Radicado: 54001-23-31-000-2010-00405-02 (61122) Demandantes: Julián Peña Riatiga y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 54001-23-31-000-2010-00405-02 (61122) Demandantes: Julián Peña Riatiga y otros Demandados: ESE Imsalud y otro Acción: Reparación directa Tema: La responsabilidad del Estado no se fundamenta en la <<falla del servicio>>, sino en la existencia de un daño antijurídico cuya causa sea la acción u omisión de un agente estatal.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda, no estoy de acuerdo con las consideraciones de la sentencia que justifican esta decisión en la ausencia de una <<falla del servicio médico>> prestado al menor Gerson David Peña Reyes, quien falleció por una infección luego de ser atendido en la ESE Imsalud y la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz. 1.- El artículo 90 de la C.P. dispone que las entidades estatales deben responder por los daños antijurídicos causados por sus agentes.

De acuerdo con esta norma, el Estado no responde por incurrir en <<fallas del servicio>>, esto es, porque su conducta sea antijurídica, sino porque el daño causado por la acción u omisión de sus agentes es antijurídico. Así como la existencia de una <<falla del servicio>> no es necesaria para condenar a las entidades estatales a responder por los daños antijurídicos causados por sus agentes, la ausencia de esta es insuficiente para negar las pretensiones. 2.- La Sala debía limitarse a estudiar si las acciones o las omisiones de los médicos vinculados a las instituciones demandadas causaron la muerte de la víctima.

Los demandantes atribuyeron ese daño a la omisión de la práctica de unos exámenes (cuadro hemático, PCR y glicemia) que fueron ordenados por los médicos, pero no se realizaron. Según los accionantes, esta omisión derivó en no identificar alguna de las posibles causas del daño –dengue o infección– y no tratarla en forma oportuna. Radicado: 54001-23-31-000-2010-00405-02 (61122) Demandantes: Julián Peña Riatiga y otros 2 3.- En mi criterio, las pretensiones debían negarse porque no está demostrado que la omisión de practicar esos exámenes haya causado la muerte del menor: 3.1.- Tanto el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal como el informe histopatológico del Instituto Nacional de Salud descartan que el menor tuviera dengue.

Estas pruebas sugieren que el menor había tenido un antecedente de dengue siete años antes de su muerte, pero que no tuvo relación con el fallecimiento. 3.2.- Por el contrario, está probado que la causa de muerte fue una <<falla multiorgánica secundaria a bactericemia>> producida por una infección. El menor estaba siendo tratado por una lesión en el hombro y su condición se deterioró rápidamente.

Durante ese proceso se le ordenaron, entre otros, unos exámenes de sangre que no fueron practicados. Sin embargo, no está demostrado que la realización de los mismos hubiera podido evitar la muerte por infección. De acuerdo con la historia clínica y las declaraciones de los médicos tratantes, durante el tratamiento le prescribieron antibióticos, pero el menor había sufrido de infecciones constantes antes de ser atendido por la lesión en el hombro, lo que indicaba que su sistema inmunológico estaba debilitado.

Lo anterior impide afirmar con certeza que, de haberse practicado los exámenes, se habría podido alterar el curso de la enfermedad y evitado su muerte. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado