CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 7 de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado: 11001-03-25-000-2012-00440-00 Nº interno: 1789-2012 Demandante: José María del Toro Ramos Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación – Personería Distrital de Cartagena Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Tema: Sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses – Ley 734 de 2002.

Al aceptar que personas ajenas a la administración ejercieran labores dentro la misma. La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor José María del Toro Ramos contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Personería Distrital de Cartagena. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor José María del Toro Ramos, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto administrativo Fallo de Primera Instancia de 17 de abril de 2006, proferido por la Personería Distrital de Cartagena, que sancionó al actor con suspensión del cargo, por el término de doce (12) meses;

Fallo de segunda instancia de fecha 31 de julio de 2006, expedido por la Procuraduría Regional de Bolívar, por medio del cual se modificó la sanción de suspensión disminuyéndola a tres meses e inhabilidad especial por el mismo término. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicita desanotar de la hoja de vida del actor la sanción impuesta, así como reembolsar el valor de los tres meses de sueldos dejados de devengar y su impacto en las prestaciones sociales y demás acreencias laborales.

Peticiona que a título de indemnización se tasen y ordene el pago de los perjuicios materiales y morales causados de acuerdo con el artículo 170 del C.C.A., junto con la indexación, costas y gastos del proceso[2]. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el actor fue designado alcalde de la localidad de la virgen y turística, cargo del cual tomó posesión el 10 de febrero de 2004.

Precisa que el funcionamiento administrativo y presupuestal de las alcaldías locales en Cartagena fue reglamentado mediante el Decreto 0581 de 2004. Aclara que las alcaldías locales de Cartagena carecen de la función nominadora o de nombramiento, selección y promoción del personal que labora en sus dependencias, el cual es enviado dentro de la desconcentración de sus funciones por las diversas secretarías, entidades e instituciones que prestan sus servicios en la ciudad.

Menciona que la esposa del actor participaba como colaboradora de algunas políticas públicas relacionadas con la niñez, ancianidad, mujer y familia, a consecuencia de ello varios ediles de la Junta Administradora Local de la localidad de la virgen y turística presentaron queja ante la Personería Distrital, la que inició indagación preliminar el 22 de diciembre de 2004.

Refiere que el 17 de abril de 2006 la Personería Distrital de Cartagena profirió fallo de primera instancia sancionando al actor con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses, el cual fue apelado y en fallo de segunda instancia de 31 de julio de 2006 dispuso modificar la sanción a suspensión por el lapso de 3 meses[3].

Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 6,13, 15, 16, 29, 124 y 209. Código Contencioso Administrativo, los artículos 4, 5, 10, 35, 43, 44, 45, 83, 85, 136, 170 y 175. Decreto 0581 de 2004, los artículos 22 y 35 numeral 31. Código Disciplinario Único, los artículos 35 numeral 31 y 35, 48 numeral 17 y 50.

Argumenta la parte demandante el desconocimiento del derecho de defensa, ya que las averiguaciones hechas en la Universidad de Cartagena, que incluyeron inspección en archivos, libros y documentos relacionados con su gestión debieron ser de su conocimiento; por lo que las pruebas a hacer valer en su contra tenían que practicarse en su presencia, para que pudiera ejercer el derecho de contradicción y si no se hace así, la prueba obtenida es nula de pleno derecho.

Aduce que se desconocieron garantías constitucionales al darle al demandante un trato desigual respecto de los otros funcionarios que fungieron como rectores, con anterioridad a su encargo y posterior a su dejación. Anota que se enteró de la práctica de pruebas en la universidad donde trabaja a través de comunicación enviada por la Secretaria General de la universidad y no por notificación personal[4]. 2.

Trámite procesal Por medio de auto del 30 de enero de 2007, el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor José María del Toro Ramos en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación - Personería Distrital de Cartagena[5]. El Juzgado Doce Administrativo de Cartagena a través de auto de 28 de mayo de 2012, declaró la nulidad de lo actuado y envió por competencia al Consejo de Estado.[6] Por medio de auto del 5 de diciembre de 2013, el Despacho sustanciador avocó el conocimiento del presente proceso en única instancia[7].

El día 27 de noviembre de 2014 se admite la demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación y la Personería Distrital de Cartagena[8]. Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, se decretaron las pruebas y se dispuso tener como tales las documentales allegadas con la demanda; se negó librar el oficio solicitado, toda vez que los antecedentes administrativos ya reposaban en el expediente; se negó a sí mismo la prueba testimonial y pericial, por improcedentes[9]. 3.

Contestación de la demanda 3.1. Personería Distrital de Cartagena. La entidad accionada propone la excepción de Inepta Demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las personerías municipales o distritales carecen de personería jurídica, es decir, no son sujetos de derechos y obligaciones, razón por la cual no poseen capacidad procesal para comparecer en juicio, siendo la respectiva entidad territorial la llamada a responder por los actos que profieran estos órganos en ejercicio de sus funciones, en este caso se ha debido dirigir la acción en contra del Distrito de Cartagena.

En cuanto a las pretensiones de la demanda manifiesta que se opone, por carecer de fundamento fáctico y jurídico, por lo que solicita sean denegadas las mismas. En los fundamentos y razones de la defensa aduce que al analizar el proceso disciplinario adelantado en contra del actor se puede advertir que el mismo fue adelantado en estricto seguimiento de las normas disciplinarias que regulan la materia; proceso en el que se garantizó el derecho a la defensa y debido proceso del disciplinado, quien procedió a esgrimir su defensa.

Dentro de las excepciones de mérito enumera: i) excepción de incapacidad o indebida representación de la personería distrital; ii) inexistencia de derecho para pedir; iii) excepción de legalidad del fallo de primera instancia y iv) genérica. Referente a los perjuicios ocasionados señala que es menester que los mismos estén plenamente demostrados, cosa que no ocurre en el presente caso, pues el actor no presentó la respectiva reclamación administrativa ante la entidad[10]. 3.2.

Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que la actuación de la Procuraduría General de la Nación estuvo ajustada al ordenamiento jurídico. Respecto a la violación al derecho de defensa advierte que uno de los fines de la indagación preliminar es la de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad, aunado de que pueda ocurrir que no esté claramente identificado el autor de la falta o conducta investigada.

Por lo anterior, no se puede afirmar la violación del derecho de defensa, por no estar presente al momento de la recolección del material probatorio, pues en esta instancia no estaba identificada ni la conducta ni el posible autor. Añade que cosa diferente es el derecho que le asiste al sujeto que está o puede ser investigado, de controvertir todas las pruebas obrantes en el plenario, inclusive, aquellas recolectadas en la etapa inicial de la investigación. Frente a la vulneración al debido proceso, manifiesta que la parte demandante trae a colación hechos de un proceso disciplinario diferente al que se somete a consideración, por cuanto se habla de una entidad diferente (Universidad de Cartagena) de donde el actor cometió la falta disciplinaria, alega un desconocimiento de unas normas que no vienen al caso (Estatutos de la Universidad de Cartagena) y se rotula en un cargo (Rector de la Universidad de Cartagena), respecto del cual no se configuró la falta disciplinaria endilgada.

No obstante, afirma que el fundamento de la falta disciplinaria se da por la incursión en una prohibición tipificada en el numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por lo que el a quo soportó el comportamiento reprochado al actor, en calidad de alcalde local, tomando como pruebas lo manifestado por el servidor público en su versión libre, lo consignado en los testimonios rendidos que denotan la forma en que actuaban los señores Javier del Toro y Jacqueline Perea.

Finaliza indicando que las probanzas llevaron a los operadores disciplinarios a concluir que estaba probado que el demandante asignó una función propia de la dependencia a su cargo a personas ajenas al servicio público, por tanto, ese comportamiento se califica como falta disciplinaria por encontrarse incurso en la prohibición tipificada en el numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002[11]. 4.

Alegatos de conclusión El 8 de julio de 2021, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes con el fin que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[12]. 4.1 Parte demandante El apoderado de la parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal, según informe secretarial de 14 de octubre de 2021[13]. 4.2 Parte demandada La Procuraduría General de la Nación por medio de apoderada descorrió el término para alegar, precisando que en el proceso disciplinario se respetó íntegramente la garantía fundamental del debido proceso y defensa, entre otras, porque: i) en la formulación de cargos se hizo mención de las conductas imputadas y de la consagración de cada una de ellas como constitutivas de falta disciplinaria – particularmente de aquella por la cual fue finalmente sancionado –; ii) se citaron las correspondientes normas que establecían la prohibición incumplida; iii) se indicó la clase de imputación subjetiva que se hacía al servidor público respecto de la conducta y se explicó suficientemente su sentido y alcance; iv) se calificó la falta disciplinaria imputada; y, v) se comentaron y resaltaron las pruebas que servían de base a las apreciaciones a que iba llegando el operador disciplinario.

Observa que el señor José María del Toro, permitió que los señores Javier del Toro Ramos y Jacqueline Perea Blanco – hermano y esposa del disciplinado –, siendo ajenos a la administración local bajo su representación, realizaran funciones que debían ser desempeñadas por los servidores o contratistas que estuvieran vinculados a dicha alcaldía. Conforme el estudio integral del acervo probatorio allegado se constató que estas personas acudían de forma recurrente a las instalaciones del despacho y ejecutaban actividades que no tenían delegadas en virtud de un vínculo laboral o contractual con la administración; los testimonios que sobre el particular se rindieron estuvieron revestidos de credibilidad, eficacia, seriedad e imparcialidad.

Concluye que es dable afirmar que todas las actuaciones que se surtieron al interior del trámite administrativo sancionatorio se sujetaron a la legalidad, siendo las decisiones el producto de un análisis que se fundó en el material probatorio recaudado en el proceso y que dio como resultado que el actuar del demandante trasgredió el régimen de prohibiciones que como servidor público debía respetar.

Por las razones expuestas, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda y como consecuencia declarar la legalidad de los actos administrativos que hoy están siendo objeto de debate[14]. La Personería Distrital de Cartagena guardó silencio. 4.3 Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió su concepto donde estima que el accionante incurrió claramente en la conducta constitutiva de prohibición legal, de manera directa y deliberada, al justificar el ejercicio funcional de su hermano y esposa en temas sociales de proyección política a pesar de contar con los servidores encargados de dichas tareas, por lo que sobre su responsabilidad no hay lugar a duda alguna, especialmente por cuanto sus argumentos de defensa no fueron contundentes ni probados en el proceso.

Asegura que el numeral 31 del artículo 35 del CDU es del siguiente tenor: Tener a su servicio, en forma estable para las labores propias de su despacho, personas ajenas a la entidad; lo que traduce que el accionante si incurrió en la prohibición transcrita en el sentido que al permitir que su esposa repartiera un elemento de alimentación cuya ejecución estaba a cargo de una funcionaria pública, situación que tuvo en forma estable la señora Perea Blanco no solo para ese aspecto sino para diversidad de actividades en las que representó al Alcalde y las cuales tenían un claro componente político de beneficio hacia la comunidad.

Considera que el accionante tuvo a su esposa y a su hermano realizando actividades propias de personal vinculado al distrito de Cartagena, al punto de realizar acciones o hechos claros de la administración, como tener llaves para abrir la puerta del Despacho, representar al Alcalde, repartir alimentos, fueron situaciones salidas de curso y claramente abusivas y contrarias al normal funcionamiento de la administración pública, al punto que fueron puestas al servicio de la señora del Alcalde personas para que le colaboraran en sus actividades (Kelly Guerrero, Eliana Lora), quienes provenían de la campaña realizada por el actor y su esposa, lo cual describe por entero el exceso tenido por el disciplinado al poner al servicio de su Despacho (La alcaldía Local) a personas no vinculadas formalmente al Estado.

De conformidad con los razonamientos expuestos, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y garantías fundamentales, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda[15]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[16] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en suspensión para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 2.

De las excepciones propuestas 2.2. Inepta Demanda. La Personería Distrital de Cartagena propone como excepción la Inepta Demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las personerías municipales o distritales carecen de personería jurídica, es decir, no son sujetos de derechos y obligaciones, razón por la cual no poseen capacidad procesal para comparecer en juicio, siendo la respectiva entidad territorial la llamada a responder por los actos que profieran estos órganos en ejercicio de sus funciones, en este caso se ha debido dirigir la acción en contra del Distrito de Cartagena.

No se declarará probada la excepción planteada al considerar la Sala que en el caso de las Personerías Municipales o Distritales, se precisa que no integran la Rama Ejecutiva del poder público, sino que hacen parte de los órganos de control, por cuanto ejercen en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, incluyendo el poder disciplinario.

De acuerdo con el artículo 118 de la Constitución Política, al regular lo relacionado con el ejercicio del ministerio público, consagra: “Artículo 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley”.

En la Ley 1437 de 2011 la capacidad para ser parte, es decir, para comparecer en el proceso, no está determinada por la personalidad jurídica, según el artículo 159, las personas jurídicas y “los demás sujetos de derecho” a los que la ley confiera esa capacidad, como los órganos u organismos estatales, los órganos de control, las Ramas Legislativa y Judicial, pueden obrar como demandantes, demandados o intervinientes, “por medio de sus representantes debidamente autorizados”.

La norma en comento, al habilitar la comparecencia en el proceso, lo hace en consideración a la función pública que ejercen los órganos, organismos, entidades y particulares que la misma enuncia. Y, además, se ocupa de su representación. Por consiguiente, las autoridades que el artículo 159 relaciona, comparecen en el proceso en representación de la persona jurídica pública que es, en últimas, la obligada como consecuencia de la acción u omisión de sus agentes, y será por consiguiente quien responda por el daño y la condena si tales son las resultas del proceso.

Denominada por la doctrina como la legitimatio ad procesum, es la aptitud para realizar válidamente actos procesales. En efecto, para que la concurrencia de la parte en el proceso sea válida y sus actos produzcan efectos procesales, además de tener la capacidad de goce, debe actuar dentro del proceso con los requisitos adjetivos que legitiman su actuación. De conformidad con el inciso final del artículo 159 del CPACA la representación judicial la tienen los personeros en los procesos originados en la actividad de los órganos de control de nivel territorial, por consiguiente, en el caso estudiado no se declarará probada la excepción planteada. 2.3 Innominada o genérica La entidad demandada planteó la excepción innominada o genérica, sin embargo, la Sala al revisar el proceso no advierte la configuración de anomalía sustancial o procesal para decretarla de oficio. 3.

Control Judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[17] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[18], consideró frente el alcance de aquél lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 4. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con suspensión del cargo sin remuneración por el término de tres (3) meses e inhabilidad especial por el mismo lapso al señor José María del Toro Ramos, en calidad de alcalde local de la Virgen y Turística, al permitir que personas ajenas a la administración local ejerciera labores dentro de esta sin que existiera vinculación legal y reglamentaria, por lo que incurrió en la falta grave consagrada en los numerales 1 y 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, son nulos por violación al debido proceso y derecho de defensa o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 4.1 Actuación disciplinaria y 4.2 Caso concreto. 4.1 Actuación disciplinaria La Personería Distrital de Cartagena el día 22 de diciembre de 2004 ordena una indagación preliminar por las presuntas irregularidades que comprometen al señor José María del Toro Ramos[19].

Mediante auto del 06 de abril de 2005, la Personería Distrital de Cartagena dispuso iniciar investigación disciplinaria contra el demandante[20]. Con pronunciamiento de fecha 2 de mayo de 2005, se le endilgó pliego de cargos al actor, en su condición de Alcalde Local No 2 de la Localidad de la Virgen y Turística, bajo las siguientes consideraciones: “1.1.

Al permitir la existencia de personas ajenas a la administración de la alcaldía local No 2, como es el caso de la señora Jacqueline Perea Blanco, en el papel de primera dama, o de Asuntos Sociales de la Alcaldía Local No 2, el señor Javier del Toro Ramos, ejerciendo función de celador en las instituciones de la Alcaldía Local No 2, las jóvenes Kelly Guerrero Roa, y Eliana del Carmen Lora Peralta, en su calidad de colaboradoras en las funciones de asuntos sociales de la señora Jacqueline Perea Blanco, de la Alcaldía Local No 2, realizando funciones sin autorización legal y en el caso de la señora Jacqueline Perea Blanco y el señor Javier del Toro Ramos señora y hermano del señor alcalde local No 2, José María del Toro Ramos, respectivamente, incurrió en causales de incompatibilidades al vincularlos en la realización de funciones de la administración local No 2. 1.2.

Haber permitido realizar a la señora Jacqueline Perea Blanco, reparto de la bienestarina, interfiriendo en las funciones a cargo de la trabajadora social, señora Damaris Villarreal, asignada a esa alcaldía local No 2. En el año 2004. 1.3. El hecho que el alcalde local a través de su señora Jacqueline Perea Blanco, exigir dinero que sus subalternos recibían como pago del salario, para ser repartido entre otros colaboradores en las funciones de la alcaldía, sin estar nombrados legalmente.

En los meses de marzo a mayo de 2004”[21]. Por medio de fallo de primera instancia de 17 de abril de 2006, proferido por la Personería Distrital de Cartagena se declaró responsable disciplinariamente al señor José María del Toro Ramos, sancionándolo con suspensión en el cargo por espacio de doce (12) meses[22]. A través de fallo de segunda instancia de 31 de julio de 2006, expedido por la Procuraduría Regional de Bolívar, se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, modificando la sanción de suspensión en el cargo disminuyéndola a tres meses e inhabilidad especial por el mismo término[23]. 4.2 Caso concreto En el asunto sub examine el señor José María del Toro Ramos demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, con los cuales fue sancionado disciplinariamente con suspensión en el cargo e inhabilidad especial por el término de tres (3) meses, toda vez que en su condición de alcalde de la localidad de la Virgen y Turística de Cartagena permitió que los señores Javier del Toro Ramos y Jacqueline Perea Blanco, esto es el hermano y esposa del disciplinado, siendo ajenos a la administración local bajo su representación, realizaran funciones que debían ser desempeñadas por los servidores o contratistas que estuvieran vinculados a dicha alcaldía. Afirma la parte actora que la Procuraduría General de la Nación vulneró el derecho de defensa y debido proceso al proferir los actos acusados.

Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. Violación del derecho de defensa El demandante esgrimió la vulneración del derecho de defensa, por no estar presente al momento de la recolección del material probatorio, con lo que se desconoció el derecho a controvertirlas. No es claro el demandante en el concepto de violación toda vez que hace referencia a otros hechos disciplinarios, relacionados con el rector de la Universidad de Cartagena, así como la vulneración de otras normas.

A pesar de lo señalado se entrará a analizar si dentro de la investigación disciplinaria en contra del demandante se le desconocieron sus derechos fundamentales. La presente investigación tuvo origen en una queja que fuera interpuesta ante la Personería Distrital de Cartagena por los señores Víctor Esquivia Polo, Juan Miudy López, Elvira Zarur Sánchez, Evelia Herrera Betancourt, Gustavo Castilla y Carlos Duque Esparragoza, el día 14 de diciembre de 2004, quienes requirieron que se indagaran las presuntas irregularidades que comprometían al señor José María del Toro Ramos en su calidad de Alcalde Local N° 2 de la Localidad de la Virgen y Turística de Cartagena para la época de los hechos[24].

Como consecuencia de lo señalado se le endilgó pliego de cargos al actor, de conformidad con las siguientes consideraciones: - Permitir que personas ajenas a la administración, esto es su esposa y su hermano, ejercieran funciones al interior de las instalaciones de la alcaldía local sin contar con autorización legal para ello. - Haber permitido que la señora Jacqueline Perea Blanco (esposa) hiciera el reparto de la bienestarina, cuya función estaba en cabeza de la trabajadora social que estaba asignada a esa alcaldía local para el año 2004. - Exigir dinero a sus subalternos a través de su esposa para que fuera repartido a colaboradores que no estaban nombrados legalmente en la alcaldía. En la decisión de primera instancia de 17 de abril de 2006, al aplicar el principio de la duda razonable a favor del disciplinado consideró que los tipos disciplinarios del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 denominadas faltas gravísimas no se encontraron probadas.

Por las mismas razones no se hallaron probados que el disciplinado violó los numerales 3, 17 y 18 del artículo 35 de la mencionada obra. En el caso concreto, la adecuación típica de la conducta se configuró por la incursión en una prohibición consagrada en los numerales 1 y 31 del artículo 35 del Código Disciplinario Único como infracción, normatividad que a la letra reza lo siguiente: “ARTÍCULO 35.

PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

(…) 31. Tener a su servicio, en forma estable para las labores propias de su despacho, personas ajenas a la entidad”. Se encontró demostrado en el expediente la infracción al régimen disciplinario por haber permitido el actor que personas no vinculadas con la administración a través de una relación contractual o laboral, desempeñaran funciones de labores propias de la Alcaldía Local No 2 de la Virgen y Turística de Cartagena.

Consideró el operador disciplinario que en el caso del señor Javier del Toro, hermano del demandante, se estableció que desarrolló funciones de celador, como es el control de puertas de la edificación, así como el manejo de la llave del salón donde se guardaba la bienestarina, y el recibo del consolidado de la entrega. En cuanto a la señora Jacqueline Perea Blanco, se logró acreditar que además de ejecutar actos de disposición del reparto de la bienestarina, impartía órdenes y elaboraba escritos en hojas con logotipo de la Alcaldía Local No 2 de la Virgen y Turística de Cartagena.

Resalta la Sala, que la función pública se encuentra reglada, por lo que el acceso a la misma está precedida de regulaciones de obligatorio cumplimiento, lo que significa que se debe desarrollar las funciones asignadas con el personal establecido y designado para el cumplimiento de las funciones previstas para cada empleo, es por ello que son esos servidores a los que les corresponde realizar las tareas asignadas, por lo que no es posible que personal externo asuma dichas actividades y permitir o aceptar cualquier forma de tener personas ajenas al servicio, al ser una conducta que atenta contra la estructura de la organización y consecución de los fines estatales debe ser sancionada disciplinariamente.

Es por lo señalado que no comparte la Sala, lo manifestado por el encartado cuando afirma que su esposa en calidad de primera dama se limitaba a cumplir unas funciones de carácter social, ya que no podía asumir funciones de una empleada pública y permitirlo configura la incursión en una prohibición expresa prevista por el Código Disciplinario Único, tal y como se le censuró al actor en el proceso disciplinario que se le adelantó. Con el recaudo probatorio acopiado se estableció que el accionante permitió que los señores Javier del Toro y Jacqueline Perea Blanco, hermano y esposa, realizaran actividades propias de personal vinculado a la alcaldía local, tales como efectuar actos propios de la administración, como tener llaves para abrir la puerta del despacho, representar al alcalde local, repartir alimentos, situaciones que atentan contra el normal funcionamiento de la administración pública.

Es más, de las declaraciones allegadas se desprende que para que desempeñara estas funciones la esposa del alcalde, le colaboraban las señoras Kelly Guerrero Roa y Eliana del Carmen Lora Peralta, quienes provenían de la campaña realizada por el actor y su esposa, con lo que se determina la conducta endilgada al poner al servicio de la alcaldía local a personas no vinculadas formalmente al Estado.

Para efecto de la configuración de la falta estudiada se requiere: i) Que el servidor público tenga a su servicio una persona para las labores propias de su despacho; ii) Que se disponga de esa persona en forma estable y (iii) Que esa persona sea ajena a la entidad. Tal como se precisó con anterioridad el disciplinado permitió que unos terceros desempeñaran labores dentro de la órbita de su despacho, entendiendo por este la estructura organizacional de la entidad sobre la cual tiene una injerencia, es decir la alcaldía local de la Virgen y Turística de Cartagena.

Incluso con la actuación desplegada por la señora Jacqueline Perea Blanco al incidir en el reparto de la bienestarina desplazó en el ejercicio de dicha labor la función que desarrollada la encargada señora Damaris Villarreal Gómez, en su condición de trabajadora social, quien si se encontraba legalmente nombrada. Tampoco es aceptable el argumento que la señora Perea Blanco era una gestora social, pues esto no le daba derecho para realizar funciones administrativas señaladas expresamente dentro de la órbita de los empleados de planta de la entidad, pues simplemente es una persona particular que no era servidora pública y sus actividades estaban limitadas a temas protocolarios e incluso de iniciativa en tema sociales.

Igualmente se dispuso de estas personas en forma estable entendiéndose dicho término como lo que está llamado a permanecer en el tiempo, ya que no es admisible que particulares presten servicios a la administración sin el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para el efecto. Finalmente, las personas de que dispuso el accionante fueron ajenas a la entidad, lo que significa que no tenían con la administración una relación legal y reglamentaria ni vínculo contractual alguno. En conclusión, la conducta que pretende sancionar esta falta disciplinaria es aquella mediante la cual el servidor público busca trasladar, total o parcialmente, a un tercero que no tiene vínculo alguno con la administración, el ejercicio de funciones propias o ajenas, que correspondan a su despacho, con el ánimo de que esta situación persista en el tiempo, que fue lo establecido durante el proceso disciplinario.

Es por ello por lo que la Personería Distrital de Cartagena consignó en el fallo de primera instancia de fecha 17 de abril de 2006, las siguientes consideraciones: “está suficientemente demostrado a través de las declaraciones juradas, de funcionarios vinculados a la administración de la Alcaldía Local N° 2, como son las de las señoras Damaris Villarreal, Heilen Muñoz Marín, quienes en sus declaraciones corroboran la existencia de personas ajenas a la administración realizando funciones inherentes a la misma, y quienes más que ellas siendo funcionarias que si realizaban funciones de la administración, estando por consiguiente como es de lógica inferir estar en contacto directo con las personas que ejecutan funciones de la administración día a día, tengan el suficiente conocimiento si estas personas prestaban sus servicios de forma permanente a la administración, sin existir soporte normativo para esta actividad, ya que ni eran empleados públicos ni contratistas de la misma.

Por lo que es plenamente creíble las declaraciones de estas funcionarias por encima de las otras declaraciones. Más cuando dentro de los mismos ediles que son al tiempo denunciantes y declarantes, declararon en su mayoría que no les consta, pues ellos no realizan funciones administrativas de la alcaldía local, motivo por el cual no entran en contacto directo todos los días con todas las personas que realizan funciones para esa administración, entrando en contacto con algunas de ellas únicamente cuando necesitan de alguna de ellas, tal como se observa en sus declaraciones y lo dicho en los alegatos (pag 5 primer párrafo).

Del dicho de los ediles declarantes se logra inferir que estas personas: JAQUELINE PEREA BLANCO; JAVIER DEL TORO RAMOS, se encontraban ejerciendo de HECHO funciones de celaduría, de acompañamiento, de gestión social en una actividad como la función administrativa y pública, que debe ser reglada y determinada previamente por la ley o los actos administrativos.

No es de recibo al despacho que estas personas eran solo “COLABORADORES” como lo intenta hacer creer el disciplinado, ya que era notoria la CAPACIDAD DE MANDO Y TOMA DE DECISIONES que estas personas ejercían en la Alcaldía Local No 2, máxime por la cercanía familiar y civil con el encartado”[25]. También en el fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría Regional de Bolívar se expuso: “Frente a los demás argumentos del apelante, se tiene que el operador disciplinario de primera instancia, al apreciar los testimonios de DAMARIS VILLARREAL y HEILEN MUÑOZ, fundó la credibilidad de sus afirmaciones en su calidad de funcionarias quienes laboraban en la Alcaldía Local N° 2, en la coincidencia de sus dichos, y especialmente en las labores desarrolladas, que guardaban relación directa con las funciones ejercidas por los familiares del Inculpado, en lo concerniente a la distribución y entrega de la “Bienestarina”, pues era DAMARIS VILLAREAL la encargada de dicha tarea.

Como elementos complementarios y de firmeza a dichas versiones juradas, el a quo recalcó la existencia de documentos que prueban el ejercicio de las labores señaladas a los parientes del Alcalde, en los folios 53, 91, 108, 112, 113 y 114, con los cuales no sólo se demuestra el desarrollo de actividades oficiales por parte de su esposa que interferían con las correspondientes a DAMARIS VILLARREAL, como la entrega de Bienestarina, sino también la participación de su hermano en dicho proceso por ser quien mantenía las llaves del sitio donde se encontraba guardado dicho producto, y el conocimiento del Alcalde Local de estas situaciones”[26].

En relación con el argumento aducido por la parte actora, respecto al reparo de las pruebas recaudadas en la etapa de indagación preliminar, en cuya práctica no estuvo presente, no es de recibo, debido a que se tomó la versión libre del inculpado, el día 20 de enero de 2005, donde pudo ejercer su derecho de defensa, y las demás pruebas fueron practicadas en fechas posteriores, teniendo la oportunidad de controvertirlas.

En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del alcalde local en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria.

Sentado lo anterior, la Sala determina que las pruebas arrimadas fueron valoradas por la autoridad disciplinaria en primera y segunda instancia la cual obtuvo la certeza de que el señor José María del Toro Ramos incurrió en las faltas reprochadas. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que el actor incurrió en las faltas endilgadas, toda vez que se determinó que permitió que personas ajenas a la administración ejercieran labores dentro de la misma, sin que tuvieran una vinculación legal y reglamentaria.

Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A [27]advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó precedentemente.

Vulneración al debido proceso Considera que se vulneró dicho derecho fundamental en los fallos cuya nulidad se pide por el hecho de no haber analizado por igual dos situaciones de hecho que expone en la demanda. Según se mencionó anteriormente, la defensa del actor hace referencia a una situación fáctica diferente a la estudiada. Sin embargo, observa la Sala que dentro del proceso disciplinario se respetó la garantía al debido proceso, conforme lo ha sostenido en otras decisiones, en razón a que “El debido proceso como derecho fundamental está referido en materia procesal disciplinaria, a que el inculpado conozca los cargos en forma clara, concisa y oportuna para que pueda ejercer todos los medios de réplica, pedir las pruebas, obtener su decreto y práctica, así como controvertir las que lo inculpan, presentar alegatos y en general, participar de modo activo en todo el proceso, lo que implica un gran debate con el agotamiento de las instancias a que haya lugar y las garantías que las mismas ofrecen”.

No se probó la violación al derecho a la igualdad al menos no existe prueba como la entidad accionada lo pudo desconocer. Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la entidad demandada no desconoció los derechos a la defensa ni debido proceso, ya que está demostrado que el actor desplegó el comportamiento imputado, con el cual menoscabó la función pública asignada por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada.

En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente. DECISIÓN En este orden, una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR NO probada la excepción propuesta en la contestación de la demanda por la Personería Distrital de Cartagena, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor José María del Toro Ramos contra la Nación - Procuraduría General de la Nación – Personería Distrital de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folios 4 y 5 del cuaderno principal. [3] Folios 2 al 4 del cuaderno principal. [4] Folios 5 al 7 del cuaderno principal. [5] Folio 47 del cuaderno principal. [6] Folios 110 al 111 del cuaderno principal [7] Folios 115 al 118 del cuaderno principal. [8] Folios 126 al 129 del cuaderno principal [9] Folios 193 al 194 del cuaderno principal. [10] Folios 198 al 168 del cuaderno principal [11] Folios 178 al 185 del cuaderno principal. [12] Folio 196 del cuaderno principal [13] Folio 197 del cuaderno principal. [14] Memorial allegado al correo electrónico SAMAI visible a índice 42. [15] Memorial allegado al correo electrónico SAMAI visible a índice 43. [16] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [18]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [19] Folios 1 al 2 del cuaderno No 2 [20] Folios 123 al 131 del cuaderno No 2 [21] Folios 184 al 204 del cuaderno No 2 [22] Folios 23 al 43 del cuaderno principal [23] Folios 9 al 20 del cuaderno principal. [24] Folios 4 al 6 del cuaderno No 2 [25] Folios 34 y 35 del cuaderno principal [26] Folio 16 del cuaderno principal [27] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03- 25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.