó recomendar a la Administración Municipal declarar desierta la Licitación LP-03 de 2003, (…).

Las razones que motivan dicha recomendación, obedecen a que con el pliego de condiciones iban adjuntos un formato de Word y otro de Excel, para la presentación de la oferta formatos que condujeron a la presentación de ofertas diferentes y por tanto no susceptibles de compararse de manera que permita la selección objetiva, sin variar el contenido de las mismas.

(f.74 c.1) 12.7. Como consecuencia de la recomendación anterior, el municipio de Medellín resolvió, mediante la Resolución n.° 904 de 7 de julio de 2003, declarar desierta la licitación LP-03 de 2003, con fundamento en las siguientes consideraciones: a) Que por resolución 0547 del 2 abril de 2003 se autorizó la apertura de la Licitación Pública LP-03 de 2003. b) Que la Secretaría de Obras Públicas ha adelantado a cabalidad todos los trámites pertinentes para la adjudicación de la Licitación Pública LP-03 de 2003 conforme con lo estipulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

(…) Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 e) El día 11 de junio de 2003, antes de proceder a abrir las propuestas económicas y en presencia de los funcionarios de la Secretaría de Obras Públicas encargados de la evaluación y de los proponentes presentes que se relacionan en el acta adjunta, se informó de los proponentes descalificados en la evaluación técnica. f) En cumplimiento del numeral 2.13 del Pliego de Condiciones, se llevó a cabo la apertura de la propuesta económica del sobre No. 2, con la asistencia de los proponentes registrados en el acta dispuesta para el caso. g) Que el comité de licitaciones de la Secretaría de Obras Públicas en reunión del día de hoy a las 14:00 horas, recomendó no adjudicar atendiendo a que se hacía imposible la selección objetiva de los proponentes ante la inconsistencia presentada en los formatos anexos al pliego de condiciones lo que hizo que se presentaran propuestas diferentes y no comparables, en aras de la transparencia y de la igualdad de proponentes.

(fls.5-6 c.1). 12.8. La Resolución n.° 904 de 2003, fue objeto de recurso de reposición por parte del demandante (fls. 67-72 c.1), la cual fue confirmada mediante la Resolución n.° 1027 de 2003, con fundamento en que: i) la Secretaría de Obras públicas utilizó un sistema diferente a la adenda para notificar unos cambios en las cantidades de obra que diferían de los presentados en Word a los de Excel; ii) la modificación en el formulario de cantidades de obra por vía telefónica contrariaba el numeral 1.10 del pliego de condiciones; iii) la notificación del cambio en el formulario de cantidades de obra quebrantó el principio de igualdad de los oferentes; iv) el consorcio Conpilog Ltda.- Proconci Ltda. presentó su oferta atendiendo las adendas formalizadas por la entidad, lo cual hizo que no fuese comparable con las demás que atendieron el llamado telefónico; v) la administración partió de un error consistente en el llamado telefónico, que aunque fue acogido por 15 proponentes, uno de ellos no tuvo en cuenta los cambios realizados mediante adenda (fls. 9 -18 c.1). 13.

Como puede apreciarse, no hay duda de que existió una discordancia en la información entregada a los oferentes. Por una parte, el documento en Word del pliego de condiciones, que contenía un cuadro denominado «cantidades de obra» que en el ítem 19 reflejaba unas cantidades de obra de 4700 Ml y que adoptó la forma de un formulario dado que contenía los campos que los proponentes debían diligenciar [de acuerdo con el documento en Word que reposa en el expediente referido en el numeral 12.2].

Ese documento fue entregado a los proponentes y fue el que se mantuvo publicado en la página web de la entidad, conforme al artículo 2 del Decreto 2170 de 2002, sin el ajuste respectivo [según las comunicaciones referidas en los numerales 12.5.1. y Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 12.5.4].

Por otra, el formato Excel que fue entregado a los oferentes una vez adquirido el pliego, que frente a ese ítem refería una cantidad de obra inferior, correspondiente a 4255 Ml. [conforme con las comunicaciones emitidas por la entidad referidas en en el numeral 12.5]. También, que uno de los proponentes, el consorcio CONPILOG -PROCONCI, ofertó con base en las cantidades del formato Word que le fue entregado y estaba publicado en la pagina web de la entidad que no tenía las cantidades corregidas del ítem 19 [según la evaluación del sobre número 1 referido en el numeral 12.3].

Además, que esta situación fue motivo para declarar desierta la licitación, pues la entidad consideró que uno de los proponentes no tuvo en cuenta esta modificación, la cual no fue realizada y comunicada de conformidad con las reglas legales, lo que impedía la selección objetiva, ante la imposibilidad de comparar las propuestas [según el contenido de las resoluciones números 904 y 1027 de 2003 referidas en los numerales 12.7 y 12.8]. 14.

Ahora bien, frente a esta situación, la Sala debe analizar si, a pesar de la discordancia de la información, para los proponentes resultaba claro que las cantidades de obra que debían tener en cuenta para ofertar eran las del formato Excel y no las del formato en Word, como lo sostuvo la apelación, con fundamento en las comunicaciones de 17 de junio de 2003, de 1 de julio de 2003 y el informe de licitación sin fecha.

Lo cual, además, suponía que se trató de un error del proponente que ofertó con base en el documento en Word que, por lo tanto, debió ser descalificado. Sobre el particular, el numeral 2.9.2 del pliego de condiciones estableció que la propuesta económica de los oferentes se conformaba a partir de tres documentos, uno de ellos el Formulario de Cantidades de Obra con Precios, que debía ser diligenciado según «formato anexo» (f. 159 c.2).

Así, el pliego solo instruyó que el Formulario de Cantidades de Obra con Precios correspondía a un «formato anexo» que debían tener en cuenta los proponentes al elaborar su oferta. Sin embargo, el pliego no clarificó si ese «formato anexo» correspondía al cuadro en Word que hacía parte del pliego mismo denominado «cantidades de obra», cuyas cifras no fueron modificadas y que correspondía en su esquema a un formulario, dado que señalaba los campos que debían informar los proponentes en cada ítem, o Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 si se trataba de un documento aparte, en un formato específico (Excel).

Por su parte, el apartado 7 numeral 1.12 del pliego de condiciones, relativo la inadmisión de las propuestas, dispuso que habría lugar a tal determinación cuando los proponentes no cotizaran uno o varios ítems del «formulario de cantidades de obra», o cuando se modifique una cantidad o unidad del «formulario oficial de cantidades de obra».

Sin embargo, no estableció con claridad cuál era dicho formulario, en qué difería mencionarlo como oficial en unos apartes y en otros no y tampoco indicó que se trataba de un documento distinto al que integraba el pliego en Word. Por lo demás, esa mención no excluye la posibilidad de que el cuadro anexo al pliego en Word, denominado «cantidades de obra», correspondiera a ese formulario, dado que, en el mismo, precisamente, se adoptó el esquema de un formulario, al establecer los campos que los proponentes debían incluir en su oferta [de acuerdo con el documento en Word que reposa en el expediente referido en el numeral 12.2].

Nada del contenido del pliego permite concluir con precisión absoluta y sin lugar a duda, cuál era la información que los proponentes debían tener en cuenta para presentar sus ofertas. En efecto, en el pliego no se indicó la existencia de formatos anexos, cuáles eran tales formatos anexos, si correspondían a documentos distintos a los que integraban el pliego y cuál era el efecto, entonces, del contenido de la información en Word que lo integraba, por ejemplo, el relativo al cuadro denominado «cantidades de obra».

Tampoco identificó con claridad cuál sería el «formulario oficial de cantidades de obra». De esta manera, los oferentes tenían a disposición para ofertar una doble información, ya que, por una parte, estaba la versión en Word del pliego de condiciones que incluía un cuadro bajo el título denominado «Cantidades de obra» y en el que, en el ítem 19 aparecía una cantidad de 4700 ml -entregado y publicado en la página web- y el formato Excel que, según las comunicaciones de la entidad fue entregado y que tenía las cantidades de obra corregidas (4.255 ML), sin que fuera claro, de esa información, cuál debía ser tenida en cuenta por los participantes del proceso. 15.

Aunque se profirió la adenda n.°2, en la que se modificó el presupuesto oficial, que sí fue entregada al proponente, [conforme con las comunicaciones emitidas por Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 la entidad referidas en el numeral 12.5], la entidad omitió realizar el ajuste que esa modificación implicaba en el cuadro «cantidades de obra» que hacía parte del pliego en Word -entregado y publicado en la página web- con lo cual generó imprecisiones y dificultades al momento de la presentación de las ofertas, ante la discordancia frente a las cantidades de obra del ítem n.°19 en formato Excel.

La expedición de esa adenda y su debida notificación no resultaban suficientes para efectos de concluir «tácitamente» la modificación en las cantidades de obra del ítem 19, como lo afirmaron el Subsecretario Técnico de Obras públicas y el Jefe del Grupo de Licitaciones y Presupuesto del municipio de Medellín en el informe sin fecha (fls. 60-66 c.1 [numeral 12.5.5.]) y en el que se insistió en la apelación. Ello, por cuanto la entidad debía precisar dentro de los ítems respectivos de cantidades de obra, que se dividió en 47 ítems según el pliego de condiciones, cuál de tales rubros tendrían modificaciones con ocasión de los cambios en el presupuesto.

En esa tarea incurrió en el error, porque modificó el ítem 19 en el formato Excel, pero omitió el ajuste del mismo en el cuadro que integraba el pliego en Word, entregado a los proponentes y publicado en la página Web de la entidad. Por lo demás, de ese informe, contrario a lo aducido en la apelación, lo que resulta evidente es la inexactitud del contenido de la documentación, puesto que allí se indicó que «para hacer más claridad en la información» la entidad se comunicó con cada uno de los proponentes.

De la misma forma, la comunicación de 17 de junio de 2003 (fls. 53-54 [numeral 12.5.1.]) no permite concluir que la información era oportuna y clara. Por el contrario, allí la entidad manifestó, expresamente, que «era necesario dar a conocer, uno por uno, que habían existido mas cambios en las cantidades de obra, porque como la información inicial se encuentre [Sic] en un programa word y los cambios se encontraban en un programa excel, era necesario asegurarse que todos los proponentes se informaran al mismo tiempo».

En ese momento, entonces, era claro que una era la información del archivo en Word -entregada y publicada en la página web- y otra la del Excel y que esa situación debía corregirse. Tampoco tiene soporte en las reglas del pliego la conclusión de la comunicación del 18 junio de 2003 (fls 51 a 52 [numeral 12.5.2]), del Subsecretario Técnico y del Jefe del Grupo de Licitaciones y Presupuestos del municipio de Medellín, a la que acudió también la apelación, según la cual el formato oficial era el Excel.

En primer lugar, porque no pasa de ser una afirmación sin sustento en alguna disposición del pliego Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 de condiciones que clarificara de manera precisa y concreta cuáles eran los formatos oficiales.

En segundo lugar, porque, se reitera, en realidad el pliego de condiciones se refirió a un «formato anexo» en el numeral 2.9.2, sin que de esa expresión sea concluyente que solo debía tenerse por válido el cuadro en formato Excel y el apartado 7 del numeral 1.12 se refirió a un «formulario oficial de cantidades de obra», respecto del cual no precisó cuál era ni el formato en el que se encontraba.

En la comunicación del 1 de julio de 2003 (fls. 55 a 56 c. 1 [numeral 12.5.3.]), la entidad reconoció expresamente la existencia de la «discrepancia referida», y recriminó al oferente no haber atendido la claridad que pretendió otorgarle al proceso mediante la llamada, como sí lo hizo en otro proceso de selección. De manera que, esta comunicación da cuenta, además, de que era práctica reiterada de la entidad corregir los yerros en los ajustes de los documentos precontractuales, mediante llamadas telefónicas.

Por ese motivo, tampoco las razones de la apelación pueden justificarse en esta comunicación. 16. Esta situación conllevó a que la entidad, consciente de las dificultades que generó en los proponentes la discordancia de la información, realizara una llamada telefónica a cada uno de ellos. El propósito de esa llamada fue clarificado por la propia entidad que, al darse cuenta de su error, consideró que como existieron cambios en las cantidades de obra y discrepancias en la información del formato Word y el Excel «era necesario asegurarse que todos los proponentes se informaran al mismo tiempo y en idénticas condiciones, a fin de conservar la necesaria transparencia e imparcialidad» (comunicación del 17 de junio de 2003, Unidad Jurídica del municipio de Medellín fls. 53-54 C.1 [numeral 12.5.1]).

Para la entidad «oportunamente se informó vía telefónica a cada uno de ellos [los proponentes]» el cambio en las cantidades de obra (comunicación de 18 de junio de 2003 fls 51-52), dado que «si bien es cierto que no se hizo la aclaración por escrito, a todos y cada uno de los proponentes, incluyendo la empresa que usted representa se les informo [Sic] que el formulario que contenía las cantidades de obra en EXCEL eran las correctas y las últimas» (comunicación de 1 de julio de 2003, el Subsecretario Técnico y el Jefe del Grupo de Licitaciones fls. 55 a 56 c. 1 [numeral 12.5.3.]).

Sobre este procedimiento conviene señalar que el numeral 1.10 de los pliegos de Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 condiciones indicó que cualquier «aclaración o modificación» al mismo debía ser notificada por medio de adendas enviadas a todos y cada uno de los interesados.

Allí se dispuso que dichas aclaraciones o modificaciones formarían parte del pliego de condiciones. (f. 169 c.2) De esta manera, la llamada telefónica constituyó un procedimiento irregular que contrarió las reglas del pliego de condiciones y las normas reglamentarias vigentes al momento de la apertura del proceso. Con dicha llamada, no cabe duda, la entidad pretendió aclarar el pliego de condiciones respecto de la evidente y reconocida discordancia que halló entre las «cantidades de obra» que integraban el pliego y las ajustadas en el formato Excel.

Ante tal circunstancia, la entidad debió emitir, conforme a la cláusula del pliego referida, una adenda en la que ajustara las cantidades de obra y no pretender que, mediante una comunicación telefónica, dicha contradicción se entendía subsanada. Además, debió proceder a corregir el pliego publicado en la página web de la entidad, conforme a la adenda que debió expedir, según el mandato del artículo 2 del Decreto 2170 de 2002.

Tampoco el procedimiento de llamada estaba amparado por lo dispuesto en el inciso 2 de esa norma, como lo sostuvo la entidad en una de sus comunicaciones elaborada por la Subdirectora Técnica de Auditoría Fiscal con Alcance en la Secretaría de Obras Públicas de Medellín (fls 57 a 58 [numeral 12.5.4.]). El inciso 2 del artículo 2 del Decreto 2170 de 200218 habilitaba a que, siempre que la entidad no contara con un mecanismo idóneo de infraestructura tecnológica que garantizara la inmodificabilidad del pliego de condiciones publicado en la página web, la entidad elaboraría un aviso en el que indicaría el lugar de la entidad donde se podían consultar los pliegos, el cuál debía ser publicado en un diario de amplia circulación o «comunicarse por algún mecanismo».

La norma, entonces, no facultaba a modificar o aclarar pliegos de condiciones por 18 El inciso 2 del artículo 2 del decreto 2170 de 2002 establecía: «El texto definitivo de los pliegos de condiciones o términos de referencia será publicado en la página web de la entidad al momento de dar apertura al proceso de selección. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento para surtir la publicación por este medio, deberá publicar un aviso en el cual se indique el lugar de la entidad en que pueden ser consultados en forma gratuita.

Dicho aviso deberá publicarse en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso, o comunicarse por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa de modo que permita a la ciudadanía conocer su contenido.» Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 cualquier mecanismo de comunicación, pues lo que regulaba era una hipótesis específica de publicidad de esos pliegos con el fin de garantizar que, en el evento de inseguridad sobre la manipulación del documento publicado en la web de la entidad, los interesados conocieran el lugar físico en el que podían consultarlo.

La Sala recuerda que el pliego de condiciones rige las reglas del proceso de selección y que la entidad debe sujetarse a lo allí dispuesto, con el fin de garantizar la objetividad y transparencia en la selección de la oferta más favorable19. En tal sentido, era deber de la entidad respetar las reglas frente a las aclaraciones y modificaciones al pliego y actuar con estricta sujeción a estas.

Además, debía garantizar, conforme los artículos 2 y 21 del Decreto 2170 de 2002, que tanto el pliego definitivo como sus modificaciones fueran publicadas en la página web de la entidad. 17. Dado que, como se concluyó en los numerales anteriores, para los proponentes no resultaba clara la cantidad que debían ofertar frente al ítem 19, por la discordancia de la información entre el cuadro de «cantidades de obra» que integraba el pliego en Word y el Excel, aunado a la falta de precisión del pliego respecto a cuál de las dos informaciones debía tenerse en cuenta, resta a la Sala analizar si ello impedía la selección objetiva.

Esta circunstancia, en esencia, justifica la declaratoria de desierta de un proceso de licitación, conclusión a la que se opuso la apelación y que fue el fundamento de las resoluciones demandadas. 17.1. En efecto, la selección objetiva se ha entendido como un deber fundamental en la actividad precontractual de la Administración que orienta todos los procesos de selección, que permite la elección de la mejor oferta para los fines estatales previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 y que se opone a la discrecionalidad.

La selección objetiva, que aplica a todas las modalidades de selección, es un deber — regla conducta— en la actividad precontractual, que apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación. La selección objetiva, en esencia, trae como consecuencia que, en la contratación, la Administración esté obligada a respetar los principios que la rigen —transparencia, economía y responsabilidad— y los criterios de escogencia definidos.

Para ello, las 19 Cfr Consejo de Estado, Sentencia de 3 de febrero de 2000, Rad. 10399. Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 entidades públicas deben garantizar, con fundamento en las reglas legales y reglamentarias vigentes, la aplicación de los criterios establecidos en las bases del proceso para la escogencia del proponente al que se le adjudicará el contrato por haber presentado la mejor propuesta.

Estos criterios, además, deberán ser analizados de manera previa por la entidad con arreglo a las condiciones del pliego que rigen el respectivo proceso, con el fin de determinar en forma motivada que la propuesta elegida resultaba ser, en realidad, la más ventajosa. De suerte que el concepto de “ofrecimiento más favorable” no es una actividad discrecional ni arbitraria, sino reglada, en tanto pone a la Administración en frente del inequívoco camino de elegir aquella oferta que se ajusta a las condiciones establecidas objetivamente y adjudicar al proponente que supera a los demás, al punto que este ejercicio es susceptible de concreción en sede de revisión de la legalidad.

Del mismo deber de selección objetiva se deriva la limitación a la Administración de declarar desiertos los procesos de selección, pues la ley pretende que, de manera prioritaria, éstos finalicen con la adjudicación a la mejor propuesta, con el fin de que se garantice la prestación del servicio público20. Esta Corporación ha insistido en “la regla de la adjudicación compulsoria [que] obliga a la administración pública siempre a escoger el contratista que haya presentado la propuesta más favorable”21 y, ha reconocido, a la vez, “el derecho que le asiste al licitante que ha formulado la mejor propuesta, a que el procedimiento administrativo concluya con un acto de adjudicación a su favor”22.

En este sentido, las entidades no están facultadas para declarar desierto un proceso de selección cuando las razones que invoca en nada afectan la escogencia de la mejor propuesta. Por el contrario, la declaratoria de desierta, que se opone esencialmente a la escogencia del contratista, procede única y exclusivamente cuando se impide la selección objetiva (art. 25.18 de la Ley 80 de 1993).

Esa decisión —que, como cualquier acto administrativo, debe motivarse (arts. 25 y 59 del 20 Este fue el criterio que se señaló en una sentencia que definía una controversia de un proceso de selección cuya apertura se dio el 13 de junio de 1999, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2013, rad. 24311 [fundamento jurídico 4.3.2 de las consideraciones de esta providencia]. 21 Este fue el criterio que se señaló en una sentencia que definía una controversia de una licitación pública cuya apertura se dio en 1994, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 2004, rad. 15235 [fundamento jurídico 3 de las consideraciones de esta providencia]. 22 Ibídem. Nota de pie de página 6. Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 CCA)— debe contener la justificación detallada y expresa de las razones que impiden la selección objetiva y, como resultado, la adjudicación. 17.2.

El numeral 2.8 del pliego de condiciones especificó el contenido de los dos sobres que se debían presentar al ofertar. El sobre n.° 1 correspondía a la propuesta técnica, mientras que el sobre n.° 2 a la propuesta económica (f. 162 c.2). En relación con esta última, se prescribió que el proponente debía incluir todos los documentos que se enlistaban en el numeral 2.9.2 del pliego, por lo que la omisión de alguno de estos impediría evaluar la oferta económica (f. 162 c.2).

En línea con lo mencionado, el numeral 2.9.2. enumeró los formatos esenciales que conformaban la propuesta económica y que debían ser diligenciados por cada proponente, los cuales eran los siguientes: (i) el Formulario de Cantidades de Obra con Precios; (ii) el Análisis de Precios Unitarios y (iii) la discriminación del AIU (fls. 159-158 c.2).

En lo que atañe al Formulario de Cantidades de Obra con Precios y a su diligenciamiento, el pliego precisó: «(Según formato anexo) Los proponentes deberán dar precios unitarios y valores totales (Ajustados al peso) para todos y cada uno de los ítems que aparecen cuantificados o también indicados como suma global en el formulario de cantidades de obra y que forma parte de este pliego» (f.159 c.2) (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Como consecuencia de esa regulación, el pliego prescribió, en el numeral 1.12, como causal de rechazo «( ) modificar una cantidad o unidad del formulario oficial de cantidades de obra» (Negrilla y subrayado fuera de texto) (f. 168 c.2). En concordancia con esta regulación y conforme a la normativa vigente -artículo 4 del Decreto 2170 de 2002-, el numeral 3 del pliego de condiciones, denominado «evaluación de propuestas y adjudicación del contrato», dispuso que habría unos criterios de evaluación jurídica y técnica y otros de calificación. Los primeros eran criterios de simple admisión, correspondientes al sobre n.° 1, en los que se analizaría la experiencia general y específica, la capacidad financiera, el cumplimiento de contratos previos, la existencia de un certificado de calidad y el costo de la propuesta (numeral 3.1).

Los segundos se calificarían conforme a unas fórmulas matemáticas detalladas en el pliego de condiciones. Para tal efecto, primero los oferentes designarían un delegado para que, por sorteo, escogiera la opción que se aplicaría en la fórmula 4 para Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 calcular la media geométrica.

Luego, la entidad debería aplicar las 4 fórmulas dispuestas en el pliego con las cuales se asignaba un puntaje acumulable y el contrato se adjudicaría a la propuesta que obtuviera el mayor puntaje acumulado (numeral 3.2.). Todas esas fórmulas, reguladas en el numeral 3.2.2., tenían como variable incluida el número de ofertas admitidas, para efectos del cálculo del puntaje acumulable que se extraía con cada una de ellas.

En tal sentido, para la comparación de las propuestas y la asignación de puntaje, resultaba indispensable que la entidad definiera la cantidad de propuestas admitidas, pues de esa variable dependían los cálculos a realizar. En tal sentido, constituía un factor técnico y económico de escogencia necesario para la ponderación matemática precisa que concluía con la asignación de puntaje, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002.

En línea con lo expuesto, resulta evidente que la regulación del pliego, frente a las cantidades de obra, impactaba directamente la propuesta económica que sería motivo de evaluación por la entidad y que la modificación de uno de los ítems de esas cantidades de obra daba lugar al rechazo de la oferta. Producto de la inadecuada información de la entidad, la elaboración de las ofertas no partió de los mismos parámetros objetivos, lo que impedía su comparación al alterar la cantidad de propuestas admisibles, variable indispensable para la aplicación de las fórmulas con las cuales se otorgaría puntaje.

En tal sentido, la exclusión de uno de los proponentes por motivos no imputables a este, de contera, impedía la determinación de la oferta más favorable a la entidad. La falta de claridad en cuanto a la información indispensable para elaborar la propuesta económica, cuya aclaración se pretendió mediante una llamada telefónica, incidía, entonces, directamente en la selección objetiva, porque afectaba los requisitos dispuestos en el pliego que otorgaban puntaje a cada una de las propuestas admisibles.

En estas condiciones, y sin que la Sala pretenda justificar o amparar las irregularidades en que incurrió la entidad en el proceso de selección, las cuales merecen ser reprochadas por la falta de cuidado debido y la aplicación de procedimientos por fuera de la ley -llamada telefónica-, lo cierto es que como consecuencia de ello no era posible la comparación de las ofertas, asunto que Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 afectaba la selección objetiva y que habilitaba la declaratoria de desierta del proceso de selección. 18.

Ahora bien, la Sala no desconoce que los pliegos de condiciones de la Licitación LP-03 de 2003 establecieron en su numeral 1.7.1, que era requisito indispensable para la participación en la licitación, la adquisición del pliego de condiciones (f. 171 c.1). En el numeral 1.8 del pliego de condiciones se mencionaron las reglas que debían tener en cuenta los proponentes al momento de la presentación de las ofertas: Los proponentes deberán examinar cuidadosamente todos los documentos de la licitación e informarse cabalmente de todas las circunstancias que puedan afectar el trabajo, su costo y su tiempo de ejecución. (…) Si el proponente encuentra discrepancias u omisiones en cualquiera de los documentos de la licitación incluidos los planos y especificaciones o tiene alguna duda acerca de su significado, deberá solicitar aclaración por escrito por lo menos tres (3) días hábiles antes del cierre del la licitación y el Municipio de igual manera hará las aclaraciones que considere pertinentes, y la respuesta se dará mediante comunicación escrita a todos los proponentes que hayan retirado pliegos.

Las interpretaciones o deducciones que el proponente haga de las estipulaciones de los documentos de la Licitación serán de su exclusiva responsabilidad. La presentación de la propuesta será evidencia de que el proponente estudió, conoce y acoge completamente la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, los factores de dificultad (Topográficos, hidrológicos y sociales) que influyen en los sitios de trabajo y que fueron incluidos dentro del análisis de precios unitarios, el pliego de condiciones y los demás documentos de la presente contratación. (f. 170 c.2) (Negrilla y subrayado fuera de texto): Respecto al cronograma en el que se adelantaría el proceso de selección, el numeral 2.1 del pliego de condiciones estableció que del 11 de abril hasta el 2 de mayo de 2003 se publicó el proyecto de pliego de condiciones, tiempo durante el cual los interesados podían presentar observaciones (f. 165 c.2).

Del mismo modo, se consignó que el pliego de condiciones sería publicado el 7 de mayo de 2003 en la página web del municipio de Medellín (www.medellin.gov.co) (f. 165 c.2) y que el pliego podía adquirirse por los interesados desde el 13 hasta el 20 de mayo de 2003 (f.164 c.2). El cronograma puntualizó que la audiencia de aclaraciones se llevaría a cabo el 19 de mayo de 2003, espacio que servía para que los interesados elevaran las inquietudes respecto al pliego de condiciones y demás documentos del proceso (f.164 c.2).

Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 De manera que se previó un trámite de ajuste de los pliegos en el que los proponentes podrían participar de forma activa. No obstante, ese trámite y las reglas del pliego sobre su conocimiento por los proponentes no modifican la conclusión a la que llegó la Sala, porque con independencia de estas circunstancias, lo cierto es que, al momento de realizar la evaluación se evidenció la discordancia de la información que impedía la selección objetiva.

En tal sentido, más allá del deber de los proponentes respecto del análisis de los pliegos y de la posibilidad que tenían de pedir aclaraciones, la realidad del procedimiento de selección demuestra que, al momento de evaluar, con ocasión de la falta de claridad de los pliegos, no era posible la comparación de las propuestas. 19. Por lo expuesto, la Sala considera que no se configuró el vicio de falsa motivación pretendido en la demanda ni la violación de las normas superiores invocadas con la expedición de las resoluciones n.° 904 de 2003 y n.° 1027 de 2003.

Ello por cuanto: (i) se acreditó la incongruencia de la información frente a las cantidades de obra y la falta de claridad del pliego sobre el formato que se debía tener en cuenta; (ii) se demostró, conforme a la regulación del pliego que esa circunstancia afectó la selección objetiva, porque impedía la comparación de las propuestas; (iii) la entidad justificó su decisión en esas circunstancias, lo que permitió separarse del primer informe de evaluación y acoger la recomendación del segundo, pues en las mencionadas resoluciones se indicó que esa situación afectaba la selección objetiva.

Lo anterior, permite concluir que resultó legal la decisión de declarar desierto el proceso de licitación, pues se ajustó al artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993. 20. Finalmente, la Sala considera oportuno señalar que la reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o a un acto administrativo ilegal.

Particularmente, frente a los daños proferidos por un acto administrativo legal la Sala ha dicho lo siguiente: Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio surge de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa, centrando su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en su Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 evaluación al alcance de dicha decisión; por ser, en definitiva, la que determina los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa no sólo cuando el acto, en si, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas, sino también cuando la operación administrativa resulte fallida, por razones distintas al orden público o el interés social.

Se precisa entonces, que así como puede haber responsabilidad por la conducta irregular de la administración, traducida en hechos materiales cuando el daño sea antijurídico, asi podrá darse la responsabilidad de la administración por el acto administrativo regular o legal, cuando la lesión no nace del desajuste con el ordenamiento sino del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, faceta del principio de la igualdad ante la ley que contempla el artículo 13 de la carta.

En esas hipótesis, como es obvio, no se hace un juicio de legalidad al acto productor del perjuicio (como sí se debe hacer en la acción de restablecimiento, en la cual el resarcimiento del derecho nace sólo de la nulidad del acto por ilegalidad), sino que sólo se estudia si el daño causado al administrado fue antijurídico o no, o sea, si tenía porqué soportarlo o no.23 De manera que, quien sufre un daño con ocasión de una actuación de la entidad durante el trámite de un proceso de selección, que desembocó en una decisión de desierta o en una revocatoria del acto de apertura, por ejemplo, tiene a su disposición la pretensión de nulidad si el acto es ilegal y la de reparación directa si, siendo legal ese acto, le produjo un daño. En tal sentido, el afectado deberá analizar con detenimiento si lo procedente es discutir la legalidad de ese acto, que puede estar justificada, como en este caso, o si lo que conviene es pedir la indemnización de perjuicios por la vía de la reparación directa ante el daño causado por una decisión legal de la administración. Costas 21.

En virtud del artículo 171 del CCA – subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de la presentación de la demanda – la Sala no condenará en costas, porque no está probada una actitud temeraria del recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 23 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11]; sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]; sentencia de 20 de mayo de 2024, Rad. 57143, [fundamento jurídicos 13 y 14]. Radicación: 05001-23-31-000-2003-02834-01(49.891) Demandante: CLAM INGENIEROS LTDA. Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE24 NICOLÁS YEPES CORRALES 24 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

DAR-PT