Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante CONSUELO RINCÓN ÁLVAREZ Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO Temas Tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción. La relevancia constitucional. IBL. Factores objeto de cotización al Sistema de Seguridad Social. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Consuelo Rincón Álvarez de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 5 de septiembre de 20221, Consuelo Rincón Álvarez instauró acción de tutela, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "D" de fecha 26 de Mayo del 2022, mediante la cual CONFIRMA la sentencia, del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda la cual NEGO LA RELIQUIDACION PENSIONAL SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "D" a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora CONSUELO RINCON ALVAREZ, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial LA PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA ESPECIAL TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social 1 Índice 2 en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, QUINTO; Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda para que allegue en su integralidad: 11001-33-35-018-2021-00070-01 en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Consuelo Rincón Álvarez demandó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se anularan los actos administrativos mediante los cuales se negó su solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. Consecuentemente, solicitó que esta última se reliquidara de manera que se incluyeran la totalidad de los factores salariales devengados al momento de su retiro, como docente al servicio del Estado. 2.2.

El Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá conoció en primera instancia el asunto, bajo el radicado Nro. 11001-33-35-018-2021-00070-00. Mediante sentencia del 28 de octubre de 2021 dicha autoridad judicial negó las pretensiones de la demanda. 2.3. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 2.4.

Mediante sentencia de 26 de mayo del 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D confirmó la decisión de primera instancia. 3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora argumentó que, al proferir las sentencias de primera y segunda instancia, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial y en defecto sustantivo.

Sobre el desconocimiento del precedente jurisprudencial, la parte actora aseguró que los jueces que resolvieron el caso no tuvieron en cuenta dos sentencias. La del 9 de abril de 2014, radicado: 25000-23-25-000-2010-00014 01(1849-13), consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se estableció que procede el descuento de los aportes, en los eventos en los cuales la Administración no los descontó. De manera que para efectos pensionales, la entidad puede descontar dichos factores cuando se haga el reconocimiento prestacional.

Y la sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado: 25000-23-25-000-2006- 07509-01(0112-09), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual, “se estudió a profundidad la Inclusión de todos los factores devengados. Interpretación taxativa vulnera el principio de progresividad. Principio de igualdad. Principio de primacia (sic) de la realidad sobre las formalidades.” Frente al defecto sustantivo, la parte actora adujo que las autoridades Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judiciales aplicaron erróneamente la Ley 812 de 2003, particularmente el artículo 81 que dispone lo siguiente: “el Régimen Prestacional de los docentes oficiales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Y agregó que la postura de los jueces que resolvieron su caso es contraria al artículo 53 de la Constitución Política, en el cual se consagra el principio de favorabilidad para el trabajador o sus beneficiarios. 3.2. De otra parte, sostuvo que aunque en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado determinó que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado lo aportes o cotizaciones al sistema”, lo cierto es que esa providencia no es aplicable a los docentes al servicio del Estado vinculados antes del 26 de junio de 2003.

Por ende, aseguró que su caso, específicamente lo relacionado con los factores a incluir en el IBL, no debió resolverse con base en esa providencia. También se refirió a las nociones de salario y de sostenibilidad financiera del sistema pensional; al alcance de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital; a los principios de favorabilidad en materia laboral, de seguridad jurídica, de realidad sobre las formalidades y de protección al erario público.

Y se refirió a las Leyes 91 de 1989, 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1994; al parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005; y a algunas providencias de tutela proferidas por diversas secciones del Consejo de Estado. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 12 de septiembre de 2022, se admitió la acción de tutela interpuesta por Consuelo Rincón Álvarez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá; se ordenó notificar en calidad de terceros al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora, quienes actuaron como demandados en el proceso ordinario; se ordenó efectuar las demás notificaciones correspondientes, y se reconoció al abogado Cristian Aníbal Fernández Gutiérrez, como apoderado judicial de la parte demandante. 4.2.

La Fiduciaria la Previsora sostuvo que la tutela es improcedente, porque las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa aplicable y a los precedentes judiciales relacionados con el objeto de la demanda. Y aseguró que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, porque las autoridades judiciales accionadas garantizaron el debido proceso.

Con base en lo mencionado, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela y su desvinculación del trámite. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del trámite, debió a que no tiene legitimación en la causa por pasiva, ya que no es el responsable de los hechos narrados por la parte actora. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A lo anterior, agregó que la función judicial se caracteriza por su independencia y autonomía. 4.4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D explicó que desde el año 2018, el Consejo de Estado dispuso que los factores que se deben incluir en la pensión de jubilación son los que taxativamente señalen las normas sobre la materia. Así, relató que en sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado explicó que los factores a incluir en la liquidación pensional solamente son aquellos sobre los cuales se hubieren realizado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Y explicó que la tesis adoptada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual era viable incluir emolumentos devengados en el último año de servicio, “va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social”, porque la liquidación de las pensiones debe responder a las cotizaciones efectuadas al Sistema de Pensiones.

También explicó que los factores salariales para liquidar la pensión no fueron objeto de transición y por ende se deben tener en cuenta los señalados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994. En ese sentido, el Consejo de Estado concluyó que gracias a esa regla jurisprudencial “(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” Asimismo, indicó que con posterioridad a esa decisión, el Consejo de Estado profirió Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, radicado: 68001-23- 33-000-2015-00569-01(0935-17), en la cual se analizó, específicamente, el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En esa oportunidad, el Consejo de Estado señaló lo siguiente: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.

Con base en esas dos sentencias de unificación, el tribunal manifestó que en el caso la demandante es beneficiaria de las normas aplicables al magisterio, contenidas en las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debido a que se vinculó al servicio docente antes del 26 de junio de 2003. Por lo tanto, el régimen pensional aplicable a la actora es el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

No obstante, el tribunal enfatizó que para la liquidación pensional solamente debían tenerse en cuenta los factores sobre los que efectivamente se efectuaron aportes a seguridad social. También, explicó que como las primas de servicios y de navidad y la prima especial que reclamaba la accionante no se encontraban taxativamente señaladas en la norma, no era procedente su inclusión. Por ende, sostuvo que “dio aplicación a la sentencia proferida por el Consejo de Estado, para negar el reconocimiento y pago de la prima de medio año”.

Con fundamento en los argumentos expuestos, solicitó negar el amparo pedido por la accionante. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela interpuesta por Consuelo Rincón Álvarez cumple a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad, particularmente el de la relevancia constitucional.

Solo en caso de superar dicho análisis, se determinará si al proferir las sentencias de 28 de octubre de 2021 y 26 de mayo del 2022, en el marco del medio de control tramitado bajo el radicado 11001-33-35-018-2021-00070-00/01, el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D incurrieron en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo. 4.

Requisito de relevancia constitucional La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.

En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural7.

De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.

En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya 6 Ibidem. 7 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”8. 5. Análisis del caso 5.1. Con base en los criterios expuestos hay lugar a afirmar que la relevancia constitucional supone que la tutela no se emplee para insistir en las inconformidades ya resueltas en el proceso ordinario.

Es deber del juez de tutela, entonces, verificar que la acción no se esté utilizando como una instancia adicional al proceso en el cual se profirió la providencia atacada. Para tal propósito, se estudia si los cargos expuestos en el proceso en que se profirió la providencia cuestionada y los desarrollados en el escrito de tutela son iguales; y si estos fueron resueltos integralmente por el juez natural.

En caso de que se trate de los mismos argumentos y que estos hayan sido estudiados por el juez de la causa, es factible que el juez de tutela concluya que el mecanismo constitucional se está empleando como una instancia adicional. En ese supuesto, se evidencia que lo perseguido por el tutelante es insistir en los argumentos planteados ante el juez natural, con la esperanza de que el juez de tutela, a diferencia del primero, sí acceda a sus pretensiones. 5.2.

Justamente, la Sala considera que la acción de tutela analizada se está empleando como si fuera una instancia adicional, pues de entrada se encuentra que el escrito de tutela es una reproducción casi literal de la demanda del medio de control. En esta última, la parte actora hizo exactamente el mismo recuento expuesto en el escrito de tutela sobre las Leyes 91 de 1989, 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1994; el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005; y algunas providencias de tutela proferidas por diversas secciones del Consejo de Estado.

En la demanda del medio de control, la parte actora también aseguró que la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 no es aplicable a los docentes al servicio del Estado vinculados antes del 26 de junio de 2003; y que por ende, lo relacionado con los factores devengados no debe resolverse con base en esa providencia. Asimismo, en el recurso de apelación de la sentencia de segunda instancia, la parte actora también empleó como argumento lo establecido en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, así como lo hizo en el escrito de tutela.

Así se desprende del siguiente fragmento del mencionado recurso: “En la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010. proferida por el CONSEJO DE ESTADO en relación con los factores salariales que integran el ingreso (salario) base de liquidación de la pensión jubilación reconocida conforme a Ley 33 de 1985, estableció que los mismos no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa;

Porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades. En efecto, señalo (sic): ´En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 8 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.

Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos´.

La tesis adoptada en esta sentencia parte de la base que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, pues su exclusión va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios se sostiene también en la expresión ´salario´ y ´factor salarial´, bajo el entendido que ´constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios´ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad”.

Así las cosas, la Sala encuentra que los reparos expuestos tanto en la demanda como en el recurso de apelación de la sentencia de segunda instancia del medio de control son una reproducción de los cargos expuestos en el escrito de tutela. Circunstancia que denota que la tutelante está empleando la acción como si fuera una instancia adicional, ya que el debate sobre los factores incluidos en la liquidación pensional fue resuelto en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Frente a esto último, el tribunal accionado explicó que, de acuerdo con la postura actual del Consejo de Estado, para efectos de calcular el ingreso base de liquidación únicamente se tienen en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a Sistema de Seguridad Social. Así lo explicó la referida autoridad judicial, en la sentencia de segunda instancia de 26 de mayo del 2022: “considera la Sala, que en el presente caso se debe dar aplicación a la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, del Consejo de Estado, según la cual, en el Ingreso Base de Liquidación, únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Así las cosas, se observa que el artículo 3º de la Ley 33/85, que fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, enlistó los factores salariales con los cuales se debe conformar el ingreso base de liquidación. Al efecto dispuso: ´Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes´. Para la Sala, no es viable acceder a la reliquidación pensional solicitada, toda vez que los factores de prima especial, prima de servicios y prima de navidad, pese a que fueron devengados en el último año anterior al cumplimiento del status pensional, no se encuentra taxativamente señalados en la norma, ni sobre estos se demostró que se hubieran realizado cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, aunado a que en cuanto a la prima de servicios, cabe anotar que el Decreto 1545 de 2013, no la creó como factor para efectos de liquidar la pensión”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.3. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela contra providencias judiciales no se instituyó como un análisis de las mejores razones entre las expuestas en la decisión atacada y la interpretación sostenida por el tutelante, en tanto que no obedece a su naturaleza y propósito.

De ahí que la simple disparidad de criterio no constituye en sí misma una vulneración de derechos fundamentales. De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional. Es por tal motivo, que de manera reiterada se ha sostenido que cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.

Finalmente, es importante recordar que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la acción de tutela automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural. Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos generales señalados jurisprudencialmente, incluyendo la relevancia constitucional.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos. Si los generales no se cumplen, no hay lugar a estudiar el asunto de fondo. Es condición imprescindible para analizar los defectos propuestos por la parte actora que todos los presupuestos generales se cumplan a cabalidad.

Solo así será procedente, proseguir al segundo estadio de análisis consistente en determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos planteados por la tutelante. Por todo lo expuesto, la Sala concluye que no se satisface el requisito de relevancia constitucional, porque los reproches expuestos en el escrito de tutela son una reproducción de los cargos presentados en el medio de control. 6.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción interpuesta por la señora Consuelo Rincón Álvarez, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, concretamente el de relevancia constitucional, pues como se explicó, la tutela se está empleando como una instancia adicional a las previstas en el medio de control.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Consuelo Rincón Álvarez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04814-00 Demandante: Consuelo Rincón Álvarez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO