CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07496-00 Demandante: CARMEN PATERNINA MARMOLEJO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Temas: Tutela contra providencia judicial.

Deniega el amparo solicitado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte demandante, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 4 de noviembre de 2021 a través de la aplicación de tutelas en línea de la Rama Judicial[1], la señora Carmen Paternina Marmolejo, en nombre propio, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y a la especial protección a la mujer.

Sostuvo que las garantías constitucionales invocadas le han sido vulneradas con ocasión de la sentencia del 20 de octubre de 2020, en la cual se revocó la decisión dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados en el último año se servicio, dentro del expediente 70001-33-33-005-2016-00132- 01/01.

En consecuencia, solicitó: «Primera: Por lo anteriormente expuesto solicito respetuosamente se me ampare mis derechos fundamentales, al debido proceso, igualdad ante la ley, igualdad de oportunidades, derecho del trabajador, mínimo vital y móvil, derecho adquirido, al poder adquisitivo constante de los recursos destinados a la pensión, solidaridad, proporcionalidad al trabajo, irrenunciabilidad a mis beneficios mínimos, situación más favorable, protección, la no garantía a mi seguridad social, protección especial a la mujer u otro que me resulte vulnerado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA PRIMERA DE DECISION ORAL, conformada por los DR ARTURO RUFFO CARVAJAL ARGOTY, EDUARDO JAVIER TORRALBO NEGRETE, ANDRES MEDINA PINEDA, M.P. Dr. ARTURO RUFFO CARVAJAL ARGOTY.

Segundo: En consecuencia, dejar sin efecto el núm. PRIMERO y SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2020. Dejar en firme la sentencia de 31 de agosto de 2018 proferida por el juzgado quinto administrativo en su núm. PRIMERO AL SEPTIMO de la parte resolutiva.» (sic para toda la cita) La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Sostuvo que se vinculó en el cargo de auxiliar de enfermería código 555 en el Hospital Regional de Segundo Nivel ESE de la ciudad de Sincelejo. Indicó que el cargo lo desempeñó desde el 20 de noviembre de 1978 al 19 de septiembre de 2003, cuando se le retiró mediante Resolución N.° 02633 del 27 de agosto de 2003. Manifestó que inició en sus labores con más de 21 años de edad, al lograr estar vinculada hasta el 19 de septiembre de 2003 lo hizo por más de 25 años de servicio, es decir, que cotizó más de 8.850 días o más de 1.264 semanas.

Señaló que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución GNR 354543 del 13 de diciembre de 2013, a partir del 19 de diciembre de 2012, por la suma de $801.416. Agregó que a través de la Resolución GNR 302927 de 1º de octubre de 2015 se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez. Precisó que promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con la finalidad de que se declarara la nulidad parcial de los aludidos actos administrativos[2] y se reconociera y pagara el valor correspondiente a la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales más altos devengados en el último año de servicios; así como, al pago de las diferencias retroactivas de las mesadas pensionales y de las adicionales, debidamente indexadas.

Adujo que el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia del 31 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de su demanda, al ordenar la reliquidación de su derecho pensional «…en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%), con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios» y las correspondientes diferencias salariales, entre otros asuntos.

Mencionó que, entre los fundamentos de dicha providencia, se indicaron los siguientes: «Frente a lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda[3], ha dejado por sentado que para la liquidación de la pensión de jubilación debe tomarse en cuenta todos los factores salariales devengados, y no únicamente los que se encuentran establecidos en la ley 62 de 1985, e incluso en lo referente a la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, que si bien no se encuentran en el listado del artículo 3° de dicha ley, sí se encuentran establecidos en el Decreto 1045 de 1978 como factores salariales para liquidar cesantías y pensión de jubilación, el cual a pesar de ser norma anterior, atendiendo al carácter progresivo de las disposiciones laborales y a los principios de la Primacía de la realidad, Favorabilidad, entre otros, es preciso aplicarlo, pues con el primero de ellos se deja establecido que las normas laborales aún posteriores no deben menoscabar las conquistas a las cuales han llegado los trabajadores.

En ese orden, al encontrarse la persona cobijada en el régimen de transición consagrado en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse la Ley 33 de 1985, atendiendo a las tesis que ha mantenido el H. Consejo de Estado[4], y que han sido ratificadas en múltiples jurisprudencias de esa misma corporación[5] e incluso la posición de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en la liquidación de la pensión, no ha sufrido variación en reciente providencia de la sección segunda de fecha 9 de febrero de 2017 radicado número 25000234200020130154101, en la que se analizó las sentencias de la Corte Constitucional C- 258 de 2013, SU- 230 de 2015…» Refirió que la anterior decisión fue apelada por Colpensiones, por lo que correspondió su conocimiento en segunda instancia al Tribunal Administrativo de Sucre, que en sentencia del 20 de octubre de 2020 revocó la decisión dictada por el a quo, para en su lugar, negar lo pretendido, bajo las siguientes consideraciones: «Este Tribunal acoge lo expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la Sentencia T - 39 de 2018 y Sentencia de Unificación de fecha 28 de agosto de 2018, respectivamente y en las cuales, se desvirtúan de manera clara y precisa, los argumentos que anteriormente habían servido de base para ordenar la reliquidación pensional prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que a su vez implica, que se cierra el paso para retomarlos o esgrimirlos, pues, ya fueron consideradas por las Altas Corporaciones, tal como quedó visto en el marco normativo indicado[6].

La anterior postura, indiscutiblemente conlleva a que las pretensiones de la demanda en los términos solicitados por el actor, deban ser despachadas desfavorablemente; máxime, cuando se advierte que la entidad demandada, en el último acto de reliquidación pensional, invoca la postura actual de las altas Cortes, respecto al periodo para calcular el IBL y la normatividad aplicable sobre factores salariales en materia de liquidación pensional, lo que como se ha dicho constituye la regla legítima vigente y aplicable.

Aparte de lo anterior, es de anotarse, que no se demostró en el expediente que se hubieren dejado de incluir como factores de cálculo del IBL, aquellos sobre los cuales se hayan hecho aportes o cotizaciones. Razón por la cual, deben negarse las pretensiones de la demanda, sumado a que, cuando se invocan regímenes distintos (régimen ISS -Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990- enfrentado a la Ley 33 de 1985), debe acreditarse cuál es más favorable, lo que no ocurre en este caso.

En ese orden de ideas, esta Sala concluye que la decisión de primera instancia que ordenó la reliquidación pensional, debe ser revocada, conforme lo antes expuesto; procediéndose en su lugar, a negar las pretensiones de la demanda.» Afirmó que esta decisión se notificó electrónicamente el 27 de abril de 2021[7]. 3. Sustento de la vulneración La parte accionante consideró que con las providencias demandadas se incurrió en el siguiente defecto: 3.1.

Desconocimiento del precedente Sostuvo que se le retiró del servicio el 19 de septiembre de 2003 sin habérsele reconocido la pensión de vejez, pues solo a través de la Resolución GNR 354543 del 13 de diciembre de 2013 fue que se le concedió dicha prestación, con efectos a partir del 19 de diciembre de 2012. Mencionó que a una de sus compañeras, la señora Rut Stther Paternina Osorio, que se le desvinculó el 31 de diciembre de 2003, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, con sentencia del 23 de agosto de 2013, en demanda que promoviera contra la misma entidad Colpensiones, en el proceso con radicado N.° 2012-00026-00 se le condenó a reliquidar la pensión de vejez indexada, incluyendo todos y cada uno de los factores que devengó en el último año de servicio del 31 de diciembre de 2002 al 31 de diciembre de 2003.

Manifestó que ante el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo cursó igualmente un proceso con radicación N.° 2014-00214, contra la UGPP, actor Fernando Álvarez Ríos, con el que se solicitó la inclusión de los últimos factores que devengó trabajando para el Hospital Santa Catalina de Sena de Sucre, con sentencia a favor con la orden de que se le cancelara en el último año entre 1983 y 1984.

Añadió que dicha decisión fue confirmada por el mismo Tribunal demandado mediante providencia del 10 de febrero de 2016. Adujo que la sentencia de segunda instancia cuestionada utilizó una jurisprudencia con una postura que, a su juicio, resulta «sórdida» y que, además, desconoce su edad, su condición económica, física, mental, así como su desgaste físico con el tiempo trabajado, su debilidad manifiesta y otras tantas circunstancias; que no le garantiza su prestación periódica, ni respeta sus derechos adquiridos, ni su mínimo vital y móvil, la «proporcionalidad al trabajo», los principios de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, la situación más favorable en su caso, su seguridad social, la protección especial a la mujer, así como la situación de pandemia actual y el lugar donde laboró – hospital Universitario de Sincelejo- por más de 25 años.

Resaltó que se encuentra dentro del término para promover esta acción por cuanto el Juzgado Quinto Administrativo emitió constancia en la que se indicó que el expediente fue devuelto el día 15 de octubre de 2021. Añadió lo siguiente: «El señor gobernador a través de la secretaria de salud del departamento Sucre, viene reconociendo auxilio de cesantías de los ex-trabajadores de la salud que estuvieron vinculados y se pensionaron hasta el 2005 y que pagaron a inicio de 2006, como es el caso de la señora ANA QUEZADA y más de 703 personas, y más en mi caso por haber presentado la demanda desde el 22 de junio de 2016, contratando los servicios de un abogado y las otras circunstancias que han podido acompañar a este proceso.» Agregó como fundamentos de derecho lo siguiente: a) Que su accionar está dispuesto en los «…arts. 1, 2, 13, 23, 25 y concordantes de la C.N; art. 1 del Decreto.

No. 1382 del año 2000, Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 y demás disposiciones vigentes aplicables a la presente acción; sentencia de mayo 7 de 1993 T-181 M.P. HERNANDO HERRERA VERGARA» (sic para la cita). b) Hizo referencia a la sentencia del 25 de agosto de 2015 dentro del proceso radicado 201316-02 que instauró el señor Pedro Romero contra Mexichems Colombia S. A. y Positiva S. A., para destacar el derecho a pensionarse cuando se labora en una actividad de alto riesgo para la salud. c) Citó la sentencia C - 619 del 2001, Corte Constitucional y la Ley 171 de 1961 en su artículo 8° y demás concordantes, frente al principio de irretroactividad de la ley. d) Mencionó la denominación de las sentencias C - 030 de 2009 y C - 853 de 2013. 4.

Trámite de la solicitud de tutela Mediante auto de 10 de noviembre de 2021 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Sucre. A su vez, se vinculó en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso al presidente de Colpensiones y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. 5.

Contestaciones 5.1. Tribunal Administrativo de Sucre Esta autoridad solicitó que se declare la improcedencia de solicitud de tutela, por los siguientes motivos: Sostuvo que no se reúnen los elementos de procedencia de la acción de tutela, pues consideró que el trámite adelantado por el Tribunal, a través de su Sala Primera de Decisión Oral en el proceso objeto de tutela, no vulneró ningún derecho fundamental, ya que, se aplicó la normatividad y jurisprudencia que se consideró plausible, tal y como puede leerse en la correspondiente sentencia. Señaló que con la demanda de amparo incoada lo que se pretende es generar una instancia más de discusión, a sabiendas de que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más. Adujo que, permitir tal posibilidad, es desnaturalizar la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales, de ahí que deba rechazarse por improcedente, pues, una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los Jueces de la República y de aquel, según el cual, en los jueces solo están sometidos al imperio de la ley las en lo que respecta a sus decisiones.

Agregó que el presunto alegato de vulneración al derecho a la igualdad por inaplicación del precedente horizontal, tampoco puede prosperar, en tanto, es conocido que las decisiones tomadas con anterioridad a la «Sentencia de Unificación de fecha 28 de agosto de 2018», citada en la providencia objeto de tutela, concluyeron accediendo a lo pretendido; mientras que aquellas que se dictaron con posterioridad al mentado precedente jurisprudencial, normalmente condujeron a que se negaran las pretensiones, con algunas excepciones, no siendo el caso en estudio una de ellas.

Resaltó que las reglas de interpretación variaron ostensiblemente y resultaban aplicables a procesos judiciales que se encontraran en curso, como el señalado. De ahí que la presunta vulneración del derecho a la igualdad, en realidad no exista en este asunto. 5.2. Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo Esta autoridad procedió a remitir en copia digital el proceso ordinario objeto de la acción de tutela; no obstante, frente a los hechos y pretensiones de la demanda, guardó silencio. 5.3.

Colpensiones La referida entidad solicitó su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que lo pretendido por la accionante no hace parte de sus competencias, ya que solamente puede asumir asuntos relativos a la Administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional. Añadió que debe denegarse la acción de tutela contra Colpensiones por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes, comoquiera que la presente tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ni con la inmediatez y mucho menos, con algún perjuicio irremediable.

Aclaró que no se cumple con la inmediatez, pues a través de la presente acción busca dejar sin efecto las decisiones que adoptó el Tribunal encartado en sentencia de fecha 20 de octubre de 2020, es decir, han pasado más de doce (12) meses desde que surgió la presunta vulneración a sus derechos. Mencionó que tampoco se encuentra demostrado que el aludido fondo haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante, ya que ha actuado conforme a derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019. 2. Cuestión previa Colpensiones solicitó su desvinculación, porque no tiene injerencia en las pretensiones de la solicitud de amparo.

Tal petición será negada, pues de conformidad con los fundamentos fácticos planteados en el escrito de tutela se efectuó su vinculación en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso, con el fin de garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso en el presente trámite, toda vez que fungió como demandada en el proceso ordinario objeto de la acción de tutela. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial y, de acreditarse, si la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, al revocar la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de Colpensiones con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de vejez.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad y finalmente, de encontrarse superados, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[9], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[10].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) relevancia constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva En primer término, se advierte que los reparos en contra de la providencia del 20 de octubre de 2020, bajo cuestionamiento, pretenden poner de presente las irregularidades en que presuntamente incurrió la parte demandada, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional ante la evidente tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial que se controvierte.

Por otro lado, se cumple con el requisito de que no se trate de tutela contra un fallo de esa misma naturaleza, pues se cuestionó la sentencia de segunda instancia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la señora Paternina Marmolejo en contra de Colpensiones. En relación con la subsidiariedad, la Sala advierte que contra la referida decisión no proceden recursos ordinarios y tampoco cuenta con los recursos extraordinarios de revisión y el de unificación de jurisprudencia. Respecto del presupuesto de la inmediatez se precisa lo siguiente: La notificación de la sentencia de segunda instancia dictada el 20 de octubre de 2020, se efectuó mediante envío de mensaje electrónico del 27 de abril de 2021.

Ahora bien, para establecer desde cuándo se entiende surtida la notificación y la ejecutoria de la citada providencia, es necesario acudir a lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020, el cual, en su artículo 8° dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 8o. NOTIFICACIONES PERSONALES. Las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual.

Los anexos que deban entregarse para un traslado se enviarán por el mismo medio. … <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. …»[12] (Destaca la Sala) De conformidad con la norma en cita, la notificación de la aludida sentencia debe entenderse surtida el 29 de abril de 2021; por lo que, el término de los tres días para contabilizar la ejecutoria[13] inició el 30 del mismo mes y año y, venció el 4 de mayo de 2021; es decir, que la providencia de segunda instancia cuestionada cobró ejecutoria en esta última fecha.

De manera que, como la solicitud de amparo se promovió el 4 de noviembre de 2021, la Sala encuentra oportuna su presentación, pues desde que quedó ejecutoriada dicha decisión hasta la interposición de esta acción de tutela no transcurrieron más de los seis meses que esta Corporación ha considerado oportunos y prontos para su ejercicio. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 6.

Caso concreto Para el caso concreto se observa que la parte demandante cuestionó la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, pues revocó el fallo que sí había accedido parcialmente a sus pretensiones para, en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida. Por tanto, sea lo primero aclarar que el análisis que se efectuará en este fallo corresponde a los argumentos esgrimidos por el Tribunal acusado, ya que esta autoridad fue la que decidió el asunto en cuestión. En segundo lugar, se observa que la parte actora consideró que con la decisión demandada se incurrió específicamente a un desconocimiento del precedente, cuya generalidad se indica a continuación: La Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[14] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para la accionante, el Tribunal demandado no debía aplicar el criterio jurisprudencial que utilizó para definir el asunto, el cual corresponde a lo «…expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la Sentencia T - 39 de 2018 y Sentencia de Unificación de fecha 28 de agosto de 2018…», pues tal postura le resultó desfavorable, ya que desconoció su edad, su condición económica, física, mental, así como su desgaste físico con el tiempo trabajado, su debilidad manifiesta, entre otras tantas circunstancias, así como a varios principios de protección laboral y pensional.

Al respecto, se observa que en la sentencia demandada se estableció lo siguiente: 1) Sostuvo que se acogía a lo expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en las sentencias T - 039 de 2018 y la de unificación del 28 de agosto de 2018, respectivamente, en las cuales, se desvirtúan de manera clara y precisa, los argumentos que anteriormente habían servido de base para ordenar la reliquidación pensional prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que a su vez implica, que se cierra el paso para retomarlos o esgrimirlos, pues, ya fueron consideradas por las Altas Corporaciones, tal como quedó visto en el marco normativo que se señaló. 2) Indicó que dicha postura indiscutiblemente conllevaba a que las pretensiones de la demanda en los términos solicitados por la parte actora, debían ser despachadas desfavorablemente; máxime, cuando se advirtió que la entidad demandada, en el último acto de reliquidación pensional, invocó la postura actual de las altas cortes, respecto al periodo para calcular el IBL y la normatividad aplicable sobre factores salariales en materia de liquidación pensional, lo que constituye la regla legítima vigente y aplicable. 3) Mencionó que, aunado a ello, tampoco se demostró en el expediente que se hubieren dejado de incluir como factores de cálculo del IBL, aquellos sobre los cuales se hicieron aportes o cotizaciones. 4) Concluyó que debían negarse las pretensiones de la demanda, sumado a que, cuando se invocan regímenes distintos (régimen ISS -Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990- enfrentado a la Ley 33 de 1985), debe acreditarse cuál es más favorable, lo cual no ocurre en el caso concreto.

Adicionalmente, se observa que a pesar de que la demandante no indicó de manera puntual cuál es la sentencia que, siendo precedente, le resultaba aplicable, lo cierto es que sí hizo referencia a las siguientes: a) Sentencia del 25 de agosto de 2015 dentro del proceso radicado 201316-02 que instaurara el señor Pedro Romero contra Mexichems Colombia S. A. y Positiva S. A., para destacar el derecho a pensionarse cuando se labora en una actividad de alto riesgo para la salud; la cual pese a lo indicado, no se identificó de manera plena[15] como para poder resolver si constituye precedente o no. b) Sentencias C - 619 del 2001, C - 030 de 2009 y C - 853 de 2013 de la Corte Constitucional, frente a las que, a pesar de que la parte actora no indicó cuál aparte consideraba como regla o subregla aplicable, de su análisis no encuentra alguna que lo sea para el asunto en particular, por lo siguiente: Con la sentencia C – 619 de 2001 se analizó la demanda parcial del artículo 67 de la Ley 610 de 2000, por la cual se estableció el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.

El problema jurídico en esta consistió: «Corresponde a la Corte establecer si la aplicación ultraactiva de las normas de procedimiento contenidas en la legislación anterior (Ley 42 de 1993), respecto de los procesos de responsabilidad fiscal que se encuentren en la etapa de juicio, y el efecto general inmediato de la nueva ley (Ley 610 de 2000), respecto de los mismos procesos cuando no han llegado a tal etapa, desconoce el principio de igualdad, y la garantía del debido proceso.» Mediante la providencia C – 030 de 2009 se estudió la demanda de los artículos 3 (parcial) y 9 del Decreto Ley 2090 de 2003.

Artículo 6 del Decreto Ley 2091 de 2003. Artículo 2, parágrafo 6 de la Ley 860 de 2003, referidos a las actividades de alto riesgo y a las pensiones de los servidores públicos del extinto DAS. El problema jurídico en esta consistió: «¿Vulneran el derecho a la igualdad las normas acusadas, al establecer que la pensión especial de vejez por ejercer actividades de alto riesgo sólo se reconoce a quienes estén afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida?. [ ] ¿Vulneran el derecho a la igualdad las disposiciones que establecen que los trabajadores que se dediquen a actividades de alto riesgo y se encuentren afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en un plazo de tres meses, contados a partir de la publicación de las respectivas normas para que sean beneficiarios de la pensión especial de vejez por ejercer actividades de alto riesgo?» En la sentencia C - 853 de 2013 resultó del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40-6, 241 y 242 de la Constitución Política, instauró demanda de inconstitucionalidad, contra el artículo 2 del Decreto Ley 2090 de 2003 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» En esta decisión el problema jurídico consistió en: «…la exclusión temporal de los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía en la categoría de actividades de alto riesgo durante el período del 26 de julio de 2003 -entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003- al 16 de julio de 2008 -Ley 1223 de 2008-, desconoce los principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 CP, en especial el desmejoramiento de los derechos del trabajador a la seguridad social?.» Por tanto, la Sala debe precisar que tales pronunciamientos de constitucionalidad, aunque fueron proferidos por la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto no contienen una regla o subregla que pueda aplicarse al caso concreto.

Además, si bien la actora refirió la Ley 171 de 1961[16], en su artículo 8°[17], en cuanto al principio de irretroactividad de la ley; la Sala no encuentra reproche alguno en la providencia demandada, en tanto que lo que la norma en cita consagra es la denominada «pensión sanción», cuya naturaleza difiere de lo que demandó a través del proceso ordinario.

De igual manera, tampoco se advierte que la sentencia demandada desconociera tal mandato o principio de irretroactividad de la ley, por los siguientes motivos: Así, resulta del caso destacar que con la sentencia del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, se reformuló el criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda de esta Corporación. Así, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha leyes deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.

No obstante, según la posición de la Corte Constitucional, la cual reitera en la sentencia SU 395 de 2017, solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado los aportes o las cotizaciones respectivas al sistema pensional.

Asimismo, la Sala manifiesta que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento algún lineamiento jurisprudencial relacionado con el asunto en particular, pues por el contrario, dio completa aplicación al criterio vigente contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. Es así como, en la mencionada sentencia se fijó como segunda subregla que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual retomó lo ya planteado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación, antes citadas.

En concreto, en dicha providencia se indicó: «96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] …99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. [ ].

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010…para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.» Ahora bien, en cuanto a la aplicación en el tiempo de dicha providencia y sus efectos, en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta se dispuso advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, al tiempo que precisó que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Entre sus motivaciones señaló: «115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.» De manera que, la Sala descarta la procedencia del argumento según el cual las autoridades judiciales debían atender al criterio vigente al momento de presentar la demanda, puesto que el criterio que adoptó la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, con la que rectificó la postura acerca del ingreso base de liquidación pensional, resultaba obligatorio para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, tal como aconteció en el presente asunto.

En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo el Tribunal demandado al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la precitada providencia de unificación, así como las de la Corte Constitucional, en las que se reiteró que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema.

Por tal razón, se encuentra acertado que el Tribunal demandado haya revocado el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a la reliquidación pensional de la demandante, para en su lugar, negarlas, bajo el lineamiento que han trazado las mencionadas Corporaciones frente al ingreso base de liquidación pensional. En consecuencia, se negará la solicitud de tutela, pues no se advierte la configuración del desconocimiento del precedente invocado, ni la vulneración de sus derechos fundamentales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la solicitud de desvinculación de Colpensiones, por lo indicado en esta providencia.

SEGUNDO: Deniégase la acción de tutela promovida por la señora Carmen Paternina Marmolejo, por los motivos señalados en esta providencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081» ----------------------- [1] Escrito de demanda que fue asignado a este despacho con acta individual de reparto del 5 de noviembre de 2021, expediente que ingresó al despacho el día 8 del mismo mes y año. [2] El Juzgado de primera instancia en la audiencia inicial excluyó como demandado el acto negativo ficto de fecha de recibo 21 de julio del 2015, por el contrario tuvo como demandado la resolución GNR 302927 de 1º de octubre de 2015 que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez. [3] «Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejero ponente: Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000- 23-25-000-2006-07509 01(0112-09). Actor: LUIS MARIO VELANDIA.» [4] «Sección Segunda. Sentencia del 10 de agosto de 2010 MP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y Subsección A, Sentencia del 17 de agosto de 2011 M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.» [5] «Consejo de Estado.

Sala de consulta y Servicio Civil. Concepto 16 de febrero de 2012. C.P. Dr. William Zambrano Cetina y Sección Segunda C.P Víctor Alvarado Ardila.» [6] «Véase que la sentencia del Consejo de Estado, del 28 de agosto de este año, dejó sentado que sus efectos aplican solo para las pensiones que están próximas a liquidarse o aquellas frente a las cuales están en curso demandas.» [7] La providencia de segunda instancia y su notificación se extraen del siguiente enlace del módulo de consultas TYBA para el proceso 70001333300520160013201 del Tribunal Administrativo de Sucre https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/Justicia21/Administracion/Ciudad anos/frmConsultaProceso.aspx [8] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [10] Ibidem. [11] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [12] El inciso 3 se declaró condicionalmente exequible, en el entendido de que el término allí dispuesto empezará a contarse cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

Corte Constitucional, sentencia C-420-20 de 24 de septiembre de 2020, magistrado ponente Richard Ramírez Grisales. [13] Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.

Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [14] Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. [15] Ello, teniendo en cuenta que la parte actora no identificó el número de radicado completo y, al acudir al módulo de consulta de procesos del Consejo de Estado con el criterio «DEMANDANTE/DEMANDADO/PONENTE», la búsqueda no arroja ningún proceso que coincida con los datos enunciados en el libelo de la demanda pues, al usar el nombre del peticionario, Pedro Romero, se encuentra una acción de tutela dirigida contra la Presidencia de la República y, al introducir el nombre del demandado, Mexichems Colombia S. A., el sistema indica que ‘no hay registros con este criterio…». [16] Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones. [17] «Artículo 8º.

El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha de despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Parágrafo Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial.»