Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-04808-00 Accionante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Accionados: Presidente de la República y Ministro de Defensa Nacional Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de autoridades administrativas.
Subtema 1: Regulación de armas traumáticas. Subtema 2: Subsidiariedad. Decisión: Se declara improcedente la solicitud de amparo. La Sala decide la acción de tutela presentada por Edwin Ignacio Guerrero Triana en contra del Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo El señor Edwin Ignacio Guerrero Triana, en nombre propio, interpuso acción de tutela[1] en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la libertad personal, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la recreación y práctica del deporte, al aprovechamiento del tiempo libre, al trabajo y al debido proceso, así como de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, que estima transgredidos por el Presidente de la República de Colombia y el Ministro de Defensa Nacional por la inaplicación de la Ley 2197 de 2022, en lo referente a las denominadas armas traumáticas. 2.- Hechos 2.1.- El señor Edwin Ignacio Guerrero Triana es propietario de dos armas traumáticas: una que parece un fusil y una automática.
Además, practica tiro deportivo con estas armas en diversos torneos. Como actividad complementaria, se dedica a la venta de estos productos a través de internet y representa y asesora a muchos deportistas que practican tiro deportivo con las armas mencionadas. 2.2.- El 29 de julio de 2016 se expidió la Ley 1801 de 2016[2], que estableció en el artículo 27 como comportamientos que ponen en riesgo la vida e integridad de las personas, los siguientes: i) el porte de armas de letalidad reducida en lugares abiertos al público o donde se consuman bebidas embriagantes, o donde se advierta su utilización irregular o se incurra en un comportamiento contrario a la convivencia; ii) el porte de armas menos letales que hayan sido modificadas y iii) el porte de armas menos letales sin permiso de autoridad competente cuando lo requieran. 2.3.- Posteriormente, el 4 de noviembre de 2021, el Gobierno expidió el Decreto 1417 de 2021[3], que adicionó el artículo 2.2.4.3.4. al Decreto 1070 de 2015, conforme al cual las armas traumáticas se rigen por el Decreto 2535 de 1993[4]. 2.4.- Luego, el 25 de enero de 2022, se expidió la Ley 2197 de 2022[5], que en su artículo 30 estableció que el Gobierno Nacional a través del Departamento de Control y Comercio de Armas y Explosivos (en adelante “DCCAE”) regularía en un plazo de 6 meses “las armas, elementos, dispositivos menos letales y municiones que se podrán comercializar, importar y exportar, al igual que los permisos correspondientes que cada una de estas actividades requiera”.
A su vez, en el artículo 26 se fijó que para el porte de armas menos letales se exigiría un permiso expedido por el DCCAE, y en el artículo 69 dispuso que derogaba expresamente “todas las demás leyes que las modifican o adicionan, y también todas las leyes que sean contrarias o incompatibles con las disposiciones de este Código”. 2.5.- Por último, a pesar de que el señor Guerrero Triana radicó múltiples peticiones ante el Ministerio de Defensa Nacional para que pudieran participar en las mesas de trabajo del proyecto de Decreto que regula las armas menos letales, el Gobierno no las tuvo en cuenta y el 5 de agosto de 2022 profirió el Decreto 1563 de 2022[6], que en los considerandos sostuvo que las armas traumáticas fueron catalogadas como armas de fuego menos letales y exigió un permiso para portarlas. 3.- Fundamentos de la acción de tutela 3.1.- La vulneración de los derechos del accionante se centra en la negatoria a cumplir la Ley 2197 de 2022, que considera derogó de forma tácita del Decreto 1417 de 2021.
Adujo que el artículo 30 de la Ley 2197 de 2022 estableció un plazo de 6 meses para que el Gobierno Nacional expidiera el Decreto que reglamenta todo lo relativo a las armas, elementos, municiones y dispositivos menos letales, pero hasta que no se expidiera esa normativa el Decreto 1417 mantenía su vigencia. 3.2.- Explicó que conforme la Ley 2197 de 2022, el solo hecho de ser propietario de armas traumáticas y/o de letalidad no implicaba que se incurriera en los artículos 365 y 366 del Código Penal sobre fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, en tanto las armas traumáticas fueron clasificadas como armas menos letales.
Por el contrario, según el Decreto 1417 de 2021, las armas traumáticas se igualaron a las armas convencionales y se catalogaron como armas de guerra por el solo hecho de tener la misma apariencia física. 3.3.- Argumentó que al ser propietario de un arma catalogada como de guerra, cada vez que va a practicar su deporte favorito se expone a ser judicializado.
Puso de presente que muchos deportistas han sido estigmatizados por la Policía Nacional por el simple hecho de ser propietarios de un arma traumática y/o letal, tanto así que se les ha impuesto multas y se les ha incautado el elemento deportivo. También planteó que la Fiscalía General de la Nación imputó cargos por el delito de porte ilegal de armas a unos ciudadanos detenidos con armas traumáticas. 3.4.- En suma, alegó que se incurrió en la violación de los artículos 6[7] de la Constitución Política, 35[8] del Código Único Disciplinario, 413[9], 414[10] y 416[11] del Código Penal. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La parte tutelante solicita que: (i) se impongan medidas cautelares para que el Presidente y el Ministro de defensa protejan sus derechos fundamentales;
(ii) se tutelen los derechos invocados; (iii) se ordene al Presidente y al Ministro de Defensa dar cumplimiento a la Ley 2197 de 2022; (iv) se les exhorte para que no permitan que la situación objeto de estudio se vuelva a repetir en el país; (v) se compulsen copias a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación para que investigue al exministro Diego Molano y su equipo de trabajo por el incumplimiento de la Ley 2197 de 2022 al mantener vigente el Decreto 1417 de 2021;
(vi) se ordene al accionado que remita copia del acto administrativo, so pena de las sanciones que se pueden imponer por desacato y (vii) se autorice la expedición de copias de la sentencia de tutela y del pronunciamiento que haga el demandado al respecto. 5.- Trámite de la acción de tutela 5.1.- Por auto del 26 de septiembre de 2022 el ponente admitió[12] la acción de tutela y dispuso su notificación. 5.2.- El Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia solicitaron[13] que se declare improcedente la acción constitucional porque no existe ningún hecho y omisión que les sea atribuibles, el accionante cuenta con otros mecanismos para acceder a sus pretensiones en relación con el cumplimiento de la Ley 2197 de 2022 y no tienen legitimación en la causa por pasiva, por lo que pidieron que se les desvincule del presente trámite.
Argumentaron que no existe prueba siquiera sumaria que acredite la presunta vulneración de derechos por parte de las entidades accionadas y menos aún la existencia de un perjuicio irremediable. Explicaron que no se estructura la transgresión de derechos fundamentales, toda vez que con la expedición del Decreto 1563 de 2022 se busca preservar la convivencia y seguridad ciudadana de toda la población colombiana, teniendo en cuenta que las armas, elementos y dispositivos menos letales ponen en riesgo otros derechos.
Se enfatizó que el Decreto 1563 de 2022 no prohíbe o restringe el uso de las armas que el accionante usa con fines recreativos, por el contrario, regula el porte de tales, por lo que deberá tramitar su permiso. Arguyeron que no se cumple el requisito de subsidiariedad porque se trata de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que debe acudir a los mecanismos legales dispuestos para ello como la acción de nulidad por inconstitucionalidad.
Tampoco se expuso ni se probó que se hubiere configurado un perjuicio irremediable o un daño inminente y grave, que requiera de medidas urgentes para superarlo. 5.3.- La Nación - Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio. 5.4.- Luego, el tutelante presentó memorial[14] para controvertir lo aducido por la apoderada del Presidente de la República y el Departamento Administrativo de Presidencia. Reiteró que con la negativa del Gobierno Nacional de no derogar el Decreto 1417 de 2021 sí se están vulnerando los derechos fundamentales porque al aplicar el Decreto se está considerando que las personas que tienen armas traumáticas incurren en un posible delito.
Por el contrario, la Ley 2197 de 2022 exige un permiso de porte, pero no consideró la pena privativa de la libertad para quienes no realicen el procedimiento, solo consideró la incautación, destrucción del bien y multa. Explicó que está de acuerdo con el Decreto 1563 de 2022, pero el Gobierno Nacional mantiene vigente el Decreto 1417 de 2021 a pesar de ser totalmente contrario.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Edwin Ignacio Guerrero Triana en contra del Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en particular, con el de subsidiariedad.
De superarse este estudio, se revisará de fondo el asunto. 3.- Verificación del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 3.1.- La acción de tutela, contemplada en el artículo 86 constitucional, faculta a toda persona para reclamar ante cualquier juez, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, y es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tenga otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. 3.2.- Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo si el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz[15] el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión[16].
Así también, cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable[17], caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. 3.3.- En el sub examine, por medio de la acción constitucional, el peticionario busca que se dé cumplimiento a la Ley 2197 de 2022 y la derogatoria del Decreto 1417 de 2021. 3.4.- Sin embargo, esta Sala considera que el amparo solicitado es improcedente, en tanto no se acreditó el presupuesto de subsidiariedad, porque no se agotaron los medios de defensa pertinentes; y no se probó la configuración de algún perjuicio irremediable para garantizar la protección pedida de forma transitoria, argumentos que se desarrollarán a continuación. 3.5.- En primer lugar, esta Sala advierte que se puede acudir a la acción de cumplimiento regulada en la Ley 393 de 1997 para hacer efectivo el acatamiento de normas aplicables con fuerza material de Ley.
El actor lo que pretende es que se le permita portar las armas traumáticas que usa para practicar deporte de tiro, lo que conforme con el artículo 26 de la Ley 2197 de 2022 requiere de un permiso expedido por el DCCAE. 3.6.- Así mismo, frente a la derogatoria del Decreto 1417 de 2021, proceden los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad simple contemplados en los artículos 135 y 137 respectivamente del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyos objetivos son que se declare la nulidad del decreto de carácter general dictado por el Gobierno Nacional o el acto administrativo de carácter general. 3.7.- Pues bien, esta Subsección señala que el ordenamiento jurídico ha dotado de diferentes instrumentos y recursos a las personas para salvaguardar sus intereses, siendo estos a los cuales deben ceñirse.
Lo contrario, llevaría a desnaturalizar el mecanismo tutelar, volcando al juez constitucional en una intromisión en causas que no son de su competencia, sobre todo porque, las situaciones planteadas por el accionante no pueden ser óbice para desconocer las reglas establecidas por el legislador para estas materias. 3.8.- En segundo lugar, esta Sala encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, comoquiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración, en tanto la parte actora no alegó ni mucho menos demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni que la trasgresión a los derechos fundamentales sea de tal envergadura, que pueda notarse prima facie. 3.9.- Al respecto, se debe precisar que la verificación del perjuicio irremediable no está sujeta a que la parte actora manifieste tal afectación, pues este deberá estar respaldado por elementos probatorios que lo acrediten[18].
Sin embargo, no hay prueba que dé cuenta de la inminencia y gravedad de la situación particular, que amerite una urgente atención. Por ende, esta Sala encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración. 4.- Como corolario de todo lo anterior, la acción de tutela promovida por Edwin Ignacio Guerrero Triana se declarará improcedente, porque no se agotó el presupuesto de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Edwin Ignacio Guerrero Triana en contra del Presidente de la República de Colombia y el Ministro de Defensa Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de la Sala |Consejero de Estado | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Consejero de Estado | ----------------------- [1] Obra en SAMAI, índice 2, certificado AF397024B4535BA1 3F6F9CD91CB4EAD7 E224C251A17342E4 591017859729EBB1. [2] “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”. [3] “Por el cual se adicionan unos artículos al Libro 2, Parte 2, Título 4, Capítulo 3 del Decreto 1070 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa sobre la clasificación y reglamentación de la tenencia y el porte de las armas traumáticas”. [4] “Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”. [5] “Por medio de la cual se dictan normas tendientes al fortalecimiento de la seguridad ciudadana y se dictan otras disposiciones”. [6] “Por medio del cual se adiciona el Capítulo 5 al Libro 2, Parte 2, Título 4 del Decreto 1070 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa sobre la clasificación y reglamentación del porte de las armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales”. [7] ARTÍCULO 6o.
Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. [8]
ARTÍCULO 35. Causales de extinción de la sanción disciplinaria. Son causales de extinción de la sanción disciplinaria: 1. La muerte del sancionado. 2. La prescripción de la sanción disciplinaria. [9]
ARTÍCULO 413. PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. [10]
ARTÍCULO 414. PREVARICATO POR OMISIÓN. El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses. [11]
ARTÍCULO 416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. [12] Obra en Samai, índice 11, certificado B84F5865034F6A4A 94CB513E1767A480 75CF95EE4B38C5A8 5446C06ED86E5824. [13] Obra en Samai, índice 17, certificado 5EC3105C8CFAE383 62ECCBF3427A299F A2688335B1082B3F B3EF0640E7FB55C0, pdf “47_110010315000202204808003RECIBEMEMORIAL20220928184602”. [14] Obra en Samai, índice 18, certificado D5E33176A98818AB 1030A448D13AC9C2 DE970F05B547E521 5EE0C671FE412D83, pdf “48_110010315000202204808001RECIBEMEMORIAL20220929081728”. [15] El Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: “Artículo 6.
Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu[e]lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
Se entiende por irremediable el perjuicio que s[o]lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. (…)”. [16] Corte Constitucional, sentencia T-471 de 2017. [17] Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010. [18] SU-394 de 2016.