Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 13001-23-31-000-2012-00347-02 (65442) Demandante: Ofelia Vega Demandada: Departamento de Bolívar Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro el voto por el tratamiento equívoco que se le da a la institución jurídica de la pérdida de la oportunidad.

La Sentencia negó las pretensiones por la ausencia del daño, el que hizo consistir en la llamada “oportunidad de sobrevida”; sin embargo, efectuó un análisis propio de la causación del daño, no de su existencia. Aseveró que no se acreditó un daño cierto, luego de afirmar que este no consistió en la muerte de la menor sino en la “oportunidad de sobrevida”.

Esta aproximación llevó a la Sala a concluir “que no se cumplen los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad [pues] la oportunidad frustrada debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real que justifique el interés legítimo de la demandante”.

En la decisión se acogió el entendimiento dado a la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, de conformidad con la posición adoptada en la Sentencia de 5 de abril de 2017 (exp. 25706). Esta última providencia había puesto de presente las “dos variantes jurisprudenciales que han existido en la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre la pérdida de oportunidad”, y optó por favorecer uno de sus entendimientos, al concluir que, “la postura que mejor solventa los dilemas” sobre esta materia es la llamada “teoría relacionada con el daño”.

En la Sentencia de 5 de abril de 2017 se expuso la naturaleza dual que acompaña a la pérdida de oportunidad, entre cuyos polos se posiciona. Una naturaleza que atiende la situación y las particularidades que se estudien. Lo que tienen en común las diferentes posturas doctrinales y jurisprudenciales es que reconocen (aunque en ocasiones lo hagan de manera implícita) que la pérdida de oportunidad desbarajusta y pone a prueba los clásicos y comúnmente admitidos elementos estructurantes de la responsabilidad patrimonial.

Por un lado, la certeza del daño y, por el otro, la comprobación de la causalidad. 2 de 2 En los casos en los que la pérdida de oportunidad es tratada como un daño autónomo, esta postura controvierte la exigencia de la “certeza del daño” o, como lo señaló el Consejo de Estado, “el carácter aleatorio del daño final”1; mientras que, en los casos de incertidumbre causal, lo que se pone a prueba es, justamente, la exigencia de una prueba absoluta de la causa del daño. Si se observa en detalle, las aproximaciones comparten una lectura flexibilizada de los elementos que configuran la responsabilidad, en búsqueda de la solución más justa, aunque ello ponga a prueba la coherencia interna de un sistema que no está exento de enfrentar algunos retos y dificultades conceptuales.

De este entorno dicotómico adolece la decisión sobre la que aclaro el voto, habida cuenta de que, mientras que no se acreditó una tardanza en la prestación del servicio médico, la actuación desplegada por la administración se enjuició dentro del análisis del daño y no al interior de la causa, lo que inexorablemente condujo a que, un análisis propio de la causalidad se adelantara en el estudio del llamado primer elemento de la responsabilidad.

Para descartar la existencia del daño (entendido como la oportunidad perdida) se analizó la conducta de la administración en la prestación del servicio médico, lo que implicó que, al daño se llevaran consideraciones propias de otros elementos estructurantes de la responsabilidad, como el hecho de que sea causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas2.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706. 2 En los precisos términos del artículo 90 de la Constitución Política.