CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 05001-23-33-000-2017-01234-01 (2380-2025) Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Insubsistencia – cargo de libre nombramiento y remoción Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del Dieciocho (18) de Julio de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1. 1.1. Pretensiones. El señor Fernando Hincapié Agudelo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución No. 383 del Doce (12) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), mediante la cual, se lo declaró insubsistente del cargo de subgerente de procesos asistenciales, Código 090, posición 30000010, del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, el cual tiene naturaleza de libre nombramiento y remoción. A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) ser reincorporado al cargo que ocupaba al momento de su retiro, o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad;
(ii) se condene al Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E. a pagarle los salarios, con todos los elementos que lo componen, todas las prestaciones sociales y el valor de los aportes a seguridad social, causados desde el Dieciséis (16) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), hasta la fecha en que se produzca el reintegro, tomando como base, el cargo de Subgerente de Procesos Asistenciales y 1 Folios 697 a 708 Expediente físico, cuaderno No. 3. 2 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE (iii) que se dé cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Fernando Hincapié Agudelo estuvo vinculado mediante relación legal y reglamentaria, en condición de servidor público, al Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., desde el Primero (1) de Marzo de Mil Novecientos Ochenta y Cuatro (1984), hasta el Once (11) de Junio de Dos Mil Siete (2007), y desde el Diecinueve (19) de Junio de Dos Mil Siete (2007), hasta el Doce (12) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), fecha en la que se emitió la Resolución No. 383 G, por medio de la cual, se declaró la insubsistencia de su nombramiento, en el cargo de Subgerente de Procesos Asistenciales, código 090, posición 30000010, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, del nivel directivo.
Luego de relacionar varios nombramientos desde el año 1984, manifestó que, fue nombrado en el cargo de subgerente de Procesos Asistenciales, mediante Resolución No 265 G del Ocho (8) de Julio de Dos Mil diez (2010), en atención a que el cargo se encontraba vacante, para lo cual, el Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E. celebró convenio con la Universidad CES, para la realización de un proceso de selección para ocupar dicho cargo, respecto del cual, conforme a los resultados, y en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, ocupó el primer puesto de la lista de elegibles, posesionándose el Nueve (9) de Julio de Dos mil Diez (2010).
Expuso que, el gerente del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., se posesionó el Cuatro (4) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016); quien le solicitó verbalmente la renuncia al cargo de subgerente de Procesos Asistenciales, y al no presentarla, expidió la Resolución No. 383 G de Doce (12) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), por medio de la cual, lo declaró insubsistente; decisión comunicada el Dieciséis (16) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), sin ser notificada.
La liquidación de sus salarios y prestaciones sociales, se extendió hasta el Quince (15) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), conforme se acredita con la Resolución No. 404 del 22 de agosto de 2016. Inmediatamente, fue nombrada como subgerente de Procesos Asistenciales, mediante encargo, la señora Marta Cecilia Sepúlveda Valderrama, desde el Dieciséis (16) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), cuyo cargo en el Hospital es el de directora de hospitalización. 3 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE Hasta la fecha de retiro, el demandante se desempeñó con idoneidad, eficacia, dedicación y responsabilidad, obteniendo altas calificaciones en las evaluaciones de su desempeño laboral y en los acuerdos de gestión celebrados y evaluados por los gerentes con quienes trabajó. El demandante estuvo encargado en múltiples oportunidades de la gerencia del Hospital General de Medellín y fue director de Ambulatorios y subgerente de Procesos Asistenciales.
Tuvo una trayectoria en diferentes cargos en la institución, de más de treinta años de servicio público, con un notable desempeño. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda, la Ley 136 de 1994 en su artículo 91, numeral D; Ley 443 de 1998, artículos 1, 5 y 37; Decreto 1330 de 1998, artículo 1;
Decreto ley 1569 de 1998, artículos 19 y 25 y Decreto Legislativo 2400 de 1968, en sus artículos 26 y 61. El actor alegó que, al acto administrativo demandado, vulnera el derecho fundamental al trabajo y al debido proceso, pues, se removió al actor, sin la observancia de las normas legales que regulan la función pública, las cuales, eran necesarias para la vinculación a los correspondientes cargos.
Expresó que, el artículo 26 de Decreto 2400 de 1968, señala que, en la hoja de vida de un servidor público de libre nombramiento y remoción, se debe dejar constancia sobre los hechos y las causas que ocasionen su declaratoria de insubsistencia. Indicó que, el gerente del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., utilizó las facultades legales con fines distintos a los señalados por el legislador, ya que, el hecho de haber encargado por tiempos superiores a los legalmente permitidos a una servidora, para, al cabo de casi seis (6) meses, convocar a un concurso de méritos para proveer el cargo, evidencia la desviación de poder utilizada por el servidor, quien, declaró la insubsistencia, única y exclusivamente, para prescindir del demandante.
Consideró que, la expedición del acto acusado no mejoró el servicio, pues, no se nombró en propiedad en el cargo, sino hasta pasados más de seis (6) meses, una vez se agotó un concurso de méritos, permaneciendo la doctora Marta Cecilia Sepúlveda Valderrama como encargada, por un término superior al legalmente permitido para ello, cuestión que en su criterio, desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado, ya que, la finalidad perseguida con la remoción de la demandante, fue contraria a la efectiva y adecuada prestación del servicio público. 4 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE 2.
Contestación de la demanda2 El Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E contestó la demanda mediante apoderada, oponiéndose a las pretensiones, enfatizando que, so pretexto a unas presuntas irregularidades, lo que se pretende es cuestionar la facultad discrecional del gerente y nominador del gerente de la institución, para conformar su equipo de trabajo y retirar del servicio a empleados de libre nombramiento y remoción, en pro de dicha reacomodación. Frente a los hechos de la demanda, enfatizó que, la insubsistencia del nombramiento del demandante, fue comunicada por el medio más eficaz, mediante memorando recibido por el funcionario el Dieciséis (16) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), por lo que no es cierto que no haya sido notificado.
Adujo adicionalmente que, aunque el gerente de la época no solicitó formalmente la renuncia del demandante, sí le manifestó su interés de contar con personal de confianza en su equipo más cercano, y sin existir reproche sobre el desempeño profesional, este no cumplía tal criterio. Arguyó que, si en gracia de discusión se aceptara que la comunicación efectuada, no tiene efectos de notificación, lo cierto es que, existió una notificación por conducta concluyente, a partir de las actuaciones posteriores, desplegadas por el demandante, entre las que se aduce la notificación efectuada el Dieciséis (16) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016).
Enfatizó que, más allá del juicio de idoneidad del demandante, el asunto versa sobre la discrecionalidad del nominador; aclarando que, el hecho que el cargo sea provisto por concurso de méritos, no varía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, ni cercena la posibilidad del nominador, de nombrar y remover de dichos empleos. Entre tanto, manifestó que, el nombramiento en encargo de la sucesora del demandante, no evidencia una desviación de poder, sino, el ejercicio legítimo de la facultad nominadora del gerente.
Propuso como excepciones, las de falta de estabilidad en el cargo, en razón de su naturaleza y del requisito fundamental de la confianza, ausencia de desviación de poder y ausencia de falsa motivación. 2 Expediente físico, cuaderno 3, folios 734 a 739 y 740 a 744. 5 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE 3.
Sentencia de primera instancia3 El Tribunal Administrativo de Antioquia, el Dieciocho (18) de Julio de Dos Mil Veinticinco (2025), profirió sentencia, mediante la cual, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. En sustento de su decisión, el A – quo estableció que, el empleo de subgerente de Procesos Asistenciales, es un cargo del nivel directivo, clasificado como de libre nombramiento y remoción, que responde a la necesidad que el nominador pueda conformar su equipo más cercano, con personas que gocen de su más absoluta confianza, para la ejecución de las políticas y directrices de su administración. Descartó el argumento del demandante, según el cual, la política de meritocracia del hospital demandando para proveer estos cargos, desdibuja el criterio de la confianza, indicando que, un proceso de selección por méritos, asegura la idoneidad técnica del aspirante (un criterio objetivo), pero no suple ni puede reemplazar, el componente subjetivo y personal de la confianza, el cual, es esencial para la permanencia en el cargo y es potestad del nominador evaluarlo; concretando que, el nuevo gerente, al no conocer previamente al actor, estaba en plena libertad de determinar que, para el desarrollo de su plan de gestión, requería en esa posición directiva a otra persona.
Adicionalmente, consideró que, el excelente desempeño profesional del demandante, acreditado en el proceso, no otorga un fuero de estabilidad ni enerva la facultad discrecional del nominador, en tanto constituye un deber de todo servidor público, no una prerrogativa que lo haga inamovible de un cargo de confianza, concluyendo que, la decisión de retiro, pudo basarse en otros motivos de conveniencia y oportunidad, ajenos a la evaluación de su desempeño, y propios de la facultad discrecional.
También se apartó del criterio del demandante, según el cual, la solicitud de renuncia es un indicio de desviación de poder, por cuanto indicó que, tratándose de cargos directivos y de confianza, la solicitud de renuncia se conoce como "renuncia protocolaria", que a voces esta Corporación, es un acto de cortesía, que le permite al nominador reorganizar su equipo, sin necesidad de recurrir directamente a la declaratoria de insubsistencia, ofreciendo al funcionario una salida que no conlleva connotaciones negativas; razón por la cual, el hecho que el gerente le haya solicitado la renuncia al demandante, antes de declarar la insubsistencia, no constituye coacción ni un vicio en la actuación. 3 Expediente digital – Samai – Gestión en otros despachos – índice 00044. 6 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE Frente a la falsa motivación, el sentenciador de primera instancia desestimó el cargo de nulidad, en tanto al tratarse de un acto sin motivación, no puede prosperar tal causal, criterio que sustentó en una providencia de esta Corporación, en el proceso con radicación 3537-2019; concretando que, el control judicial para este tipo de actos discrecionales, se ejerce a través de la causal de desviación de poder, que busca desentrañar el fin real de la decisión, y no mediante la falsa motivación, que se refiere a la confrontación de los motivos expuestos con la realidad.
Los otros indicios argüidos en la demanda, los consideró insuficientes para estructurar la causal de nulidad de nulidad por desviación de poder, enfatizando que, aunque la superación del término del encargo por quien reemplazó al demandante, puede constituir una irregularidad administrativa, no tiene la entidad suficiente para viciar de nulidad, de manera retroactiva, el acto de insubsistencia previo, dado que, la legalidad del acto de retiro, se juzga al momento de su expedición; además que, la entidad demandada justificó la demora, en la necesidad de adelantar un nuevo proceso de selección, el cual, tenía complejidades administrativas y presupuestales, siendo la utilización del encargo, una figura legal para garantizar la continuidad del servicio y no demuestra una intención torcida en el acto de retiro original.
Frente a la falta de anotación en la hoja de vida del demandante, de las causas de retiro del servicio, como lo exige el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, argumentó que, conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corporación, esta es una obligación posterior a la expedición del acto, cuya omisión no afecta su validez.
En cuanto a la nulidad derivada del hecho que, el acto administrativo de insubsistencia fue ejecutado por la entidad, previo a la debida notificación al actor, porque la liquidación de salarios y prestaciones se extendió solo hasta el Quince (15) de agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), mientras que la notificación del acto se produjo el Dieciséis (16) de ese mismo mes y año; concretó que, tal situación se enmarca en un problema de eficacia y ejecución, mas no en un vicio que afecte la validez intrínseca del acto de insubsistencia. A partir de los razonamientos expuestos, concluyó que, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar de manera irrefutable, que la voluntad del nominador, al expedir el acto de insubsistencia, estuvo viciada por un fin distinto al del buen servicio; asegurando que, el gerente del hospital actuó dentro del marco de su facultad discrecional, para conformar su equipo directivo de confianza, por lo que, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, permanece incólume. 7 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE 4.
Recurso de apelación4 El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo que, el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, con base en las causales de desviación de poder y de infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto, la facultad discrecional que otorga la legislación administrativa al nominador, en el caso concreto, fue utilizada de manera arbitraria y en contravía de los fines que inspira el derecho social, puesto que, fueron trasgredidas normas de carácter supralegal, al momento en que la autoridad ordenó la presentación de una renuncia, y posteriormente declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante, sin que se sustentara el ejercicio de dicha facultad, en el mejoramiento del servicio, en algún criterio de confianza o algún otro, sin la presencia del demandante en el ejercicio del cargo.
Indicó que, en el proceso judicial se encuentran probadas las causales de nulidad alegadas, las cuales, no fueron declaradas por el despacho de primera instancia, debido a un errado análisis y valoración de las pruebas obrantes en el proceso, además, de omisión de hechos, pruebas y consideraciones jurídicas, relevantes para el análisis del caso.
Enfatizó en que, de acuerdo con las documentales y testimoniales que fueron practicadas, se tiene probado que, el Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez E.S.E., mediante acuerdo de la Junta Directiva, tenía establecida la provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, con la persona que aprobara satisfactoriamente un proceso de selección, basado en el mérito, tal y como se plasmó en las consideraciones del acto administrativo de nombramiento del demandante, en procura de garantizar nombramientos con carácter técnico en las posiciones de dirección. Adujo que, el Acuerdo No. 144 del nueve (9) de junio de 2016 "Por el cual se establece proceso de méritos para nombramiento del personal Directivo del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, en su artículo primero, dispuso que: «Todo cargo de nivel directivo que quede vacante, para su provisión deberá realizarse proceso de méritos a través de una Universidad, la cual será elegida entre los miembros de Junta Directiva y la Gerencia», normativa con la cual se pretendía suplir las vacancias definitivas de los empleos de cargos directivos, en clave del mejoramiento de servicio, cual es la finalidad del ejercicio de la facultad discrecional. 4 Expediente digital – Samai – Gestión en otros despachos – índice 00050. 8 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE Reprochó la decisión de primera instancia, en tanto no efectuó ningún análisis sobre la normativa interna del Hospital General de Medellín, hecho que daba un criterio técnico de acceso a los cargos y que obligaba a que, las consideraciones de remoción y acceso al empleo, fueran diferentes a la mera confianza, porque, en una política como la de acceso al cargo por vía de agotamiento de proceso meritocrático de selección, el mismo nominador no sabría quién se presenta, ni tendría control o dirección alguna para condicionar quién resultaría favorecido, hecho que desvirtúa la razón sentada en que pueda haber mayor confianza en quien resulte ganador del concurso, que sobre el actor.
Insistió que, a efectos de proveer la vacante resultante de la desvinculación del demandante, se convocó a concurso, el cual, fue adelantado por la Universidad Pontificia Bolivariana, razón por la cual, el cargo de la Subgerencia de Procesos Asistenciales, seguía vacante después de ocho meses de haber sido retirado su titular, siendo ocupado, en calidad de encargo, por la señora Marta Cecilia Sepúlveda Valderrama, quien se encontraba vinculada a la entidad, en calidad de Directora de Hospitalización, lo que evidencia de manera indirecta la desviación de poder; para nombrar a quien no conocía el gerente, pero en quien, en criterio del Tribunal de Primera Instancia, el nominador contaba con un grado superior de confianza que frente al demandante, sin conocer a ninguno de los dos.
Concluyó que, la desvinculación del servicio del demandante, obedeció exclusivamente a criterios particulares, personales, caprichoso e injustos, hecho que configura y acredita la desviación de poder alegada en la demanda. También exaltó el excelente desempeño profesional del demandante, mismo que fue reconocido por el Tribunal de primera instancia, pero que, en todo caso concluyó que, la decisión de retiro pudo basarse en otros motivos de conveniencia y oportunidad, ajenos a la evaluación del desempeño, y propios de la facultad discrecional; sin embargo, el análisis no efectuado, respecto a la forma en la cual se suplió la vacancia del cargo, evidencia que no hubo ningún criterio ni de conveniencia y oportunidad, que justificaran el actuar del gerente del hospital.
Arguyó que, las presunciones son suposiciones que pueden provenir de la ley o del juicio del juez frente a la observancia de los hechos, las cuales, constituyen medios indirectos para alcanzar la verdad a partir de hechos conectados entre sí, correspondiendo al actor, demostrar que, de una circunstancia o causal, resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual, deberá probar 9 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE la inexistencia del hecho o de las circunstancias del cual se infieren para liberar su responsabilidad patrimonial.
Finalmente expuso que, a la fecha de declaratoria de insubsistencia del demandante, se encontraba dentro de la condición de pre pensionado, ya que, le faltaban menos de tres (3) años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio, para alcanzar la pensión de vejez, no siendo constitucionalmente admisible rechazar de entrada su estabilidad laboral, sino que, debe analizarse su situación con criterios que propendan por la garantía del derecho al trabajo, como lo es que el simple hecho de ocupar cargos "directivos" de libre nombramiento y remoción, no lleva a la desprotección de quien se encuentra vinculado laboralmente con el nivel territorial, pues, debe analizarse sus funciones y las circunstancias de su caso concreto, hecho no analizado por el Tribunal de Primera Instancia. 5.
Trámite de segunda instancia Con auto del quince (15) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)5, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, prescindió de la etapa de alegaciones.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso7, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5 Expediente digital de segunda instancia - Índice 00005 – Samai. – archivo Word 7Autoqueadmite_1823802025ASAdmiteap(.docx) NroActua 5. 6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 7 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 10 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si al actor le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente del empleo de libre nombramiento y remoción, que ejercía como subgerente de procesos asistenciales, Código 090, posición 30000010, del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado.
A estos efectos, deberá dilucidarse si se estructura la desviación de poder, a partir de los indicios, derivados de ejercer el gerente de la entidad, la facultad discrecional frente a un cargo provisto mediante concurso, pese al excelente desempeño profesional del demandante, además, de superarse el término del encargo de quien remplazó al actor y la estabilidad reforzada derivada de su calidad de prepensionable.
Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo de los empleos de libre nombramiento y remoción, 2.4. Hechos probados y 2.5. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la naturaleza jurídica de los empleos públicos. La Constitución Política de 1991, en el artículo 123 define que, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, los cuales, ejercerán sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento.
Además, el canon constitucional en el artículo 125, prevé la siguiente clasificación de los servidores públicos “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. En tratándose de la naturaleza jurídica de los empleos, esta Subsección, en varias oportunidades, ha expuesto: «Naturaleza jurídica de los empleos públicos El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público.
Para tal efecto, señaló en el artículo 125 que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 11 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE Posteriormente, con el fin de desarrollar tal mandato constitucional, el legislador expidió las leyes 27 de 19928, 443 de 19989 y 909 de 200410, y en el artículo 1 de esta última normativa determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales.
Es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos11 en la función pública goza de reserva legal. En ese sentido, es el legislador quien establece las categorías existentes de acuerdo con criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad. Dentro de estos se encuentran el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros.
Todo ello permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman. Por lo anterior, dentro del ordenamiento jurídico se establece la siguiente clasificación: i) De carrera: Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública.
Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública12, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones.
En efecto, históricamente13 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador14; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor.
Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 8 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 9 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 10 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 11 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 12 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.
M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 13 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 14 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 12 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él15.
Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. ii) De libre nombramiento y remoción: Ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.
En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política16, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores17.
La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional18 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. iii) De período: Por mandato constitucional19 o legal20 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo.
Según el período para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de período institucional y empleos de período personal. a) Los de período institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su período, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables 15 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 16 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 17 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 18 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C- 814 de 2014, entre otras. 19 «Artículo 125. […]
PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 20 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 13 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE a la luz de lo previsto en disposiciones de tal índole.
Esos cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario21. b) Los de período individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.
Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados22. iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad o porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.
Actualmente, esta modalidad está regulada en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004. En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público23, esto es, que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan24.
Lo anterior explica que exista una diferencia sustancial entre un empleo que se exhibe como de carrera y otro de período, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores. Esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de período tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo25 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación26.»27 2.3.2.
De la facultad discrecional de los empleos de libre nombramiento y remoción. En relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 5° de la citada Ley 909 de 2004, los clasifica como aquellos cargos que corresponden a dirección, conducción y orientación cuya función implica la adopción de políticas o directrices de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera. 21 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012- 00022-00. 22 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020- 00158-00. 23 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010. 24 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997. 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012- 00022-00. 26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007. 27 Véanse entre otras, las sentencias de Dos de Octubre de Dos Mil Veinticinco en el proceso con radicación 25000-23-42-000-2021- 00292-01 (3307-2024), y de 21 de marzo de 2024, en el proceso con radicación 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021), magistrado ponente.
Juan Enrique Bedoya Escobar. 14 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE La vinculación al empleo de libre nombramiento y remoción se efectúa por facultad discrecional del nominador de seleccionar a quien tenga las condiciones de idoneidad para ejercer el cargo y el retiro, a su vez, debe preceder de razones objetivas dirigidas al interés general, sin que sea necesario que el acto de insubsistencia contenga una motivación conforme lo dispone el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, que consagra “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Esta Subsección en sentencia del Diecinueve (19) de febrero de Dos Mil Veintiuno (2021)28, se ha referido a que el acto de insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación, precisando: “(…) de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad29. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado30 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.
Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido31, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos”.
En conclusión, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional y facultado por la ley, podrá remover al empleado de libre nombramiento y remoción, dado que, goza de la potestad para disponer de su retiro con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 2.3.3. De la naturaleza del empleo de subgerente de procesos asistenciales, Código 090, posición 30000010, del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado.
Con Acuerdo No. 021 de 12 de abril de 2007, la Junta Directiva del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, modificó la estructura organizacional, el manual de funciones y requisitos y suprimió y creó unos cargos, disponiendo en su artículo 732: 28 Radicado: 250002342000201301223 02. 29 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 30 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. 31 Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968. 32 Folios 965 a 968, expediente físico, cuaderno 4. 15 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE ARTICULO SEPTIMO: Modificar dentro de la nueva estructura del Hospital la denominación de los siguientes cargos así: DENOMINACION ANTERIOR DENOMINACIÓN PROPUESTA Subdirección Administrativa Subgerencia de Procesos Administrativos y Financieros Subdirección Científica Subgerencia de Procesos Asistenciales No obstante, en el referido acuerdo, no se explicitó la naturaleza del cargo modificado.
Pese a ello, el acto de administrativo de nombramiento del demandante en calidad de subgerente de Procesos Asistenciales, establece en su parte considerativa que, el empleo es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, entre los documentos aportados por la entidad demandada, se encuentra la suscripción y evaluación del Acuerdo de Gestión, por los años 2012, 2013 y 201433, en los cuales se establecen los objetivos específicos de la Subgerencia de Procesos Asistenciales, entre los que se registran: «1.
Contribuir con el cumplimiento del plan de acción propuesto para el HGM para el 2013 2 Facilitar el cumplimiento de los requisitos de habilitación y acreditación de las áreas asistenciales. 3. Mantener la satisfacción de los usuarios brindando una atención oportuna y con calidez apuntando a los objetivos de calidad de la organización 4 Vigilar los factores de riesgo que impidan un óptimo desempeño de las responsabilidades de los funcionarios. 5.
Gestión de la Cama. 6. Aplicación del sistema de Gestión de Calidad y mejoramiento continuo en cada uno de los procesos establecidos para el área 7 Apoyar en las actividades de los sistemas de Salud Ocupacional y Gestión Ambiental 8. Cumplir con los elementos del presupuesto de ingresos y gastos, que dependan directamente de la gestión del servicio, para lograr viabilidad financiera de los servicios y de la organización. Hacer sugerencias sobre los elementos del presupuesto que no dependan directamente de la gestión de la Subgerencia» Tales acuerdos fueron suscritos por el señor Hincapié Agudelo, en calidad de subgerente de procesos asistenciales, respecto de los cuales, se efectuó la evaluación al demandante, a partir de los compromisos institucionales.
De conformidad con lo anterior, pese a que en el plenario no reposa el acto administrativo de creación del empleo, esta circunstancia no impide a la Sala verificar su naturaleza jurídica, en tanto a partir de los objetivos específicos de la subgerencia a cargo del 33 Folios 943 a 957, expediente físico, cuaderno 4. 16 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE demandante, es dable concluir que, estaban orientados a funciones directivas, tendientes a cumplir con los criterios institucionales de gestión, mismos que requerían de la confianza depositada por el gerente del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado; en el subgerente de procesos asistenciales, lo que da lugar a concretar su carácter de libre nombramiento y remoción. 2.4.
Material probatorio 2.4.1. Resolución 087 A DG, del Veintisiete (27) de Febrero de Mil Novecientos Ochenta y Cuatro (1984), por medio de la cual, el Hospital General de Medellín, nombra al demandante en propiedad, en el cargo de médico de planta, a partir del Primero (1°) de Marzo, del mismo año34. 2.4.2. Resolución 265 G de Ocho (8) de Julio de Dos Mil Diez (2010), por medio del cual, se nombra al demandante, en el cargo de subgerente de Procesos Asistenciales de ocho (8) horas, código 090-3000010, cargo de libre nombramiento y remoción del nivel directivo del Hospital General de Medellín, Luz Castro Gutiérrez, Empresa Social del Estado, respecto del cual, tomó posesión del Nueve (9) de los mismos mes y año35.
Luego de aprobar un proceso de selección. Adelantado por el Hospital, en convenio con la Universidad CES. 2.4.3. Resolución 383 G, del Doce (12) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), por medio de la cual, se declara insubsistente el nombramiento de Fernando Hincapié Agudelo, en el cargo de subgerente de procesos asistenciales, código 090, posición 3000001036. 2.4.4.
Acuerdo 144 de Nueve (9) de Junio de Dos Mil Dieciséis (2016), «[p]or el cual se establece proceso de méritos para nombramiento del personal directivo del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, [ESE]»37. 2.4.5 Acuerdo 147 de Veintiséis (26) de Julio de Dos Mil Dieciséis (2016), «[p]or el cual se modifica el Acuerdo N°. 144 de junio 9 de 2016, que estableció el proceso de méritos para nombramiento del personal directivo, y crea una comisión asesora en materia de Talento Humano de la gerencia del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, [ESE]»38. 2.4.6.
Calificaciones del desempeño laboral del demandante, como excelente y destacado39. 34 Folios 14 y 20, expediente físico, cuaderno 1. 35 Folios 517 a 519, expediente físico, cuaderno 2. 36 Folio 687, expediente físico, cuaderno 3. 37 Folio 908, expediente físico, cuaderno 4. 38 Folio 909, expediente físico, cuaderno 4. 39 Expediente físico, cuadernos 1 (folios 256, 274 y 295); 2 (folio 307): y 3 (folios 631 a 635). 17 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE 2.4.7.
Testimonios rendidos en audiencia de pruebas, por los señores Fernando López Álvarez, Víctor Manuel González Gómez, Jorge Uriel Urrego Herrera, John Jaime Zuluaga Gil, Leopoldo Abdiel Giraldo Velásquez, Jesús Efrén Marulanda Carmona, Yarsile Maryori García Quintero, José Alejandro Cossio Álvarez y Elizabeth Flores Espinosa40. 2.5. Caso concreto El señor Fernando Hincapié Agudelo acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la nulidad de la Resolución No. 383 del Doce (12) de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016), mediante la cual, se lo declaró insubsistente del cargo de subgerente de procesos asistenciales, Código 090, posición 30000010, del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, requiriendo a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo, con los consecuentes pagos de salarios y prestaciones.
El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, al considerar que, el actor desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, no requería motivación para su retiro; además que, el hecho de haber sido nombrado mediante concurso de méritos, no le otorga inamovilidad en el empleo, máxime, cuando el cargo desempeñado, es de aquellos que lleva ínsito el elemento de la confianza del nominador.
Bajo estos presupuestos, consideró que, ninguno de los planteamientos de la demanda, constituían indicios de desviación de poder, no desvirtuándose por parte del extremo activo, la razón del buen servicio. La parte demandante, sentó su inconformidad con la decisión de instancia, al considerar que el A-quo pasó por alto que, al interior del hospital existe un proceso de mérito para proveer los empleos de libre nombramiento y remoción, reglas a partir de las cuales, no se podía efectuar de manera somera un análisis de la confianza para el desempeño del cargo.
A partir del primer planteamiento, la Sala debe señalar que, en el presente asunto, no se discute la naturaleza del empleo de subgerente de procesos asistenciales, Código 090, posición 30000010, del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, el cual, es admitido por los sujetos procesales y establecido en la Resolución 265 G, de Ocho de Julio de Dos Mil Diez, mediante el cual, se nombró al demandante en el empleo. 40 Expediente físico, cuadernos 3.
Medio magnético, folio 753 bis. 18 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE El debate se suscita, a partir del Acuerdo 144 de Nueve (9) de Junio de Dos Mil Dieciséis (2016), expedido por la Junta Directiva del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, en el cual, se estableció: «Artículo Primero: Todo cargo del nivel directivo que quede vacante, para su provisión deberá realizarse proceso de méritos a través de una Universidad, la cual será elegida entre los miembros de Junta Directiva y la Gerencia. Artículo Segundo: El presente Acuerdo, rige a partir de la fecha de su expedición.» A partir de la norma institucional en comento, el demandante considera que, el acto por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento debía ser motivado, máxime, atendiendo que su designación tuvo ocasión en un concurso de méritos, lo que imponía las razones de la desvinculación. Sobre este ítem, ha tenido oportunidad de pronunciarse previamente esta Subsección, en sentencia de Nueve (9) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), en el proceso con radicación 3001-23-33-000-2013-00447-01, con ponencia de la Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual se dilucidó: «(…) De igual forma, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor se produjo en el cargo de gerente seccional, Código 0042, Grado 12 del Instituto Colombiano Agropecuario 8.
En ese sentido, no se observa en el proceso controversia alguna acerca de la naturaleza del cargo que ostentaba el señor Julio César Olivero Gutiérrez, es decir, que dicho empleo se enmarca dentro de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador de la entidad, en la cual se encuentra el empleo referido, por lo que, en principio el acto de insubsistencia goza de presunción de legalidad.
No obstante lo anterior, por tratarse de una presunción legal, la misma es pasible de ser desvirtuada con el fin de demostrar que fueron razones diferentes al buen servicio las que motivaron el retiro del actor. En ese orden, la gerencia general del Instituto Colombiano Agropecuario ICA, contaba con plenas facultades para retirar del servicio al actor sin la obligatoriedad de tener que motivar el acto administrativo que retiraba del servicio al accionante.
Ahora, si bien la entidad accionada decidió implementar el concurso de méritos para la designación del cargo de gerente seccional Tolima, a fin de escoger con mayor trasparencia la persona que ocuparía el mismo, no por ello, cambia la naturaleza del cargo, de tal suerte que, no podría la parte actora pretender arrogarse derechos de carrera administrativa y en tal sentido, pretender que el acto declarativo de la insubsistencia tenga que ser motivado, puesto que, tal prerrogativa no está consagrada por la ley para los cargos de libre nombramiento y remoción como el ocupado por el demandante sino para los de carrera administrativa, conforme lo preceptúa el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.(…)» 19 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE Dada la claridad que arroja el criterio jurisprudencial, el planteamiento del demandante, según el cual, la disposición de proveer el empleo de libre nombramiento y remoción por medio de concurso de méritos, exigía motivación en el acto de desvinculación, no cuenta con asidero jurídico y por lo tanto, la presunta desatención de la prueba documental por parte de la primera instancia, no tiene fundamento, toda vez que, el A-quo fue palmario en justificar la remoción en la discrecionalidad de estos actos.
Ahora bien, el extremo procesal activo, pretende acreditar la desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, en el encargo efectuado luego de su desvinculación, a la señora Marta Cecilia Sepúlveda Valderrama, quien se encontraba vinculada a la entidad, en calidad de directora de Hospitalización, afirmando que la misma no fue designada mediante concurso de méritos, sin que pueda establecerse el mejoramiento del servicio.
Al respecto, ha de señalarse que, tal como lo aducen los testigos y el propio demandante, la señora Marta Cecilia Sepúlveda Valderrama fue encargada del empleo de subgerente de procesos asistenciales, Código 090, posición 30000010, del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, en tanto se surtía el respectivo concurso de méritos, es más la totalidad de los demandantes son coincidentes en referir que la nombrada, ocupó el cargo hasta tanto se surtió el proceso de concurso.
Adicionalmente, debe tener en cuanta esta Corporación, que los testigos, que según el demandante dan cuenta de la aludida desviación de poder, son coincidentes en referenciar las altas calidades de la designada, así como, la experiencia en dicho cargo, en razón a que, mientras el aquí demandante ocupó el cargo de gerente encargado, ella fungió como subgerente de procesos asistenciales.
Así, resultan relevantes los testimonios, que se relacionan a continuación, que en su orden expresaron: El señor Fernando López Álvarez en la audiencia de pruebas expresó: « El nombramiento y el encargo de la doctora Marta, mientras el doctor Hincapié no estaba ahí y luego de que ella salió a la institución, era porque después del doctor Hincapié y por el cargo que ella desempeña, que es ser el jefe de hospitalización y cuidados intensivos y unidad neonatal, es casi todo el hospital, es la persona que más conocimientos tiene desde el área asistencial para desempeñar el cargo y ayudar al desempeño de la institución y al crecimiento de la institución y a todos los procesos.
Posteriormente, cuando ya el doctor Fernando sale de la institución, el gerente que está, deja a la doctora como sugerente asistencial, mientras se definen los procesos con la junta, porque la 20 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE junta no está de acuerdo en lo que está pasando, entonces mientras se definen los procesos de selección y de reemplazos de estas personas.» Por su parte, la señora Marjorie García Quintero, indicó: «¿Cómo calificaría usted qué fue el clima organizacional o la gestión posterior al abandono del cargo del doctor Fernando? Hasta que estuvo la doctora Marta, excelente.
Ella llevaba en el hospital 8 años, nos motivaba lo mismo, teníamos el mismo sentido de pertenencia por la institución, pero cuando llegó el doctor Sergio Pérez y toda esta administración, los peores años que viví en la institución fueron estos 3 años de esta administración. La verdad es que fue muy difícil, supremamente difícil, pienso que el hospital perdió mucho, muchísimo, pero las consecuencias se verán con el tiempo.
¿Considera usted que la desvinculación del doctor Fernando Hincapié, cargo de subgerente, fue por motivos de mejoramiento del servicio? No, para nada. Uno no puede decir que 20 años de servicio, que 30 años de servicio, que una persona se desvincula después de 30 años de servicio para mejorar el servicio, no. Para mí la experiencia, y más en el sector salud, es muy valiosa.
Entonces yo pienso que la institución perdió mucho, no sólo con la salida de él, sino con la salida de muchos compañeros que ya hoy no se encuentran en la institución. (…) ¿Qué calidades tenía ella que usted supiese o conociese? Ella, como la mayoría de los directivos que ya hoy no se encuentran en la institución, eran personas de una capacidad alta de trabajo, de mucho compromiso, que hacíamos las cosas por el amor que sentíamos por la institución y por los pacientes.
En un juicio suyo, la doctora Marta, en comparación con el doctor Fernando, en conocimientos asistenciales, ¿cómo le parece a usted? ¿Similares? No, yo pienso que el doctor tenía una experiencia de 30 años que nadie se la iba a igualar. Los dos técnicamente muy buenos. Obviamente los seres humanos y como profesionales actuamos diferente, pero para nosotros 30 años de experiencia que tenía el doctor en la institución fue una pérdida muy grande, sin dejar de desconocer todas las cualidades y habilidades que tenía la doctora Marta.
Manifestó usted que estuvo hasta el 4 de junio del presente año.» Entre tanto, la señora Elizabeth Espinoza, relató: «¿Usted recuerda el nombre de la persona que fue nombrada en encargo para cubrir esa vacante del cargo de subgerente asistencial? Era la doctora Marta Cecilia Sepúlveda, que era la directora de hospitalización en ese momento, que también es otra persona muy competente, es que el equipo administrativo de la institución era un equipo muy bueno. ¿Durante cuánto tiempo se desempeñó ella en ese empleo, bajo la figura de encargo, en el cargo de subgerente asistencial? Pues estuvo todo el tiempo como subgerente asistencial hasta que llegó, no les sé decir exactamente cuándo, pero hasta que llegó el doctor Pérez Chamati, (…), hasta que llegó él.» De conformidad con los testimonios relacionados, contrario a lo aducido por el recurrente, los mismos no dan cuenta que con el nombramiento de la subgerente, se corroborara la desviación de poder.
Lo anterior por cuanto, si bien es cierto, desde su criterio personal, varios de los testigos aducen las especiales calidades y la trayectoria del demandante, 21 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE tampoco es menos cierto que, la designada cumplía a cabalidad su labor, al punto que fue el mismo señor Hincapié Agudelo, quien la designó en su cargo, cuando asumió la gerencia del hospital.
Bajo estos presupuestos, y partiendo del planteamiento del propio demandante, el hecho que el nuevo gerente haya designado a una persona de la propia entidad, capacitada para el ejercicio del empleo, descarta la pretendida desviación de poder, máxime si se tiene en cuenta que, pareciera que lo pretendido era la inamovilidad del empleo, a partir de los años de servicio a la entidad, aspecto insuficiente para un cargo de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, el otro planteamiento del demandante como indicativo de la desviación de poder, lo constituye la superación del tiempo del encargo, dispuesto por ley en 3 meses, cuando la señora Marta Cecilia Sepúlveda Valderrama, perduró en el empleo por más de 8 meses.
En este punto, encuentra la Sala que, el demandante se limita en reproducir el planteamiento del escrito introductorio, sin debatir la posición del Tribunal de Antioquia, según el cual, aunque esta situación pudo constituir una irregularidad administrativa, no tiene la entidad para edificar la causal de nulidad invocada. Este Juez Colegiado comparte el planteamiento de la primera instancia, adicionando que, ninguna norma le imponía al gerente, mantener al demandante en el empleo, hasta tanto se surtiera el proceso de selección, pero además, resulta preponderante que los propios testigos dan cuenta que, el proceso de selección mediante concurso de méritos se alargó por los acuerdos a que llegaron inicialmente el gerente del hospital y la junta directiva y con posterioridad, ante la ausencia de recursos en la vigencia 2016, que impuso culminar el proceso de concurso de méritos, en el año 2017, cuando finalmente fue designada la persona que superó la convocatoria.
De esta suerte, encuentra la Sala que, hubo en el proceso de selección, razones que justificaron el alargamiento del periodo de encargo, pero que, en todo caso, tal incidencia no causa efectos retroactivos en la desvinculación del demandante, como bien lo decantó el Tribunal Administrativo de Antioquia. Por lo demás, en lo relativo al excelente desempeño del demandante en los años de servicio al Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, aducido por la totalidad de los testigos, no genera per se, la aludida desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, porque, el hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción cumpla sus funciones de manera 22 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE idónea, competente y responsable, y mantenga una buena conducta, no implica por sí mismo que la administración esté obligada a mantenerlo en el cargo de forma indefinida.
Sostener lo contrario implicaría otorgar un tipo de estabilidad especial que no corresponde a funcionarios bajo esta modalidad. Asimismo, el buen desempeño del cargo, responde a la obligación fundamental de todo servidor público de respetar la Constitución y la Ley desde el momento en que asume su función. Finalmente, en el recurso de alzada se introduce un argumento que no fue expuesto en todo el trámite procesal, relativo a la calidad de prepensionable del demandante, sustentado en que, al momento de la declaratoria de insubsistencia, le restaban menos de tres años para acceder a su derecho pensional, situación que no fue advertida en el acto administrativo demandado.
Al respecto, de manera sumaria la Sala debe expresar que, no existe en el proceso, prueba que dé cuenta que el demandante expuso tal situación ante la entidad para que fuera resuelta bajo esos parámetros, situación que también brilló por su ausencia en el escrito de demanda, razón por la cual, en garantía del principio de igualdad de armas, no puede sorprenderse al otro extremo procesal, con un argumento que no fue expuesto en la etapa procesal correspondiente.
Con todo, los testigos son coincidentes en afirmar que, al poco tiempo de la desvinculación del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, el hoy demandante fue designado Gerente de otra institución hospitalaria, lo que confronta la afectación a su protección como prepensionable. De lo expuesto, es claro que los actos de desvinculación del servicio de una persona que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, no exigen motivación41, toda vez que, la declaratoria de insubsistencia hace parte de la facultad discrecional del nominador.
Vistas así las cosas, los presuntos indicios referidos por el demandante para edificar la desviación de poder en su desvinculación, no son evidenciados por esta Sala de decisión, debiendo confirmarse la decisión de instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. No obstante, se revocará la condena en costas de primera instancia, dado que, el criterio mayoritario de la Sala, está orientado a que la condena en costas solo tiene lugar cuando se demuestra temeridad o mala fe durante el proceso por parte de quien haya sido vencido en juicio; comportamientos que no fueron acreditados en el sub lite, que hubieran 41 Corte Constitucional sentencia T-222 del 10 de marzo de 2005, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández; y de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, sentencia del 27 de enero de 2011, radicado interno 2124-07, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 23 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE sido realizados por el demandante. 2.7 Condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que, para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no se impondrá condena en costas. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia del Quince (15) de Noviembre de Dos Mil Veinticuatro (2024) del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda y no impondrá condena en costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIAMENTE la sentencia proferida el Dieciocho (18) de Julio de Dos Mil Veinticinco (2025), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Fernando Hincapié Agudelo en contra del Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia proferida el Dieciocho (18) de Julio de Dos Mil Veinticinco (2025), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que impuso condena en costas a cargo de la parte demandante.
TERCERO: Sin condena en costas en ambas instancias.
CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 24 Número interno: 2380-2025 Demandante: Fernando Hincapié Agudelo Demandado: Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez ESE
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con aclaración de voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.