1 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: LUIS EDUARDO SIERRA GONZÁLEZ Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Temas: Sustitución pensión gracia. Aplicación integral de la sentencia de unificación SUJ-029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022.

Acreditación de convivencia real y permanente entre causante y cónyuge supérstite. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-174-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones del libelo.

ANTECEDENTES El señor Luis Eduardo Sierra González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112 formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 7 a 8, C1) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 037324 del 28 de septiembre de 2017 por medio de la cual la entidad demandada negó al libelista la sustitución de la pensión gracia concedida a su causante, la señora Flor María Llamas de Sierra en virtud de la Resolución 38 del 14 de enero de 1981; ii) Auto DP 006319 del 29 de agosto de 2017 que conminó al demandante a aportar las certificaciones de salarios devengados por su esposa durante el año anterior al estatus jurídico pensional; iii) Auto DP 008387 del 2 de noviembre de 2017 con el 1 En adelante UGPP. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se resolvió no emitir un nuevo pronunciamiento sobre la segunda solicitud de sustitución pensional presentada por el señor Sierra González al señalar que lo propio ya había sido definido a través de la Resolución RDP 037324 del 28 de septiembre de 2017. 2.

Tener en cuenta que en la Resolución 00038 del 14 de enero de 1981, Cajanal cometió sendos errores por falta de inclusión de ciertos factores salariales en el cálculo del IBL de la prestación, puntualmente la prima legal del año 1980, el subsidio de vivienda y la prima conyugal. 3. Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada sustituir a favor del señor Luis Eduardo Sierra González el pago de la pensión gracia otorgada a su de cuius, ello con efectividad desde el 1.° de marzo de 2017 en cuantía de $2.490.447.

Adicionalmente, que se reconozca la sanción moratoria, los intereses moratorios y la indexación sobre los montos adeudados hasta que se dé cumplimiento al fallo. 4. Que se ordene a la UGPP el pago de las costas, agencias en derecho y demás prerrogativas que de manera ultra o extra petita sean determinadas por el juez, así como la sanción de 10 salarios mínimos legales diarios vigentes de que trata el artículo 9.° de la Ley 717 de 2001.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 2 a 3, C1) 1. La extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) expidió la Resolución 00038 del 14 de enero de 1981 con la que reconoció una pensión gracia a favor de la señora Flor María Llamas de Sierra en cuantía de $6.076 con efectividad a partir del 20 de noviembre de 1973, reajustada anualmente hasta el 1.° de enero de 1980 en un valor de $16.759. 2.

La aludida causante falleció el 21 de febrero de 2017. En vida, aquella convivió de manera permanente con el señor Luis Eduardo Sierra González desde el 25 de abril de 1953 hasta la fecha de su deceso, pues desde la primera data en comento contrajeron nupcias por el rito católico sin que este vínculo hubiese sido disuelto. 3. El 11 de abril de 2017 el demandante formuló petición ante la UGPP con el fin de que le fuera sustituida a su favor la pensión gracia reconocida a su esposa en virtud de la Resolución 00038 del 14 de enero de 1981.

En desarrollo de la actuación administrativa, dicha autoridad le solicitó al libelista que aportara certificación de salarios devengados por la causante durante su último año de servicio 4. Ante la ausencia de respuesta a este requerimiento, la entidad demandada profirió la Resolución RDP 037324 del 28 de septiembre de 2017 con la que negó lo reclamado por el señor Sierra González. 5.

La parte activa formuló petición el 27 de octubre de 2017 ante la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico con el fin de que fueran expedidos los certificados de factores salariales percibidos por la señora Llamas de Sierra entre 1972 y 1973, sin embargo, dicha dependencia adujo que no tenía soportes físicos de lo deprecado. 3 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 2 de abril de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento al respecto dado que la entidad demandada contestó el libelo de forma extemporánea y por lo tanto su escrito no fue tenido en cuenta. (Folio 205 y CD obrante a folio 201, C2). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Establecer si resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor del demandante Luis Eduardo Sierra González, en su condición de cónyuge supérstite de la señora Flor María Llamas Sierra, en aplicación del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993. […]» (Folios 205 a 206 y CD que reposa a folio 201, C2).

SENTENCIA APELADA (Folios 248 a 268, C2) El a quo profirió sentencia escrita el 13 de septiembre de 2019 por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante, ello con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de origen inicialmente destacó que si bien la normativa que gobierna el reconocimiento de la pensión gracia no contempla su sustitución, el Consejo de Estado en sentencias del 4 de marzo de 2010 (0824-09), del 10 de noviembre de 2005 (3496-04) y del 2 de octubre de 2008 (2638-2014), ha considerado que la regulación que debe observase en cada caso es la vigente al momento de la muerte del de cuius, la cual para el presente asunto es la contemplada en la Ley 100 de 1993.

Aseveró que del material probatorio se logró evidenciar que el demandante desplegó los medios para obtener en varias oportunidades la prueba requerida 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la UGPP mediante Auto 006319 del 29 de agosto de 2017, relacionada con los factores salariales percibidos por su causante, esto a través de sendas peticiones presentadas ante la Secretaría de Educación del Atlántico, la Secretaría de Talento Humano del Departamento del Atlántico, y la Secretaría de Educación de Educación del Distrito de Barranquilla; empero, lo cierto es que no obtuvo respuesta favorable por parte de dichas entidades antes de presentar la demanda, sino solo hasta el 22 de junio y el 28 de agosto de 2018 cuando la Oficina Jurídica del Departamento del Atlántico le hizo entrega de lo requerido.

En tal sentido, sostuvo que al realizar un análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el plenario, se aprecia que el actuar de la parte activa no fue negligente ni va en contravía de su obligación de probar el supuesto que alega la UGPP como incumplimiento para negar el reconocimiento de la pensión gracia de sobreviviente, es decir, sostuvo que el demandante sí cumplió con dicha carga, tanto así que la respectiva documental fue aportada en el presente proceso.

Precisó que lo que se discute en el sub examine no es el derecho pensional como tal, pues este fue reconocido a la señora Flor María Llamas de Sierra mediante Resolución 00038 del 14 de enero de 1981. Adujo que el objeto de litigio es el reajuste y la sustitución pensional de dicho emolumento a favor del señor Luis Eduardo Sierra González en calidad de cónyuge supérstite de la causante, toda vez que dicha prerrogativa no se liquidó con base en el último año antes de adquirir el status de pensionada (1973), sino con el último año de servicios (1980).

Sobre el punto acotó que como en la actuación de la referencia fue aportada la prueba que la UGPP requería para acceder a la sustitución pensional deprecada, son procedentes las pretensiones del libelista, a fin de que dicha entidad reconozca a favor de este último la pensión gracia que gozaba en vida su esposa, pero liquidada con los factores salariales devengadas por esta durante el último año previo a la adquisición del respectivo estatus jurídico.

De otra parte, en cuanto al reconocimiento de intereses moratorios señaló que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 los contempla por el retardo en el pago de las pensiones con el fin de salvaguardar los derechos de las personas de la tercera edad como sujetos de especial protección, al punto de que su mesada pensional sea recibida de manera oportuna y les permita solventar las necesidades propias de su cotidianidad.

Sin embargo, aclaró que la pensión gracia se contempló como una dádiva del Estado en favor de los docentes territoriales y nacionalizados para equipararlos en materia salarial con los docentes nacionales, es decir, no se trata propiamente de una pensión, en el entendido que no se encuentra dentro del régimen de seguridad social, y su reconocimiento no responde a la contraprestación económica por los aportes que se deben efectuar al sistema, razón por la cual estimó que la prerrogativa en litigio no es objeto de los intereses moratorios contemplados en la norma en cita.

En punto a la prescripción indicó que el demandante presentó la reclamación ante la UGPP el día 11 de abril de 2017, por lo que interrumpió el término de configuración de dicho fenómeno, ello bajo el entendido de que la actuación administrativa fue definida solo hasta el día 28 de septiembre de 2017, y la 5 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda se presentó el 11 de octubre de 2018, datas que permiten inferir que en el asunto de marras no ha operado esta figura.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad de la Resolución RDP 037324 del 28 de septiembre de 2017; y ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada reconocer y pagar de manera actualizada a favor del libelista en condición de cónyuge supérstite de la causante la pensión gracia otorgada a esta última, ello con base en los factores señalados en el formato único para la expedición de certificado de salarios y liquidada en atención a dichas partidas devengadas por la señora Flor María Llamas de Sierra durante el último año previo a la adquisición del estatus jurídico.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 273 a 284, C2) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se nieguen las pretensiones de la parte activa. Al respecto manifestó que no debía procederse con el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante no acreditó los requisitos legales contemplados para acceder a la jurisdicción. Sobre el punto adujo que el a quo determinó que una vez revisado el expediente, podría arribarse a la conclusión de que el libelista no había actuado con negligencia y que había desplegado las acciones pertinentes antes de la presentación de la demanda.

No obstante, precisó que tal como la autoridad demandada lo expuso en el Auto ADP No. 006319 del 29 de agosto de 2017, era el reclamante quien debía aportar los certificados de factores salariales de los años 1972 a 1973, los cuales debían ser expedidos en los formularios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) o en los formatos de la secretaría de educación correspondiente, documentos que no fueron allegados en desarrollo de la actuación administrativa cuestionada en esta oportunidad.

Adicionalmente señaló que de las pruebas que se arrimaron al expediente, se puede evidenciar que el libelista solamente acudió a la UGPP hasta el 28 de octubre de 2017, es decir, casi dos meses después de habérsele notificado el respectivo requerimiento. Aun así, sostuvo que el tribunal de origen esgrimió contrario a la realidad, que no hay negligencia en el asunto bajo estudio, cuando la verdad es que no puede extraerse otra cosa de las actuaciones desplegadas por este, habida cuenta que el señor Sierra González no inició las reclamaciones para obtener la prueba dentro de los términos que se le habían otorgado, ni interpuso los recursos de ley en contra del acto administrativo del cual pretende que se declare su nulidad.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la vía gubernativa es requisito indispensable para demandar un acto administrativo de carácter particular y concreto y el respectivo restablecimiento del derecho, por cuanto por regla general, la administración no puede ser llevada a juicio si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre una pretensión que desea ventilar ante el juez. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que mediante la Resolución RDP 037324 del 28 de septiembre de 2017 se le niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al demandante, acto que fue notificado y frente al cual este no interpuso recurso de apelación, por lo que se ha configurado a lo largo del proceso una inepta demanda que no ha sido resuelta.

De otro lado, la parte pasiva manifestó que la sentencia no guarda relación con lo que fue reclamado en sede administrativa y en la demanda, dado que si se verifican las pretensiones del libelo, estas estuvieron exclusivamente encaminadas a obtener la pensión gracia de sobreviviente, y la sentencia determina estudiar su reliquidación bajo otra perspectiva diferente a la que se reclamó ante la autoridad y la que se planteó como pedimento en sede judicial.

Recordó sobre la materia que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es rogada, razón por la cual el fallo debió limitarse a lo que se deprecó en ambos escenarios por el demandante, que no es otra cosa que la sustitución de la una pensión gracia otorgada a su causante. Aunado a lo expuesto planteó que el a quo tomó como documento de prueba idóneo el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Nómina de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, ello con efectos para el reconocimiento pensional del libelista, lo cual vale aclarar, nunca fue allegado en sede administrativa, situación que transgrede flagrantemente la normativa que regula el asunto.

En todo caso, adujo que al validar la información obrante en el expediente pensional, no se logró determinar el tipo de vinculación que ostentaba la causante al prestar sus servicios como decente, ni tampoco se encuentran factores salariales del año inmediatamente anterior al estatus pensional (1972 a 1973). Asimismo, señaló que no se encuentra dentro del plenario las correspondientes actas de posesión y nombramiento de la señora Flor María Llamas de Sierra.

Bajo tal entendido aseveró que en el presente asunto no era procedente el reconocimiento pensional a favor de la de cuius, pues se advierte que mediante Resolución 00038 del 14 de enero de 1984, CAJANAL reconoció la pensión gracia en abierta transgresión de las normas y jurisprudencia que regulan la prestación, toda vez que ordenó la liquidación del aludido derecho con la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios prestados, esto es, 1979 a 1980, lo cual es improcedente, por cuanto aquella se calcula con base en todos los emolumentos devengados en el último año de servicios, pero anterior a la adquisición del estatus pensional que en el presente litigio corresponde de 1972 a 1973.

Finalmente expuso que tampoco es viable la sustitución pensional reclamada, puesto que no obran dentro del proceso las pruebas que den cuenta de la efectiva convivencia y dependencia económica del señor Sierra González con la causante para que el primero pueda ser considerado beneficiario de la prestación en debate, más aún cuando aquel requiere cumplir con el requisito del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 el cual prevé lo siguiente: «el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte».

Manifestó además que las pruebas obrantes dentro del expediente administrativo no permiten tener la certeza de que el demandante haya 7 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co convivido con la señora Llamas de Sierra durante los 5 años anteriores al fallecimiento, y que también hubiese dependido económicamente de ella, pues tal como lo ha precisado la jurisprudencia «en su sentido natural y obvio, 'depender' significa estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra.».

Sostuvo que si bien es cierto la ley no exige como requisito para acceder a la prestación que el reclamante de la sustitución pensional sea beneficiario de la causante en el Sistema de Salud, este sí es un elemento de juicio que permite determinar la dependencia económica, pues la Ley 100 de 1993 como normativa reguladora de la seguridad social se impone y obliga a las personas pertenecientes a un mismo grupo familiar, a afiliarse a la misma entidad promotora de salud, precepto este que se erige como presunción de la existencia de vinculo de amparo y dependencia de los beneficiarios respecto del cotizante, circunstancia que se debe verificar para evidenciar el ánimo de convivencia del pensionado con su pareja y núcleo hogareño, porque dicha inscripción tiene por objeto proporcionar atención en salud a toda la familia en conjunto, situación que tampoco se encuentra demostrada en el sub lite.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índices 10 y 15 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme la sentencia apelada. Para ello destacó que a folio 22 del plenario se verifica que el 18 de septiembre de 2017 se presentó petición ante la UGPP con el fin de solicitarle que emitiera un pronunciamiento sobre el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia reconocida a su causante.

Señaló que al mismo tiempo, se le informó a dicha entidad del interrogatorio de un funcionario de aquella autoridad a los testigos que la parte activa presentó para verificar la convivencia y dependencia económica del señor Luis Eduardo Sierra González, deponentes que corresponden a los señores Ana Etelvina Zabala de Rodríguez identificada con cédula de ciudadanía n.° 22.361.686 de Barranquilla y Alfonso Franco de las Salas con cédula de ciudadanía n.° 3.680.952 de la misma ciudad, quienes demostraron que el mentado supuesto ocurrió por más de 65 años.

Añadió que el concepto de violación consiste en que después de 37 años de haber sido reconocida la pensión a favor de su causante, es inconcebible que la entidad demandada requiera certificaciones sobre los factores salariales de los años de 1972 y 1973, pues ello desconoce que el reclamante es una persona de la tercera edad con 90 años de edad, y que entre las entidades del Estado, la Ley previó que la carga de la prueba no se le puede trasladar al particular, sino que entre las autoridades deben articular acciones para obtener la documental exigida.

No obstante, precisó que en los folios 34 y 35 del expediente se aprecia que el 27 de octubre de 2017 se formularon las peticiones ante la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico con el fin de obtener los certificados de los factores salariales devengados por la señora Llamas de Sierra en los años de 1972 y 1973. Parte demandada (índice 16 del registro en SAMAI): instó nuevamente que se revoque la providencia recurrida.

Sobre el punto adujo que una vez revisado el plenario, lo que se discute es determinar si la causante Flor María Llamas de Sierra recibió una pensión de jubilación gracia, y si esta fue reconocida de manera ilegal, esto es, si fue concedida en abierta trasgresión de las normas legales y la línea jurisprudencial que regulan la prestación, no como lo concibió 8 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el tribunal de origen quien sostuvo que lo que se discute no es el derecho pensional como tal, sino el reajuste y la sustitución de la prestación. Por lo anterior afirmó que la UGPP negó la pensión de sobrevivientes a favor del señor Luis Eduardo Sierra González, por cuanto en el estudio de lo deprecado se advirtió que mediante Resolución 38 del 14 de enero de 1981, se reconoció la pensión gracia a la causante con los factores devengados durante el último año de servicios y no con los factores salariales del año inmediatamente anterior al estatus pensional (1972 a 1973).

Adicionalmente precisó que no se encuentran acreditadas en debida forma las actas de posesión y nombramiento de la causante o prueba que permita resolver las dudas que fueron presentadas para el reconocimiento de la prerrogativa. Por último indicó que solo pueden alegar su condición de beneficiarios de la sustitución pensional, quienes comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia, aspectos que no fueron demostrados en la presente causa judicial.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia visible a folio 305 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el cual en el presente caso únicamente lo formuló la entidad demandada. Cuestión previa En primer lugar y antes de resolver el fondo de la discusión central en esta instancia, resulta pertinente realizar las siguientes precisiones sobre los argumentos de la parte pasiva relacionados con la supuesta configuración de la excepción de inepta demanda y la incongruencia entre lo definido por el a quo mediante la sentencia impugnada y lo reclamado tanto en sede administrativa como judicial por parte del demandante.  De la excepción denominada «inepta demanda» En primer lugar, se precisa que la referida ineptitud sustantiva de la demanda ha tenido una evolución interpretativa a lo largo de la actividad judicial en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior obedece al hecho de que su declaratoria ha reñido en múltiples ocasiones con el acceso a la administración de justicia que se materializa en el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. 9 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En principio, la referida excepción se ha concebido como la opción jurídica válida para que el juez se abstenga de emitir un pronunciamiento de mérito tendiente a resolver en concreto una situación jurídica en litigio, ello siempre que se encuentren defectos de origen formal con la suficiente entidad para afectar las garantías sustanciales propias del proceso, al punto de ser indispensable inhibirse y de este modo protegerlas.

Esto se traduce finalmente en una falta de definición de la controversia, que por supuesto es indeseable tanto para las partes como para el propio juez. Debido a la consecuencia aludida que conlleva declarar este medio exceptivo en comento, se ha planteado la necesidad de restringir su aplicación al máximo posible, básicamente a casos totalmente excepcionales que no encuentren mecanismos diferentes para la subsanación de los yerros advertidos o para la terminación del proceso con una decisión de fondo sobre el caso.

Acerca de dicho punto, esta Subsección ha fijado una posición recurrente que confirma el postulado anterior, con el propósito de mantener indemne el aludido derecho constitucional. En auto del 21 de abril de 20164 proferido por esta Subsección, recopilado y traído a colación en sentencia de tutela dictada el 15 de enero de 20185, se precisó lo siguiente: «[…] 2.6.- La ineptitud sustantiva de la demanda como excepción de mérito.

De igual forma, sobre la figura de «ineptitud sustantiva de la demanda» se han hecho consideraciones puntuales respecto su aplicación y procedencia, las cuales se citan a continuación: «De tiempo atrás, en múltiples providencias judiciales al igual que en la que es objeto de estudio, se ha hecho alusión a la figura de la “ineptitud sustantiva o sustancial de la demanda” como una excepción previa y/o causal de rechazo de demanda, incluso de fallos inhibitorios, lo cual -a criterio de esta Sala- constituye actualmente una imprecisión que debe ser superada. […] De lo anterior se advierte que la denominación “ineptitud sustancial o sustantiva” ha tomado diferentes formas, sin embargo, técnicamente ha de señalarse que en la actualidad sólo es viable declarar próspera la que denomina la ley como “inepta demanda por falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones”, en las cuales encuadran parte de los supuestos en que se basaba la denominada “ineptitud sustancial o sustantiva”. b.- Actual regulación procesal sobre la materia Como se verá a continuación, en la actualidad existen diversos mecanismos procesales a efectos de afrontar las diferentes falencias de orden procesal o sustancial que pueden presentarse en la demanda, a saber. i- Supuestos que configuran excepciones previas. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Auto del 21 de abril de 2016.

Radicado: 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de enero de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2017-03032-00(AC). 10 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano consagra de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, encaminada fundamentalmente a que se adecúe la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso.

Esta se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales. En este caso prospera la excepción cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA., en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar con ella (salvo los previstos en los ordinales 3. y 4. del artículo 166 ib. que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6. del artículo 100 del CGP).

Pese a ello, hay que advertir que estos requisitos pueden ser subsanados al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del CPACA en concordancia con el ordinal 3.del artículo 101 del CGP), o dentro del término de traslado de la excepción respectiva, al tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA y 101 ordinal 1 del CGP. b) Por indebida acumulación de pretensiones.

Esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 138 y 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.»6 En resumen, de conformidad con los parámetros normativos de la Ley 1564 de 2012 (CGP) y el CPACA, la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda» se configura solamente por (i) la falta de requisitos formales de la demanda o (ii) la indebida acumulación de pretensiones; en consecuencia, aquellas falencias procesales diferentes de las antes enunciadas encontraran solución en otros mecanismos jurídicos (sean estos: otros medios exceptivos o saneamientos en otras etapas procesales). […]».

(Negrilla y subrayado del texto original). Como se aprecia, la procedencia, o mejor, la estructuración de la excepción referida, se centra en una denominación más acorde con su naturaleza jurídica que es la de la «inepta demanda por falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones». Tal precepto implica que la viabilidad para declarar lo propio, se sustenta en condiciones específicas irregulares de la demanda o del proceso como tal, que si bien son de orden formal, únicamente pueden surtir consecuencias inhibitorias cuando no hayan sido enmendadas a lo largo de la actuación en sus respectivas oportunidades, y siempre que su exigencia no constituya un exceso ritual manifiesto que afecte el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, en el sub examine, el fundamento de la entidad demandada para esgrimir la excepción de inepta demanda, fue estimar que el demandante fue negligente al no aportar en sede administrativa el certificado de salarios percibidos por su causante durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, así como por no haber interpuesto el recurso de apelación contra la decisión que le negó la sustitución prestacional, esto es, la Resolución RDP 037324 del 28 de septiembre de 2017. 6 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Auto del 21 de abril de 2016. Radicado. 47001233300020130017101 (1416-2016). 11 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, frente al primer punto de reparo relacionado con la presunta falta de diligencia del demandante para aportar las certificaciones salariales necesarias a fin de determinar el valor de la pensión reclamada, pese a que la propia UGPP lo requirió para que allegara dicha documentación, la Sala estima que evidentemente el actuar en sede administrativa de un reclamante en punto a la entrega o no de pruebas para obtener el derecho pretendido, no está consagrado como un requisito formal de la demanda con contenido sustancial, pues no hace parte de las exigencias propias de los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA.

Es decir, tal como se precisó en la línea jurisprudencial transcrita ut supra, la ineptitud de la demanda se configura solo por la falta de satisfacción de las exigencias mínimas para una demanda en forma que están expresamente definidas por la ley, o bien por una indebida acumulación de pretensiones, aspectos que frente al supuesto bajo estudio claramente no se acompasan, pues el criterio alegado por la parte apelante en este escenario es solo una afirmación relacionada con la alegada negligencia del libelista, aspecto que no tiene conexidad con los requerimientos para que se haya estructurado válidamente una demanda, sino con una estimación subjetiva de la conducta del reclamante, aspecto que solo puede ser valorado eventualmente como un argumento de fondo contra lo pretendido por la parte activa, pero no como un mecanismo de defensa previo y de análisis formal.

Ahora bien, en punto a la falta de interposición de los recursos que por ley son obligatorios contra los actos administrativos demandados, debe tenerse en cuenta que este es uno de los presupuestos contemplados en el artículo 161 del CPACA como un requisito previo para demandar, no como una exigencia propia de la demanda en forma, de suerte que no puede contemplarse dicho argumento bajo la égida de la excepción de inepta demanda, sino con un medio de defensa independiente que debía haberse interpuesto en su debida oportunidad para que hubiese sido resuelto en la correspondiente etapa que no era otra que en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.

Al respecto se observa que el recurso que en sede administrativa es de obligatoria interposición cuando la autoridad haya dado la oportunidad para tal efecto, es el de apelación conforme al artículo 76, inciso 4.° del CPACA. En el caso sub examine se advierte que en la Resolución RDP 037324 del 28 de septiembre de 2017 (folios 27 a 31, C1), puntualmente en el artículo segundo de dicho acto se indicó lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese a BERNARDO BOLIVAR PINZON, haciéndole (s) saber que en caso de inconformidad contra la presente providencia, puede (n) interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación ante EL SUBDIRECTOR DE DETERMINACION DE DERECHOS PENSIONALES. De estos recursos podrán hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el C.P.A.C.A. […]».

Como se observa, en efecto la entidad demandada le concedió a la parte activa la oportunidad de interponer el recurso de apelación contra la decisión que le negó el derecho reclamado. Ahora, del sustento fáctico de la demanda y de las pruebas aportadas a la actuación no se advierte que aquel hubiese impugnado lo propio a través de la respectiva alzada obligatoria, por lo que en principio se entendería configurada esta situación irregular. 12 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Empero, del acta de la audiencia inicial llevada a cabo el 2 de abril de 2019 (folios 202 a 208, C2), se verifica con claridad en el desarrollo de la subetapa de decisión de excepciones previas lo siguiente: «[…] Proseguimos entonces con la segunda etapa que está relacionada con las excepciones previas. - EXCEPCIONES PREVIAS (artículo 180 numeral 6) Se solicita a la auxiliar le dé lectura la anterior norma.

".. El Juez o magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. ( )" Se precisa que la parte demandada contestó la demanda en forma extemporánea. Al no haber excepciones que resolver, se procede con la siguiente etapa. […]».

(Líneas intencionales). Por lo expuesto, es evidente que la UGPP contestó por fuera de término la demanda, lo cual conlleva unas consecuencias procesales adversas como lo es la pérdida de la oportunidad de proponer excepciones como la de falta de interposición de los recursos que por ley son obligatorios. En tal sentido, debido a la falta de proposición efectiva de esta clase de medios de defensa, que como se reitera, es independiente al de inepta demanda, se torna inviable que en este punto del proceso tenga que valorarse como excepción el argumento bajo estudio.

Se destaca que lo propio no es justificable en este momento procesal en el que debe resolverse la apelación contra el fallo de primera instancia en una actuación que fue promovida desde el 11 de octubre de 2018 (ver folio 1, C1) y que lleva alrededor de 4 años pendiente de definición jurídica debido a la notoria congestión judicial, esto por cuanto en esa medida sería necesario emitir un pronunciamiento inhibitorio por una formalidad que si bien está contemplada como un requisito previo a la interposición de un medio de control, tiene que someterse a la prelación de garantías constitucionales superiores.

Específicamente, son de mayor prevalencia el acceso a la administración de justicia, la tutela judicial efectiva en orden de resolver las cuestiones del litigio conforme a derecho y con preferencia del ordenamiento sustancial sobre el formal, ello en clara concordancia con la prohibición jurisprudencial del exceso ritual manifiesto en casos en los que atender irrestrictamente los preceptos adjetivos de una actuación, pueden transgredir derechos de más protección y entidad como son los relacionados con la necesaria obtención de un fallo de fondo ajustado a la legalidad, más aún en el caso de un demandante que conforme a sus alegatos de conclusión es una persona de más de 90 años, es decir, un adulto mayor a quien el ordenamiento superior le concibe un tratamiento diferencial positivo para mantener un amparo jurídico reforzado.  De las facultades extra y ultra petita en el marco de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 13 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto es necesario recordar que la parte demandada alega que el a quo se extralimitó en su fallo al haber ordenado a la UGPP reconocer una pensión gracia de sobrevivientes a favor del libelista con base en el certificado de salarios emitido por la Secretaría de Educación del Atlántico el 22 de julio de 2017 respecto del último año de servicios previo a la adquisición del estatus pensional de la causante de aquel, ello a pesar de que el litigio solo se centró en la sustitución de una prestación sin ningún tipo de reajuste sobre su cálculo.

En concreto, al observar la demanda presentada por el libelista, se encuentra que las pretensiones condenatorias de restablecimiento del derecho se circunscribieron específicamente en lo siguiente (ver folio 8, C1): «[…] PRETENSIONES Y CONDENAS 1.0 Que se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP., a dar cumplimiento a lo dispuesto y/o ordenado en la Resolución No. 00038 de enero 14 de 1981, donde se le reconoció la pensión de Jubilación Gracia a la docente FLOR MARÍA LLAMAS DE SIERRA (qepd), y que a partir del 1 de marzo de 2017, se le reconozca la sustitución pensional al beneficiario señor LUIS EDUARDO SIERRA GONZÁLEZ en calidad de cónyuge por reunir los requisitos de ley. 2.

Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCAL DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP., a reconocer y pagar a favor del beneficiario LUIS EDUARDO SIERRA GONZÁLEZ la pensión de jubilación Gracia a partir del 1 de marzo de 2017 en la suma de $ 2.490.447.52 Dos millones cuatrocientos noventa mil cuatrocientos cuarenta y siete pesos con 52 Centavos, con la sanción moratoria y/o los intereses de mora y la indexación hasta el cumplimiento de la obligación. 3.

Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCAL DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP., al pago de las costas, agencias y cualquier otro derecho ultra y extra petita que ocasionen el juicio de esta demanda. 4. Le solicito al señor Magistrado, se dé aplicación a la sanción de los 10 SMLDV que impone la Ley 717 de 2001 en su Artículo 9° a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCAL DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP., por cuanto a la fecha los daños son imputables al operador público que ha negado la sustitución pensional. […]».

(Líneas de la Sala). A partir del extracto transcrito, es totalmente visible la intención clara y puntual de la parte activa de obtener la sustitución de la pensión gracia que en vida percibía su causante, la señora Flor María Llamas de Sierra. Si bien en un apartado de las declaraciones el demandante pide tener en cuenta que: «[…] en la Resolución No. 00038 del 14 de enero de 1981 de CAJANAL se comprueba los siguientes errores por falta de inclusión de los factores salariales realmente devengados: Prima legal del año de 1980 correspondiente a la suma de $ 8.200.00, el subsidio de vivienda y la prima conyugal discriminada de cada año. […]», lo cierto es que en ningún momento aquel demandó dicho acto administrativo ni orientó el medio de control a cuestionar la legalidad de dicha decisión, toda vez que el enfoque de sus pedimentos fueron los relativos a la anulación del acto que le negó la mentada sustitución pensional, ello sin precisar nada adicional sobre el reajuste o revisión de la forma en que fue reconocida en su momento la prerrogativa a favor de la de cuius. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisamente, bajo este entendido fue fijado el litigo y formulado el problema jurídico a resolver en primer instancia, tal como lo indicó el a quo en la audiencia inicial, así: «[…] Pues bien, conforme a los hechos narrados en la demanda, así como las pruebas arribadas al expediente hasta este momento, considera el despacho que la fijación del litigio se contrae a establecer y/o determinar lo siguiente: FIJACIÓN DEL LITIGIO Establecer si resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor del demandante Luis Eduardo Sierra González, en su condición de cónyuge supérstite de la señora Flor María Llamas Sierra, en aplicación del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993. […]» (Ver folio 205.

Negrilla del texto original). Dicha fijación del litigio fue aceptada sin reparo por ambas partes, razón por la cual el marco jurídico decisorio en cuanto a la condena a título de restablecimiento del derecho, se limitó por la misma parte activa a lo expresamente deprecado, que se concreta en la sustitución de una pensión gracia, no en su reliquidación con inclusión de nuevos factores o con otros períodos.

Ello se justifica en mayor medida al observar de la petición que dio origen al acto demandado, (ver folios 22 a 23, C1), que lo solicitado en sede administrativa ante la UGPP fue solo el reemplazo como titular de la prerrogativa tal y como había sido disfrutada por la esposa del libelista, esto sin manifestación de oposición respecto de la determinación del monto a pagar.

Sobre el punto se destaca que no es viable para el juez asumir una interpretación extensiva y favorable sobre los pedimentos del demandante cuando estos son explícitos, pues al no existir duda en cuanto a lo instado, ir más allá implicaría aceptar una postura que en principio se avizoraría vulneratoria del debido proceso y el derecho de defensa, al no estar el presente caso en las excepciones previstas normativamente para aplicar las referidas facultades ultra y extra petita.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que una de las bases adjetivas que circunscriben las actuaciones judiciales ante la presente jurisdicción, es que el proceso se desarrolla de manera general bajo la égida de la justicia rogada y excepcionalmente de oficio cuando la misma ley lo permite o en situaciones puntuales de abierta vulneración de garantías constitucionales que ameritan una protección inmediata en razón de su prevalencia. Lo anterior cobra sentido en tanto los medios de control previstos para verificar la juridicidad de las diversas manifestaciones de la administración, deben promoverse y desenvolverse bajo los criterios y presupuestos fácticos y jurídicos que determine la parte afectada, sin que sea del caso fijar circunstancias más gravosas para el Estado, en tanto se presume ante todo la buena fe y diligencia de sus decisiones en virtud del principio de legalidad.

Lo anterior se traduce en que quien alega la vulneración de sus derechos por parte de los agentes estatales y pretende el consecuente restablecimiento de éstos, en efecto debe instar lo propio con total precisión, claridad y completitud. Estos planteamientos tienen un respaldo constitucional en virtud del principio del debido proceso y el derivado derecho de defensa y contradicción, habida 15 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta de que no es dable sorprender a la parte demandada con decisiones que afecten sus intereses cuando aquello no fue objeto de debate en la definición propia del litigio ni ante su propia sede administrativa.

Lo antedicho se acompasa entonces con el principio procesal de la congruencia contenido en el artículo 281 del CGP, que se predica como fundamento para que exista coherencia entre lo pretendido con la demanda, lo discutido y probado en la causa judicial y lo que debe resolver la autoridad judicial conforme a los límites que tales extremos determinen.

Al respecto la norma ejusdem prevé lo siguiente: «Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

PARÁGRAFO 1 o. En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole.

PARÁGRAFO 2 o. En los procesos agrarios, los jueces aplicarán la ley sustancial teniendo en cuenta que el objeto de este tipo de procesos es conseguir la plena realización de la justicia en el campo en consonancia de los fines y principios generales del derecho agrario, especialmente el relativo a la protección del más débil en las relaciones de tenencia de tierra y producción agraria.

En los procesos agrarios, cuando una de las partes goce del amparo de pobreza, el juez de primera o de única instancia podrá, en su beneficio, decidir sobre lo controvertido o probado aunque la demanda sea defectuosa, siempre que esté relacionado con el objeto del litigio. Por consiguiente, está facultado para reconocer u ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra o ultrapetita, siempre que los hechos que los originan y sustenten estén debidamente controvertidos y probados.

En la interpretación de las disposiciones jurídicas, el juez tendrá en cuenta que el derecho agrario tiene por finalidad tutelar los derechos de los campesinos, de los resguardos o parcialidades indígenas y de los miembros e integrantes de comunidades civiles indígenas.» Ahora, precisamente como se observa ut supra, la excepción a la regla en comento se contempla legalmente, pues se han previsto las facultades ultra y extra petita, las cuales implican que el juez podría fallar más allá o por fuera de lo deprecado respectivamente.

Tales potestades tienen sentido en asuntos concretos y determinados como se enuncian en dicha norma, no obstante, en 16 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia laboral el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social también consagra aquella posibilidad pues indica lo siguiente: «ARTICULO 50.

EXTRA Y ULTRA PETITA. El Juez podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.» Puntualmente para casos en los que se han evidenciado sentencias con decisiones por fuera de lo pretendido, esta Subsección ha fijado una posición restrictiva sobre su uso, en orden de garantizar el principio de congruencia como fundamento esencial de protección del debido proceso en el contexto de esta jurisdicción. Frente a este punto en sentencia del 7 de octubre de 20197 se precisó que: «Le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que el fallo de primera instancia es incongruente porque (i) lo solicitado en vía gubernativa (ii) las pretensiones de la demanda (iii) los argumentos del concepto de violación y (iv) la defensa de la entidad demandada, no corresponden con lo que se decidió, esto es, el reconocimiento y pago de horas extras En otros términos, nos encontramos ante la presencia de una sentencia extra petita, que si bien en materia laboral es procedente, dado que el juez puede pronunciarse sobre el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, con fundamento en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo; lo cierto, es que el ejercicio de dicha facultad procede siempre y cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, circunstancia que no ocurrió en el sub judice, como se evidenció. En conclusión y toda vez que en la providencia apelada se concedió un derecho que no fue reclamado en la vía judicial, la Sala de Subsección está de acuerdo en afirmar que vulneró los derechos al debido proceso, audiencia y defensa de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.» Del mismo modo, en providencia del 30 de mayo de 20198 se manifestó sobre el particular lo que se transcribe a continuación: «Se evidencia que el Tribunal accionado, al confirmar la sentencia de primera instancia, se pronunció sobre un aspecto que no fue solicitado por el demandante y con ello hizo más gravosa su situación y transgredió el principio de congruencia al fallar de forma extra petita.

Efectivamente, la corporación judicial decidió estudiar la forma en que debía fijarse la prima de antigüedad y llegó a la conclusión de que la misma no debía concretarse sobre un 38.5 % del 100 % de la asignación básica, sino sobre el 38.5% del 58.5 % de aquella. Sobre el particular, se recuerda que el artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que las sentencias deben ser consonantes con los hechos y pretensiones de la demanda, con las demás oportunidades previstas en el Código y con las excepciones probadas.

Así mismo, señaló que el demandado no puede condenarse por objeto distinto al pretendido en la demanda ni por una causa distinta. En esa línea de pensamiento, se precisa que las sentencias judiciales deben ser congruentes con lo solicitado y 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de octubre de 2019.

Radicado: 66001-23-31-000-2012-00065-01 (3706-14). 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de mayo de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01946-00 (AC). 17 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discutido en el proceso, lo cual constituye una garantía del debido proceso y del derecho de defensa.

Sin embargo, en el caso bajo estudio el Tribunal Administrativo de Casanare transgredió este principio al ir más allá de lo solicitado en la demanda. Ciertamente, la labor de la corporación judicial se limitaba a examinar si el [actor] demostró la ilegalidad del acto administrativo demandado, pero no podía hacer más gravosa su situación y afectar los porcentajes que ya le había reconocido la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.» Como se observa a partir de los extractos jurisprudenciales transcritos, no es dable proferir decisiones respecto de asuntos no discutidos en vía administrativa y mucho menos cuando tampoco fueron planteados en la demanda al punto de haberse incluido en el litigio con opción de pronunciamiento por parte de la demandada.

Ahora, en el caso concreto se observa que el demandante no planteó ni solicitó la nulidad de la Resolución 00038 del 14 de enero de 1981, razón por la cual evidentemente tampoco deprecó que fuera revisada la forma de liquidación de la prerrogativa con inclusión de otros factores o con variación del período inicialmente tenido en cuenta al momento de conceder el derecho a favor de la señora Llamas de Sierra.

En realidad, todo el presente debate judicial se centra en la sustitución de ese beneficio económico reconocido a la causante con motivo de su muerte, es decir, en ningún momento se pone en discusión su consolidación ni liquidación respecto de la situación que le había sido creada a la de cuius. De igual manera se observa que no hubo indicación o inferencia a lo largo del proceso que diera a entender que están en riesgo de vulneración algunos derechos fundamentales del libelista que requiriera protección inmediata en el caso de no verificar el reajuste de la pensión gracia, pues en esencia se debe determinar en primer lugar si aquel es titular de la sustitución de dicho emolumento.

Por esta misma razón no hallan eco favorable los argumentos de la entidad apelante relacionados con la supuesta ilegalidad en el reconocimiento del derecho en litigio a favor de la causante, bajo el entendido de que no obran pruebas sobre la calidad de vinculación de la docente, sus actas de posesión o nombramientos y la falta de claridad de factores que fueron incluidos en su momento cuando se expidió la Resolución 00038 del 14 de enero de 1981, ello por cuanto esta causa judicial fue promovida por el señor Sierra González a fin de obtener la sustitución de esa prerrogativa, no por la propia UGPP en la modalidad de lesividad para discutir la legalidad de su propio acto, más aún cuando la referida manifestación administrativa, se reitera, no fue demandada y por lo tanto no es objeto de control judicial.

Por ello es inviable generar en el sub iudice discusiones jurídicas en torno a la consolidación y determinación de la pensión gracia a favor de la de cuius, pues no son de resorte de la contienda como fue planteada y aceptada por las partes, más aún cuando lo propio no fue debatido en sede administrativa y se configura por lo tanto en elementos fácticos ajenos al derecho en tensión que es diferente y corresponde exclusivamente a la sustitución de esa prerrogativa, no a su estructuración en cabeza de la entonces docente. 18 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, efectivamente no resultaba procedente condenar a la UGPP de manera oficiosa y en aplicación de facultades ultra o extra petita, a la reliquidación de la pensión gracia otorgada en vida a la señora Llamas de Sierra, puesto que tal potestad resulta ser excepcional a la preponderancia del principio de congruencia y debido proceso que se predica de las sentencias dictadas en el marco de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, en el caso particular, dicha excepción no se configura, por lo que tiene vocación de prosperidad el argumento impugnativo de la parte pasiva en lo referente a la orden de primera instancia tendiente a recalcular la prerrogativa con base en un nuevo certificado de salarios y por otro período diferente.

Ahora bien, en todo caso resulta necesario abordar el fondo del asunto para determinar la procedencia del derecho en litigio, esto es, la sustitución de la pensión gracia a favor del cónyuge de la señora Llamas de Sierra. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a los motivos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El señor Luis Eduardo Sierra González cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiario de la sustitución de la pensión gracia con ocasión del deceso su cónyuge, la señora Flor María Llamas de Sierra? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: debido a las características propias de la pensión gracia instada por el demandante para su sustitución, resulta aplicable a su caso la sentencia de unificación SUJ-029- CE-S2 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de agosto de 2022.

En ese sentido, el señor Luis Eduardo Sierra González, en su calidad de cónyuge supérstite, acreditó los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiario de la prestación que en vida devengaba la causante, Flor María Llamas de Sierra, conforme pasa a explicarse:  Acerca de la sentencia de unificación SUJ-029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022 y su aplicación en el presente caso Al respecto, se resalta que la sentencia SUJ-029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022 fue dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de fijar las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial y administrativa de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad, correspondiente a la acreditación del requisito de convivencia por parte del beneficiario que, en calidad de cónyuge o compañero permanente, reclame la sustitución de la pensión gracia del docente fallecido.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de 19 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su parte resolutiva9, ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre las normas que regulan la sustitución de la pensión gracia, las cuales hacen referencia a las vigentes para la fecha del fallecimiento del pensionado o del docente, bajo la aclaración de que cuando se presenta el deceso del trabajador que tenía un derecho consolidado se está en el campo de la sustitución pensional, mientras que cuando quien muere es el afiliado se habla de pensión de sobrevivientes.

En ese orden, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en mención frente al marco normativo que gobierna a los casos como el particular, se partió de la premisa general según la cual la norma aplicable es la contenida en el Sistema General de Pensiones, siempre que esta se encontrare vigente a la fecha del fallecimiento de causante, conforme se señaló: «[…] 105.

En el marco de unificación en el que se elabora el presente estudio, corresponde a la Sala definir si en el caso de la pensión gracia la norma aplicable para el requisito de convivencia de los beneficiarios de la sustitución pensional y pensión de sobrevivientes son las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que exigen 5 años de convivencia del cónyuge supérstite o compañero permanente con el causante; o la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, que en el caso del cónyuge supérstite solo exige el vínculo matrimonial y que al momento del deceso hiciere vida en común con el causante; y para el compañero permanente requería que hubiere hecho vida marital con el docente durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento. […] 107.

En este punto es pertinente destacar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, también exceptuaba a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que los docentes vinculados después de su entrada en vigencia tendrán “los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

Y, para los vinculados antes “gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985”10. Entonces tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación los docentes en materia pensional gozan de una pensión que no es especial, sino que dependiendo de la fecha de vinculación se rige por las normas para la pensión ordinaria de jubilación anteriores o las del SGSSP. 9 El cual reza lo siguiente: «[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]».

(Negrilla del texto original). 10 Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, proceso con radicado 68001- 23-33-000-2015-00569-01(0935-17). 20 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108.

Ahora bien, retomando el carácter especial de la pensión gracia se tiene que, en todo caso, la referida característica no excluye la procedencia de la sustitución pensional conforme las previsiones generales vigentes para la fecha de fallecimiento del docente. No obstante, en este punto se resalta que como la pensión gracia no requiere aportes ni afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social, la aplicación de las normas generales procederá en tanto sean compatibles con aquella. 109.

La remisión a las normas generales consta en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual constitucionalizó que: “Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones". Por ello, la Corte Constitucional consideró que “Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993”.

En consecuencia, para el caso de la pensión gracia, en materia de sustitución pensional es improcedente aplicar la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, por ser normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Sin perjuicio de la protección de los derechos adquiridos o situaciones consolidadas bajo su vigencia. […] 122.

De esta forma, la aplicación de la Ley 100 de 1993 en materia de pensión gracia sobre la convivencia para los beneficiarios del docente que laboró 20 años de servicio, se explica en tanto como norma general complementa una pensión especial; pero, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad no puede conllevar a que también proceda el reconocimiento de la pensión gracia de sobrevivientes con 50 semanas de cotización, porque la vocación de sustituibilidad de una pensión creada como especial y transitoria no puede llevar a perpetuar una regulación de un tiempo pretérito (1913), creada para compensar salarialmente a los maestros de primaria de las regiones apartadas. […]».

(Negritas del texto). En igual sentido, a lo largo de este proveído el Consejo de Estado indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo a nuestro ordenamiento nuevos criterios como el de la equidad y la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, por cuanto este dispone de recursos limitados que debían ser distribuidos de acuerdo con las necesidades de la población. Puntualmente respecto a la pensión de sobrevivientes, la referida adición normativa trazó que para su reconocimiento debía remitirse a las leyes del Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003), que son las que contienen los requisitos para lo propio; ello bajo la regla general según la cual, la norma que gobierna la situación pensional es la vigente para la fecha del deceso del causante.

Lo anterior, precisamente con el propósito de fortalecer el sistema pensional, tal como fue invocado por la sentencia unificadora, al sostener textualmente que: «el requisito de convivencia de 5 años en materia de pensión de sobrevivientes responde a las necesidades de robustecer el sistema pensional, blindándolo de fraudes pensionales que lo desfinancian, con matrimonios o convivencias de último minuto, a las que se refieren las sentencias C-1176 de 2001 y SU 149 de 2021».

Sin perderse de vista que la finalidad de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes, en el marco de las referidas disposiciones normativas, es que la pareja del trabajador o pensionado hubiese tenido un proyecto de vida con permanencia, solidaridad y apoyo mutuo. En suma, se colige que la circunstancia de muerte del docente o del pensionado habilita a los beneficiarios para reclamar la sustitución de la 21 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión gracia, pues esta resulta sustituible conforme a las reglas generales en materia pensional, lo que fuerza a remitirse a los preceptos vigentes para la fecha del deceso.

Entendimiento anterior el cual excluye la aplicación de la Ley 71 de 1988 y el artículo 7.º del Decreto 1160 de 1989, si el fallecimiento ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993. Bajo los términos expuestos en la sentencia unificadora del 11 de agosto de 2022, es dable concluir frente a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes de la pensión gracia que: i) La norma aplicable es la vigente para la fecha del deceso del maestro o del docente pensionado. ii) Los requisitos de los beneficiarios en su calidad de cónyuge o compañero o compañera permanente son los previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que exige la acreditación de no menos de 5 años de convivencia, siempre que sean las normas vigentes para la fecha del fallecimiento del causante. iii) La aplicación del Sistema General de pensiones no habilita a reconocer la prestación con fundamento en el numeral 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200311, esto es, a la luz de la acreditación de 50 semanas de cotización, sino únicamente en cumplimiento de 20 años de servicios, al tratarse de una pensión de carácter especial.

Ahora, la Sala encuentra que mediante Resolución 00038 del 14 de enero de 1981 (folios 53 a 57, C1), la extinta Cajanal (hoy UGPP) reconoció una pensión gracia a favor de la señora Flor María Llamas de Sierra; prestación que en ejercicio del presente medio de control, es reclamada por la parte activa para que le sea sustituida en su alegada condición de cónyuge supérstite.

Por su parte, la inconformidad de la autoridad demandada en cuanto al fondo del asunto, se centra en la no acreditación por parte del señor Sierra González del requisito de convivencia exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la sustitución pensional, así como de la dependencia económica que debió existir entre el reclamante y la docente fallecida, por lo que en su recurso de alzada solicitó que se revocara la sentencia impugnada, y en su lugar, denegar los pedimentos de la demanda.

Bajo las condiciones en cita, es diáfano que para definir la presente controversia se debe acudir a la regla jurisprudencial anunciada en precedencia, contenida en la sentencia de unificación SUJ-029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022 de esta Sección Segunda, en lo que respecta al cumplimiento del requisito de convivencia durante no menos de cinco años continuos con anterioridad al fallecimiento del pensionado.  Régimen legal de la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y 11 “Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”. 22 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión12.

De acuerdo con lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que la causante al momento de su fallecimiento (21 de febrero de 2017) ya percibía una pensión gracia, pues aquella le había sido otorgada con efectividad desde el 20 de noviembre de 1973.  Beneficiarios de la sustitución pensional 12 Sentencia T-564 de 2015.

Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041. 23 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades13, así como en la sentencia de unificación SUJ- 029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022, ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.

En este sentido, en razón a que el deceso de la señora Flor María Llamas de Sierra (causante de la pensión en controversia) se produjo el 21 de febrero de 201714, resulta evidente que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2003 y preceptúa: «[…] Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […]».

(Resaltado del texto). Conforme a la normativa en cita, se observa que para que el compañero permanente o cónyuge supérstite sea beneficiario de la sustitución pensional, se debe probar, en este caso, que el aquí demandante hizo vida marital con la causante hasta la fecha de su deceso no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

El aparte subrayado de la norma citada fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en sentencia C-1094 de 200315 consideró: «[…] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […]». (Negrilla del texto). 13 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005.

Exp. 3496-04; y del 2 de octubre de 2008. Exp. 2638-2014. 14 Acorde con el registro civil de defunción obrante en CD contentivo del expediente administrativo visible a folio 217, C2. 15 Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Referencia: expediente D-4659. 24 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, se observa que la exigencia de ese requisito no es otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Ahora bien, en lo que respecta a la convivencia y lo que se ha entendido como tal, esta Subsección16 ha sostenido: «[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia17, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’”(resaltado y subrayas 16 Cita de cita.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 17 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, Demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. 25 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fuera del texto).”18 […]» (Subrayas conforme a la transcripción).

En virtud de lo citado en precedencia y conforme lo consideró en aquella oportunidad el Consejo de Estado que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.

Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, la Sección Segunda19 ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».

Asimismo, que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. Finalmente, no es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado.

En efecto, debe valorarse cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron en el mismo techo, así como los demás factores determinantes de la convivencia, como los son el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado20. Bajo las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, procede la Subsección a verificar si en efecto, el demandante demostró los requisitos señalados en la norma para ser acreedor de la sustitución de la pensión gracia que en vida disfrutaba con su cónyuge, la señora Llamas de Sierra.

En este orden de ideas, en el expediente se tiene probado lo siguiente:  Resolución 00038 del 14 de enero de 1981, a través de la cual la extinta Caja Nacional de Previsión (hoy UGPP) reconoció pensión gracia a la de cuius en una cuantía inicial de $6.076,88, efectiva a partir del 20 de noviembre de 1973. (Folios 53 a 57, C1).  Copia del registro civil de matrimonio celebrado entre el señor Luis Eduardo Sierra González y la señora Flor María Llamas de Sierra, esto mediante rito católico llevado a cabo en la Parroquia Nuestra Señora del Carmen el 25 de abril de 1953.

(CD contentivo del expediente administrativo visible a folio 217, C2). 18 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de marzo de 2018.

Radicación: 15-001-23-33-000-2013-00077-01, número interno: 4526-2013. 26 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Formato de entrevista a solicitante del 2 de agosto de 2017 realizada por el señor Luis Eduardo Soledad en calidad de funcionario investigador de la UGPP, mediante el cual se observa que efectivamente la entidad visitó en su casa al demandante para verificar las condiciones de convivencia y dependencia económica de aquel frente a la causante, acta de la cual se destaca lo siguiente, en donde además se precisa que fueron revisados varios registros fotográficos (CD contentivo del expediente administrativo visible a folio 217, C2):  Ticket 11004 relacionado con el informe investigativo 16544 – 2017 emitido el 11 de agosto de 2017 por el investigador del CYZA Luis Eduardo Soledad, en el que expresamente se concluye que entre el libelista y la causante existió convivencia como cónyuges durante los últimos 5 años previos a la muerte de la segunda, ello luego de practicar sendos testimonios y verificar pruebas documentales, tal como se observa de la siguiente imagen: (CD contentivo del expediente administrativo visible a folio 217, C2) 27 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, en virtud de la relación probatoria que antecede, se realizan las siguientes conclusiones: - Es un hecho cierto que la extinta Cajanal (hoy UGPP) a través de la Resolución 00038 del 14 de enero de 1981 reconoció una pensión gracia a favor de la señora Flor María Llamas de Sierra, con ocasión de haber prestado sus servicios como docente en la Secretaría de Educación del Atlántico. - De otro lado, a partir del resultado de la investigación realizada por el funcionario del CYZA relacionado con la convivencia del demandante con su causante, se torna evidente que no solo ambos estuvieron casados desde 1953, sino que efectivamente hicieron comunidad de vida con fines maritales, de apoyo y de ayuda mutua hasta el último día de vida de la señora Llamas de Sierra, es decir, al menos durante los últimos 5 años previos a su muerte, situación que la parte demandada en ningún momento discutió en la Resolución RDP 037324 del 28 de septiembre de 2017 (folios 27 a 31, C1), pues a través de dicho acto administrativo negó la sustitución pensional, solo bajo el argumento de que el reclamante no había aportado el certificado de salarios devengados por la docente durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo, ello sin hacer mención u oposición al requisito del tiempo de convivencia mínimo de la pareja.

Pues bien, al margen del cuestionamiento de la parte pasiva en segunda instancia sobre la convivencia del libelista con su de cuius, lo cierto es que bajo estas consideraciones previas, es dable argüir que los elementos probatorios allegados y practicados en el sub lite no dejan asomo de duda de que el demandante acreditó el tiempo de convivencia exigido por la ley, esto es, más de 5 años anteriores al fallecimiento de la pensionada.

Pues como bien se ha analizado de acuerdo a las pruebas documentales allegadas, particularmente del resultado del investigación promovida por la propia entidad demandada, se demostró la unidad de vida ininterrumpida, el acompañamiento espiritual y la asistencia solidaria; elementos característicos de una convivencia en pareja. Y, por último, resulta claro que el acervo probatorio en cuestión es coherente y da fe de la tesis sostenida en la demanda en cuanto a la convivencia durante los últimos años de vida de la causante. 28 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Carece por tanto de fundamento legal y fáctico la negativa por parte de la entidad demandada de sustituir la pensión gracia que en vida devengaba la señora Llamas de Sierra a favor del demandante, bajo el argumento de que este último no aportó las pruebas relacionadas con los factores salariales percibidos por la causante y mucho menos es viable considerar que no colmó la exigencia del tiempo de convivencia mutuo antes de la muerte de aquella.

Ahora, la UGPP en su recurso de alzada sostuvo que la negativa del reconocimiento de la sustitución pensional a favor del señor Sierra Gonzáles se fundamenta en el hecho de que aquel se encontraba afiliado a otra EPS como cotizante, lo que permitía concluir que no existió una dependencia económica respecto de su esposa. Empero, pese a las constantes manifestaciones de la entidad demandada tendientes a desvirtuar el derecho del demandante, la Sala advierte que dichas situaciones no enervan su derecho para hacerse beneficiario de la prestación instada, pues la afiliación a la seguridad social y la dependencia económica no han sido requisitos exigidos por el legislador para la procedencia del mismo, o mucho menos son aspectos que deban mirarse por parte del juez de conocimiento para demostrar el cumplimiento de las condiciones propias que le son exigidas al cónyuge o compañero permanente para el otorgamiento de la sustitución pensional, pues se reitera que, en este caso, se debía acreditar la convivencia durante no menos de 5 años anteriores al fallecimiento de la pensionada.

Aunado y en gracia de discusión, se recuerda que, si bien el aspecto relativo a la dependencia económica ha servido de insumo o indicio en pronunciamientos de la Subsección21 para confirmar el supuesto de hecho de la existencia de un vínculo sentimental entre el causante y la persona que reclamara la sustitución pensional en su calidad de compañero permanente o cónyuge, lo cierto es que en las mismas oportunidades se ha esclarecido que esta no es una exigencia consagrada en la norma para que aquellos se hagan titular de la prestación aludida.

Ello guarda sustento normativo en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual no previó como un requisito indispensable demostrar la dependencia económica con el fallecido cuando se tratare de estas calidades de beneficiarios. En todo caso, no se puede obviar que en el plenario quedó debidamente demostrado que el libelista, al tratarse de un interesado en la calidad de cónyuge supérstite de la finada, acreditó que mantuvo una convivencia durante los 5 años anteriores a su fallecimiento y que hizo vida marital con la causante por aproximadamente 40 años.

Pues bien, no puede perderse de vista que la prestación económica denominada «sustitución pensional» tiene por objeto garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quienes dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado en vida cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, ello, con el fin de que, en este caso, el cónyuge supérstite cuente con los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes del fallecimiento de la 21 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, demandante: Luis Armando Piña Vega, radicación: 47001-23-33-000-2015-00217-01 (1098-2018). 29 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensionada.

Así, en cuanto al caso de marras, el demandante en su calidad de cónyuge supérstite acreditó, frente al requisito de convivencia, la vocación de estabilidad y permanencia, así como también se demostraron las relaciones de apoyo y comprensión mutua. Al compás de lo anterior, esta Subsección considera que el a quo no incurrió en algún desacierto interpretativo al estudiar la tesis de la demanda y acceder a las pretensiones de la parte activa, pues es evidente que del material probatorio en estudio, se vislumbra una comunidad de vida entre el libelista y la finada.

En conclusión: los elementos probatorios aportados por el demandante, así como los arrimados y practicados dentro del proceso llevan a la convicción de la existencia de una convivencia real, constante y permanente con la señora Flor María Llamas de Sierra, por lo cual, se acreditó el requisito de convivencia previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para reconocer al señor Luis Eduardo Sierra González, en su calidad de cónyuge supérstite, la sustitución de la pensión gracia de la causante, lo cual se acompasa con los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta Sección Segunda en la sentencia de unificación del 11 de agosto de 2022.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone modificar el ordinal segundo de la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 13 de septiembre de 2019, que accedió a las pretensiones del libelista, ello habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante, en el sentido de que no debía ordenarse el reajuste de la prestación con inclusión de nuevos factores y en otro período diferente al tenido en cuenta inicialmente al momento del reconocimiento de la prerrogativa a favor de la causante.

En todo caso, no hallan eco favorable los demás reparos de inconformidad de la entidad demandada, por lo que se confirmará la providencia recurrida en todo lo demás. De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201622, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de tal carga impositiva, ello bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de 22 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 30 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP23, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público24. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandada pese a haber resultado vencida en esta instancia, ello por cuanto lo propio ocurrió de manera parcial, dado que resultan favorables parte de sus argumentos, y por lo tanto no se encuentra demostrado que las costas se hubiesen causando de conformidad con el numeral 8.º del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 13 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Luis Eduardo Sierra González contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); el cual quedará de la siguiente forma: «Segundo: En consecuencia, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), reconocer y pagar a favor del señor Luis Eduardo Sierra González, la sustitución del valor total de la pensión gracia que en vida percibía la señora 23 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 24 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 31 Radicado: 08001-23-33-000-2018-00952-01 (1991-2020) Demandante: Luis Eduardo Sierra González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Flor María Llamas de Sierra, ello con efectividad desde el 22 de febrero de 2017.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la providencia apelada.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión