Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 76001-23-33-000-2022-00458-01 Accionante: Paola Fernanda Vargas Rojas Accionado: Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Roldanillo Tema: Tutela por amenaza de derechos fundamentales.

Subtema 1: Concurso de méritos-lista de elegibles. Subtema 2: estabilidad laboral relativa o intermedia. Subtema 3: madres cabeza de familia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia del 8 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Paola Fernanda Vargas solicitó el amparo constitucional de su derecho a la “estabilidad laboral reforzada intermedia”, con el fin de que la Juez Primera Promiscua de Familia del Circuito de Roldanillo no la remueva de su cargo, solo en el caso que se vaya a vencer la lista de elegibles para citador sin que los aspirantes se hayan posesionado en otros juzgados.

Lo anterior porque tiene una hija en condiciones de discapacidad. Hechos 1.2.1. La señora Paola Fernanda Vargas Rojas labora en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Roldanillo, desde el 30 de junio de 2017, en el cargo de citadora grado 3 en provisionalidad. 1.2.2. La parte actora manifestó que tiene a su cargo dos hijos menores de edad, el mayor de nombre Juan David que tiene 15 años y se encuentra cursando grado décimo y la menor María Valentina de 13 años que no puede estudiar pues tiene una discapacidad física, mental y cognitiva. 1.2.3.

La accionante afirmó que es madre cabeza de hogar, pues su esposo solo a veces tiene algún trabajo y el resto del tiempo se dedica a las labores del hogar, pues el cuidado de su hija Valentina requiere dedicación de tiempo completo. 1.2.4. Puso de presente que el Consejo Seccional publicó la vacante para el cargo que desempeñaba y que ella se encontraba a la espera de que le solicitaran los datos al juzgado antes de publicar la lista, con el fin de invocar su calidad de madre cabeza de hogar y deprecar el reconocimiento de la estabilidad laboral intermedia, con el fin de que fuera la última persona en ser removida del cargo y solo si va a vencerse la lista de elegibles sin que se hayan posesionado en otros juzgados las personas que ganaron el concurso. 1.2.5.

Una vez llegó la lista de elegibles al juzgado, la señora Vargas Rojas presentó petición al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, para que le reconociera su estabilidad laboral intermedia, sin embargo, esta fue despachada de manera desfavorable y se le informó que su situación le correspondía definirla a su nominadora. 1.2.6. Finalmente, afirmó que la señora juez le informó verbalmente que ella no podía hacer nada al respecto. 1.3.

Pretensiones de tutela La actora solicitó: (i) Tutelar del derecho invocado y en consecuencia (ii) ordenar a la Juez Primera Promiscua de Familia del Circuito de Roldanillo que reconozca el derecho a la estabilidad laboral reforzada intermedia de la actora y que no la remueva de su cargo sino hasta “haciéndola solo si se van a vencer las listas sin que todos los integrantes de la lista para citador de juzgado de circuito se hayan posesionado en otros juzgados”. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela La parte actora, como sustento de sus pretensiones, alegó que era madre cabeza de hogar, que tenía a su cargo a dos menores de edad, uno de los cuales sufría de discapacidad física, mental y cognitiva. Adicionalmente arguyó que a pesar que tenía esposo, este solo podía trabajar ocasionalmente porque el resto del tiempo se dedicaba al cuidado de su hija con discapacidad.

Por lo anterior consideró que tenía derecho a una “estabilidad laboral reforzada intermedia”. 1.5. Trámite de la primera instancia de la tutela El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca para que, si lo consideraba pertinente, interviniera en el presente trámite constitucional.

Esto, por auto del 31 de marzo de 2022. 1.5.1. El Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca al contestar la tutela solicitó ser desvinculado de la acción. Para el efecto sostuvo que de conformidad con el procedimiento constitucional, legal y reglamentariamente previsto, las responsabilidades del Consejo Superior de la Judicatura y Seccional de la Judicatura, estaban referidas a la administración de la carrera judicial que comprendía desde la convocatoria a concurso de méritos, la conformación de los registros de elegibles y la remisión de las listas de candidatos o de elegibles, pero no intervenía en el nombramiento de quienes ocuparán los diferentes cargos a proveer tanto en carrera como en provisionalidad, por ser este un acto propio del nominador, cuya facultad se encontraba definida por el legislador estatutario en el artículo 131 de la Ley 270 de 1996.

Puso de presente que la Unidad de Administración de Carrera Judicial, mediante Circular No. CJC22-2 de 10 de febrero de 2022, dirigida a los presidentes de los Consejos Seccionales de la Judicatura, estableció la “Directriz sobre solicitudes de estabilidad laboral reforzada”, en los siguientes términos: “…En relación con el asunto de la referencia, se les recuerda a los Consejos Seccionales de la Judicatura que las facultades o competencias del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, que tienen a su cargo la administración de la carrera judicial, involucra la convocatoria al concurso de méritos, esto es, el concurso, la conformación de los registros de elegibles, y la elaboración y remisión al nominador de las listas de elegibles, dentro del ámbito de su competencia, pero no intervienen en el nombramiento de quiénes ocuparán los diferentes cargos a proveer, tanto en carrera como en provisionalidad, por ser este un acto propio de cada autoridad nominadora…”.

“…Conforme a la anterior preceptiva, la decisión final sobre nombramiento en propiedad en cada despacho corresponde exclusivamente a la autoridad nominadora, así como también definir sobre las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad, sin que en ello intervenga el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial o los Consejos Seccionales de la Judicatura…”.

“…Por lo anterior, ante las solicitudes de estabilidad laboral reforzada que radiquen en la Corporación los empleados que se encuentran nombrados en provisionalidad, éstas deberán ser remitidas por competencia a la correspondiente autoridad nominadora para su atención, adicionalmente se sugiere emitir una circular con destino a los nominadores informando lo correspondiente…”.

(Negrilla fuera de texto). “…Es claro que para que el Consejo Seccional de la Judicatura proceda a hacer anotaciones en la publicación de la vacante, debe mediar un acto administrativo expedido por el nominador en el que determine la existencia de estabilidad o cualquier circunstancia especial frente al servidor que ocupa la sede en provisionalidad y el término determinado o determinable de la decisión…”.

Adicionalmente, a través de la Circular CJC22-5 del 24 de marzo de 2022, la mencionada Unidad socializó el concepto del 23 de febrero de 2022, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro del expediente con radicado núm. 11001-03-06-000-2021-00183-01, en la que determinó que la competencia general para tramitar las peticiones de los servidores judiciales, en relación con asuntos de carácter administrativo laboral, incluidas las solicitudes de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada era de la respectiva autoridad nominadora.

Finalmente, manifestó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, dado que no tiene atribución constitucional o Legal para afectar o limitar los derechos invocados, como quiera que una vez agotadas las etapas del concurso de méritos y conformado el Registro de Elegibles, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, remitió la respectiva lista de candidatos al nominador.

Lo anterior, en acatamiento del principio de legalidad que establece que los servidores públicos, solo pueden hacer lo que la Constitución, la ley y el reglamento les ordena o autoriza, de conformidad con los artículos 6, 121 y 122 de la Carta Política. 1.5.2. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Roldanillo, a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. 1.6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 8 de abril de 2022, negó las pretensiones de la acción de tutela y ordenó desvincular al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca. El juez constitucional de primera instancia consideró que lo que la actora solicitaba era que se permitiera su continuidad en el cargo que ocupaba en provisionalidad y solo fuera removida, en el caso en que se vaya a vencer la lista sin que los aspirantes se hayan posesionado en otros juzgados.

Así, durante este término poder hacer las diligencias para viajar a otro país con sus hijos y permitirle a su hijo Juan David culminar sus estudios de bachiller en Roldanillo. Concluye el tribunal, que la parte actora no acreditó ni siquiera sumariamente los requisitos que exige la jurisprudencia para configurarse la figura de madre cabeza de familia y en consecuencia reconocerle la estabilidad laboral reforzada.

Puesto, que cuenta con un esposo, el cual le ayuda en el cuidado de su hija, en las labores del hogar y de vez en cuando labora, es decir, que la accionante si cuenta con una ayuda por parte de su esposo. Así pues, arguyó el juez de primer grado que en el plenario no existe prueba que conduzca a la certeza de que la responsabilidad del hogar y del sostenimiento de sus dos hijos menores radica exclusivamente en cabeza de la señora Paola Rojas y que el padre de sus hijos se haya sustraído de sus obligaciones alimentarias o que existiera un motivo que le impida cumplir con las mismas. 1.7.

Impugnación La señora Paola Fernanda Vargas Rojas, con escrito del 20 de abril de 2022, impugnó el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 8 de abril de 2022. La accionante manifestó que los motivos que la llevan a impugnar la decisión, eran los mismos que sustentaban la solicitud de amparo. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el numeral 5° del artículo 1° del Decreto 333 de 2021, que modificó el Decreto 1069 de 2015, y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.2.

Legitimación en la causa 2.2.1. La legitimación en la causa por activa de Paola Fernanda Vargas Rojas se encuentra acreditada, pues es quien resulta afectada con la publicación de la lista de elegibles. 2.2.2. También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Roldanillo, porque es la autoridad encargada de hacer el nombramiento de la persona que ocupará el cargo de citador, por ser el nominador de la actora.

Cuestión distinta ocurre con el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, porque no tiene la competencia de definir situaciones administrativas relacionadas con nombramientos de empleados, motivo por el que no está legitimado en la causa por pasiva. 2.3. Procedibilidad de la acción El medio de control de tutela dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

Para emitir una decisión de fondo, corresponde al juez constitucional verificar el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 2.3.1. El requisito de inmediatez, conforme a la jurisprudencia constitucional, exige que la tutela sea interpuesta en un plazo razonable y proporcionado, a partir del momento en que ocurrió la acción u omisión que vulneró derechos fundamentales, con el fin de garantizar la naturaleza del medio de control constitucional, esta es, “un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados”.

En este punto conviene precisar que, aunque a la actora aún no se le ha hecho efectivo su retiro, a la fecha de presentación de la acción de tutela, de manera que aún desempeña su cargo, ello no borra el hecho de que su desvinculación se torne en inminente, puesto que el cargo de la actora fue ofertado en el concurso de méritos y sobre el mismo ya existe una lista de elegibles que debe aplicarse sucintamente.

En otras palabras, la actora considera que existe una amenaza de vulneración de sus derechos fundamentales derivados de la inminencia de su desvinculación; dado que la acción de tutela también tiene como propósito la protección de derechos fundamentales frente a las amenazas que se puedan presentar, más allá de las vulneraciones efectivas, al tenor del artículo 1 del Decreto 2591 de 1991.

En el presente caso se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, toda vez que Paola Fernanda Vargas Rojas presentó el escrito de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales de una inminente amenaza, lo que dota de actualidad la solicitud de protección. 2.3.2. Por su parte, el requisito de subsidiariedad implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues de esta forma se reconoce la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial.

En el caso bajo estudio, en lo que respecta a la acción de tutela para cuestionar la desvinculación de empelados públicos que ocupan su plaza como provisionales, en principio la misma no es procedente, debido a que existe otro mecanismo ordinario de defensa, como lo es, frente a un eventual acto administrativo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, se pone de presente que el adelantamiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es suficiente para proteger los derechos deprecados, pues al tenor de la Resolución No. CSJVAR22-43 del 26 de enero de 2022, –que estableció la lista de elegibles para el cargo ocupado por la actora- los nombramientos en periodo de prueba en aplicación de la referida lista deben efectuarse en un periodo excesivamente sucinto -dentro de los veinte días hábiles seguidos a la publicación de la lista.

Aunado a lo anterior la parte actora aduce que es un sujeto de especial protección, pues es madre cabeza de familia. En todo caso, cabe aclarar que la acción de tutela no reemplaza el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, pues el objeto de estudio en esta oportunidad no es determinar la legalidad de actos administrativos sino la eventual vulneración de derechos fundamentales. 2.4.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si constituye violación al derecho fundamental invocado por la actora, que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Roldanillo pueda disponer su desvinculación del cargo que ocupa en provisionalidad, teniendo en cuenta la lista de elegibles y el hecho que la señora Vargas Rojas sea madre cabeza de familia. 2.5.

Solución al problema jurídico Paola Fernanda Vargas presentó solicitud de amparo constitucional debido a que considera que se ven amenazados sus derechos, en la medida que, con ocasión de la lista de elegibles para ocupar el cargo que ostenta, podría ser desvinculada a pesar de que afirma que tiene la calidad de madre cabeza de familia. La Corte Constitucional ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.

“Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.

“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010””. En este punto, es necesario aclarar que, aunque a la actora no se le ha hecho efectivo su retiro (por lo menos hasta el momento de presentación de la tutela), ello no desdibuja el hecho de que su desvinculación se torne inminente, puesto que el cargo que ocupa Paola Fernanda Vargas Rojas fue ofertado en el concurso de méritos y ya existe lista de elegibles, sobre la cual se debe proceder de conformidad.

Se pone de presente que la señora Vargas Rojas presentó derecho de petición ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca con el fin de que requiriera a la Juez Primero Promiscua de Familia del Circuito de Roldanillo con el fin de que respetara su derecho a la estabilidad laboral intermedia, por ser madre cabeza de familia y que por este motivo fuera la última en ser removida del cargo, de ser necesario.

Ahora, de la revisión del caso se advierte que no se encuentran reunidos los presupuestos dispuestos por la Corte Constitucional para considerar a la señora Paola Fernanda Vargas Rojas como madre cabeza de hogar. La Corte Constitucional, en sentencia SU-388 de 2005, estableció que no toda mujer podía ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.

Luego, señaló que para tener dicha condición eran presupuestos indispensables: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.

En el asunto objeto de estudio, la señora Vargas Rojas afirmó que ostenta la condición de madre cabeza de hogar porque tiene a su cargo dos hijos, de los cuales uno tiene discapacidad física, mental y cognitiva. Sin embargo, de las pruebas del proceso, se advierte que la demandante no aportó los registros civiles de los menores que demostraran este hecho, no obstante, aportó historia clínica de la menor María Valentina Salgado Rojas, de donde ese colige la existencia y enfermedad de la menor.

En cuanto al segundo presupuesto que exige el carácter permanente de la responsabilidad, la Sala considera que no se cumple, en la medida que, como afirmó en los hechos, tiene esposo, el cual trabaja ocasionalmente, por lo tanto no se puede afirmar que la responsabilidad del hogar sea permanente y exclusiva por parte de la actora. Respecto al tercer elemento, es claro que, según lo afirmado por la actora en su escrito de tutela, su pareja no se ha sustraído del cumplimiento de sus obligaciones como padre, es más, por el contrario, ayuda con los cuidados de la menor María Valentina y adicionalmente cuando lo puede hacer, trabaja.

El cuarto presupuesto supone que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte. Condición que tampoco fue demostraba, pues como ya se expuso, su pareja y padre de sus hijos se encuentra con vida y sin ninguna incapacidad que le impida laborar.

Por último, en quinto lugar, se requiere que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, la cual no fue acreditada por la accionante, pues no probó por qué motivo tenía la responsabilidad solitaria para sostener el hogar. Por todo lo expuesto, la Sala considera que la señora Paola Fernanda Vargas Rojas no acreditó ni siquiera sumariamente los requisitos que exige la jurisprudencia para configurarse la figura de madre cabeza de familia y en consecuencia no es posible que se le reconozca la estabilidad laboral reforzada deprecada.

Esto, teniendo en cuenta que tiene a su esposo, el cual le ayuda en el cuidado de su hija, en las labores del hogar y de vez en cuando labora, es decir, que la accionante si cuenta con una ayuda por parte de su pareja. En este orden de ideas, en el plenario no existe prueba que conduzca a la certeza de que la responsabilidad del hogar y del sostenimiento de sus 2 hijos menores radica exclusivamente en cabeza de la accionante y que el padre de sus hijos se haya sustraído de sus obligaciones alimentarias o que existiera un motivo que le impida cumplir con las mismas.

Al margen de lo anterior, y si bien, según se deduce del escrito de tutela, la hoy actora le informó a su nominadora la condición de madre cabeza de familia y la respuesta desfavorable que a su petición le dio el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, lo cierto es que aún no ha activado formalmente el mecanismo administrativo con el que cuenta para que antes de las designaciones con empleados de carrera, se evalúe su especial situación y la posible estabilidad laboral que ello le significa.

Por consiguiente, esta Sala de tutela haciendo uso de la función pedagógica que le asiste, le informa a la tutelante que puede y debe poner en conocimiento del titular del despacho judicial en el que labora, su especial condición y así permitir que se activen las competencias pertinentes en relación con la provisión o no de su cargo. Así las cosas, la sentencia impugnada debe ser confirmada pues no advierte la Sala afectación a derecho fundamental alguno. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la providencia impugnada de fecha 8 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó el amparo solicitado por Paola Fernanda Vargas Rojas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Ausente con excusa