www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-00892-01 (3750-2023) Demandante: Jaime Alberto Castaño Botero Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Registraduría Nacional del Estado Civil, Administradora Colombiana de Pensiones y Municipio de Medellín. Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación – incompatibilidad entre dicha prestación y el salario de docente – confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES Pretensiones 2. El señor Jaime Alberto Castaño Botero instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución 201950005198 del 24 de enero de 2019, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación conforme al régimen de la Ley 100 de 1993 y se condicionó su pago al retiro efectivo del servicio. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año anterior al 9 de octubre de 2015, fecha en la que adquirió el status pensional, sin que se le exija el retiro definitivo del servicio; (ii) indexar las sumas objeto de condena;

(iii) reconocer los intereses moratorios sobre estas; y (iv) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Hechos relevantes 4. El señor Jaime Alberto Castaño Botero nació el 9 de octubre de 1960; fue nombrado mediante la Resolución 185 como empleado público en la Delegación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-00892-01 (3750-2023 Demandante: Jaime Alberto Castaño Botero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Departamental de Antioquia de la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde laboró desde el 2 de septiembre de 1981 hasta el 31 de marzo de 2023. 5.

El 16 de febrero de 2004 ingresó como docente oficial del municipio de Medellín, y a la fecha de la presentación de la demanda continuaba ejerciendo como maestro. 6. El 16 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas devengados en el año anterior al 9 de octubre de 2015 y mediante la Resolución 201950005198 del 24 de enero de 2019 la entidad accedió a reconocerle la pensión bajo los términos del régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, pero se condicionó el pago al retiro efectivo del servicio.

Normas violadas y concepto de la violación 7. El accionante señaló que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 8.

En el concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse teniendo en cuenta que el señor Castaño Botero ingresó al servicio público con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que al sumar la actividad en el sector público con la de docente oficial, se acreditan los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985.

Contestación de la demanda 9. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecía de legitimación en la causa por pasiva, pues la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión solicitada bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora. 10.

Como excepciones propuso: (i) falta de agotamiento previo de la actuación administrativa; (ii) falta de legitimación por pasiva; (iii) improcedencia de la condena en costas e intereses moratorios; (iv) prescripción; (v) pago y compensación; y (vi) buena fe. 11. El municipio de Medellín argumentó que el régimen pensional aplicable al señor Castaño Botero correspondía al establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que se vinculó al servicio público oficial el 16 de febrero de 2004, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 de 2003. 12.

Así mismo, mencionó que la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la retribución por el ejercicio de la docencia contradice lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-00892-01 (3750-2023 Demandante: Jaime Alberto Castaño Botero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 13.

De esta manera, es jurídicamente válida la exigencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de requerir al accionante el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación. 14. Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil invocó como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. 15.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. La sentencia de primera instancia 16. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia del 3 de mayo de 2023 negó las pretensiones de la demanda. 17. Como fundamento principal, indicó que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se define con base en la fecha de su vinculación al servicio público.

Así, los docentes que ingresaron antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por la Ley 33 de 1985, mientras que a aquellos que lo hicieron con posterioridad les son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 18. Al analizar el caso concreto, evidenció que el señor Castaño Botero se vinculó al servicio público docente el 16 de febrero de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

En consecuencia, el régimen aplicable para el reconocimiento pensional era el contenido en Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como lo reconoció el acto acusado. 19. En cuanto a la supuesta incompatibilidad entre el salario y la pensión, aclaró que si bien el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe percibir más de una asignación del tesoro público, esta norma contempla excepciones legales, como lo establece el literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 respecto de las pensiones de los docentes oficiales.

Sin embargo, dicha excepción es exclusiva para aquellos docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues esta «no fue reproducida por la Ley 812 de 2003 y mucho menos por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003». 20. En ese sentido, el a quo estableció que el reconocimiento de la pensión de vejez al accionante procede cuando acredite su retiro del servicio docente. 21.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte actora. El recurso de apelación 22. La apoderada del demandante apeló la sentencia de primera instancia porque a su juicio no se tuvo en cuenta que el señor Castaño Botero «ha laborado por más de 20 años en entidades públicas», pues inició su vida laboral como servidor público y posteriormente se vinculó como docente oficial del municipio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-00892-01 (3750-2023 Demandante: Jaime Alberto Castaño Botero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 de Medellín, razón por la cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, resultan aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985. 23.

Así mismo, sostuvo que en el acervo probatorio estaba demostrado que el docente cumplía los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues (i) nació el 9 de octubre de 1960, de modo que cumplió 55 años el 9 de octubre de 2015; y acreditó más de 20 años de servicio. 24. Adujo que el ejercicio de la docencia oficial está excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972, por tanto, el demandante tiene derecho a disfrutar de dicha prestación de manera simultánea con el salario derivado del ejercicio de la docencia oficial. 25.

En consecuencia, solicitó que sea revocada y que se accedan a las pretensiones. Intervención en segunda instancia 26. Ni las partes procesales ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión en esta instancia. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico: 27. Le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: (i) ¿el régimen pensional aplicable al señor Jaime Alberto Castaño Botero es el previsto en la Ley 33 de 1985, en atención a que se desempeñó como empleado público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003?; y (ii) ¿tiene derecho a percibir de manera simultánea la pensión de jubilación y el salario derivado del ejercicio de la docencia oficial, sin que ello implique transgresión a la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público prevista en el artículo 128 de la Constitución Política? El caso concreto 28.

En primer lugar, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal omitió valorar la vinculación del señor Castaño Botero al servicio público desde el 2 de febrero de 1981, fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo que en criterio la apelante conllevaría la aplicación del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985. 29.

Sobre este particular, conviene reiterar que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional aplicable a los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-00892-01 (3750-2023 Demandante: Jaime Alberto Castaño Botero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 docentes vinculados al servicio oficial depende de la fecha de su vinculación inicial. 30.

Así, quienes ingresaron al servicio docente antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen contenido en la Ley 33 de 1985; en tanto que aquellos cuya vinculación ocurrió con posterioridad se encuentran cobijados por el régimen general de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993. 31.

A su vez, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 señala que los docentes oficiales tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio, siempre que acrediten (i) haber cumplido 55 años y (ii) 20 años de servicios, «continuos o discontinuos». 32. En el presente asunto, se encuentra acreditado que el señor Jaime Alberto Castaño Botero nació el 9 de octubre de 19601, y según consta en los certificados de historia laboral que obran en el expediente2, su primera vinculación al servicio educativo oficial ocurrió el 16 de febrero de 2004, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). 33.

Así mismo, está demostrado que el actor prestó servicios como empleado público en la Delegación Departamental de Antioquia de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en los siguientes periodos3: Cargo Periodo Fotógrafo 6015-07 2/09/81 al 31/08/82 Fotógrafo 6015-08 1/09/82 al 15/05/83 Registrador del municipio de Sabanalarga 16/05/83 al 6/02/85 Secretario de la División de Menores de la Registraduría Especial de Medellín. 7/02/85 al 31/12/87 Secretario de la Registraduría Especial de Medellín. 1/01/88 al 31/03/03 34.

No obstante, la sola circunstancia de haber trabajado como empleado público no le permite ser beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. 35. Conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, para que resulten aplicables las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, el interesado debe haber estado vinculado como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, requisito que no se cumple en el caso del señor Castaño Botero. 36.

En ese orden de ideas, se comparte la decisión del Tribunal, en tanto el acto acusado se ajustó a derecho al reconocer la pensión de jubilación con base en el régimen general de prima media. 1 Folios 40 a 41, índice 6 del aplicativo Samai. 2 Folios 45 a 51, índice 6 del aplicativo Samai. 3 Folio 44, índice 6 del aplicativo Samai.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-00892-01 (3750-2023 Demandante: Jaime Alberto Castaño Botero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 37. Aclarado que el régimen pensional aplicable al señor Castaño Botero es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, corresponde a la Sala determinar si tiene derecho a percibir de manera simultánea la pensión de vejez y el salario derivado de su vinculación como docente oficial. 38.

Como se reseñó anteriormente, el demandante ingresó al servicio educativo oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues su primera vinculación ocurrió en 2004, cuando fue nombrado en provisionalidad como docente del municipio de Medellín. 39. Por lo tanto, no le asiste la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, ni es beneficiario de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario prevista en el artículo 5° del Decreto 224 de 1972, pues es beneficiario del régimen general de pensiones. 40.

Al respecto, se aclara que el reconocimiento de su pensión de vejez debe regirse por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, norma que no consagra la excepción de compatibilidad salarial y pensional para los docentes. 41. Al analizar el trámite legislativo que derivó en la expedición de la Ley 812 de 2003, se advierte que en la ponencia para el segundo debate del proyecto de ley 169 de Cámara y 167 de Senado se consignó lo siguiente: «se unificará el sistema en cuanto a las entidades administradoras y a las condiciones y beneficios, de tal forma que los regímenes especiales como los de Ecopetrol, el Magisterio, la Fuerza Pública, el Congreso, las Altas Cortes y las convenciones colectivas, se ajusten al sistema general y no sigan generando déficit e inequidades injustificables entre los colombianos4. 42.

Luego, es evidente que con la entrada en vigor de la Ley 812 se pretendió incluir a los docentes en el régimen general de la Ley 100, de 1993, que no admite la referida compatibilidad. 43. Esto se ve reforzado por el mismo artículo 81 de la Ley 812 de 2003, cuando señaló que «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres», es decir, lo único que se exceptúa del régimen general es la edad, por lo demás siguen las reglas del régimen general, y por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se señaló que desde su expedición el único régimen excepcional es el que cobija a la fuerza pública. 44.

En consecuencia, al no existir una previsión legal que autorice la compatibilidad pensional en el régimen aplicable al demandante (Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003) con el salario, la regla general de incompatibilidad prevalece. En ese sentido, acertó el Tribunal al determinar que el actor no tiene derecho a 4 Gaceta del Congreso 172 del 23 de abril de 2003, página 85.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2019-00892-01 (3750-2023 Demandante: Jaime Alberto Castaño Botero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 percibir simultáneamente la mencionada prestación y el salario como maestro oficial. 45. Por lo expuesto, se confirmará íntegramente la sentencia apelada.

Costas 46. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 47.

Al revisar el caso concreto se considera que los razonamientos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender sus intereses, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. 48. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de mayo de 2023, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.