Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante MAURICIO MENA MELÉNDEZ Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE ORALIDAD, Y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE TURBO Temas Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Insubsistencia de empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera. No existencia de derecho adquirido. Desconocimiento de precedente y violación directa de la constitución. Requisito general de relevancia constitucional. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Mauricio Mena Meléndez, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 31 de mayo de 20221, en nombre propio, Mauricio Mena Meléndez interpuso acción de tutela contra la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, por considerar vulnerado su derecho fundamental del debido proceso, a la igualdad y el principio de seguridad jurídica.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al Debido Proceso, a la Igualdad ante la ley, seguridad jurídica, confianza legítima y violación al precedente judicial.
SEGUNDO: Como consecuencia se Revoque la sentencia No 39 del 29 de marzo de 2019, del Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Turbo Antioquia.
TERCERO: Se revoque la sentencia No 250 del 30 de noviembre de 2021, del Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Cuarta de Oralidad Magistrada Ponente LILIANA P. NAVARRO GIRALDO.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de la resolución No 2170 del 02 de septiembre del 2016 y la resolución No 3614 del 26 de septiembre de 2016 por medio de las cuales se declaró insubsistente al señor MAURICIO MENA MELENDEZ.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho se ordene reintegro del señor MAURICIO MENA MELENDEZ, a su respectivo cargo de Técnico 1 Índice 2 Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Operativo código 314 grado 01, adscrito a la Secretaria de Planeación, sin solución de continuidad en la prestación de sus servicios, igualmente que se ordene el pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales, bonificaciones y aportes para pensión y salud desde la fecha en que el Municipio de Turbo Antioquia, Decretó la insubsistencia en mi contra hasta la fecha de mi reintegro debidamente indexadas y sobre ellas se le paguen los respectivos intereses comerciales y de mora con forme al artículo 195 del CPACA y demás normas concordantes”. 2.
Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor inició a laborar para el municipio de Turbo (Antioquia) el 6 de abril de 2015 como provisional en un cargo de carrera administrativa, Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, desempeñando las funciones que estaban contenidas en el manual específico de funciones de la entidad. 2.2.
En el proceso de simple nulidad, mediante sentencia del 2 de agosto de 2016 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo declaró la nulidad del Decreto No. 212 del 5 de marzo de 2015, por medio del cual se estableció la planta de cargos de la Alcaldía Municipal de Turbo, y en razón al cual se había nombrado al actor en el cargo de Técnico Operativo.
Resultado de esa decisión judicial, el Municipio de Turbo, en cumplimiento de la misma, a través de la Resolución 2170 del 2 de septiembre de 2016 declaró insubsistente su nombramiento de Técnico Operativo. Decisión confirmada mediante la Resolución 3614 del 26 de septiembre de 2016. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al Municipio de Turbo (Antioquia), con la finalidad de que se declarase la nulidad de las Resoluciones 2170 y 3614 del 2 y 26 de septiembre de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, se le reintegrara sin solución de continuidad al mismo empleo, con el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.
Alegó como cargos expedición irregular, falsa motivación y falsa motivación. 2.4. En primera instancia conoció de ese proceso el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, que por sentencia del 29 de marzo de 2019 negó las súplicas de la demanda. Proceso radicado 05837-33-33-001- 2017-00083-00. Consideró el juzgado que si bien la sentencia del 2 de agosto de 2016 por medio de la cual se declaró la nulidad del Decreto 212 del 5 de marzo de 2015, no precisó los efectos en cuanto a los actos administrativos proferidos durante su vigencia, que provocó decisiones como la que se demanda, explico que debe acudirse al artículo 189 del CPACA y que conforme a la posición jurisprudencial sobre los efectos jurídicos de los actos generales, los efectos de la decisión judicial deben ser “ex tunc”, retroactivos, debiendo deshacerse las consecuencias derivadas de la aplicación de dicho acto.
Advirtió, que el demandante no se hallaba en una situación de las que la jurisprudencia advierte como consolidadas dado que se encontraba vinculado a la entidad en provisionalidad, y en todo caso le correspondía acreditar Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales derechos adquiridos se le estarían vulnerando, circunstancia que no aconteció. 2.5.
El actor interpuso recurso de apelación contra esa decisión del juzgado, en el que además de insistir en los cargos iniciales, alegó que el municipio actuó de manera irregular porque de la sentencia de nulidad simple no se deriva que pudiera ser desvinculado de su cargo. Adujó que no se configura ninguna de las causales de retiro del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, más aún si se tiene en cuenta que para revocar un acto de contenido particular y concreto, la administración debe contar con el consentimiento del beneficiario del mismo, lo que no aconteció en su caso; y que no se tuvo en cuenta sus derechos adquiridos independientemente de su calidad en provisionalidad, por lo que considera que los efectos del fallo de simple nulidad no podía afectar su derecho a continuar en su empleo. 2.6.
Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2021, la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia de primera instancia, por razones similares a las del juzgado. Concluyó que no logró probarse los vicios invalidantes del acto administrativo alegados en la demanda. La sentencia del Tribunal se notificó el 2 de diciembre de 2021 (así se ve en el expediente digitalizado del proceso que hizo llegar el juzgado, que obra a índice 8 Samai). 3.
Fundamentos de la acción Afirma el actor que en sus decisiones tanto el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo como la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia incurren en defecto por desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución Política, cuyo sustento se resume así: 3.1.
Desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación a los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado, que ha mantenido una postura uniforme “en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa.
También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional”. En ese entendido, agrega, “las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada”.
Citó la sentencia del 8 de marzo de 2005, radicado 00145-01, de la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante la cual se declara la nulidad de los Decretos 290 de 1979, 1374 de 1979 y 371 de 1998, relacionados con la Fundación San Juan de Dios en Bogotá, que a su vez es citada en la sentencia SU-484 de 2008 donde se dispuso el amparo de derechos Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laborales de trabajadores de esa Fundación. Asimismo, mencionó la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 13 de diciembre de 2007, y de la Subsección A, del 11 de febrero de 2016, radicado 2838-13.
Menciona esas sentencias para enfatizar que pese a los efectos ex tunc de fallos de simple nulidad de actos de contenido general, no pueden desconocerse derechos laborales adquiridos y que, a su juicio, su nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera le otorgaba un derecho laboral adquirido que no podía ser desconocido por el municipio de Turbo al desvincularlo con sustento en el fallo de simple nulidad del Decreto 212 de 2015.
Por eso, considera que los motivos en los que se fundamentó el municipio para declarar la insubsistencia, son insuficientes. Por lo anterior, dice que en su caso no puede asumirse que un acto administrativo es nulo por haber sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico. 3.2. Violación directa de la constitución porque, asevera, la autoridad judicial cuestionada desconoce el artículo 53 de la Carta Política y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, al asumir la tesis de los efectos ex tunc y dar efectos retroactivos a “la declaración de simple nulidad del decreto 212 de 05 de marzo de 2015 y desconoce la tesis de los derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y es argumentado que solo se puede hablar de cosa juzgada a partir de la sentencia 027 del 02 de agosto de 2106, pues solo hasta ese momento en que se profirió la sentencia se puede hablar de seguridad jurídica y que además el demandante se encontraba nombrado en provisionalidad y no en carrera administrativa, finalmente no le era exigible a la administración demandar su propio acto en lesividad por sustracción de materia”.
Considera que como el acto de su nombramiento no fue objeto de discusión en el proceso de simple nulidad impetrado contra el Decreto 212 del 5 de marzo de 2015, la nulidad de este último no afectaba su nombramiento, máxime que no dio consentimiento expreso para que fuera revocado y por lo tanto, para haberlo retirado del servicio, el municipio debió haber demandado el acto de su nombramiento a través de acción de lesividad y no dar por sentado, como lo hizo, que el fallo de simple nulidad afectaba la legalidad del acto de su nombramiento y haberlo declarado insubsistente, tesis que, dice, avalaron las autoridades judiciales accionadas en sus decisiones. 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 6 de junio de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes. Igualmente, como tercero con interés, se dispuso notificar al Municipio de Turbo (Antioquia), demandado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 05837-33-33-001-2017- 00083-00/01. 4.2.
La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, pese a haber sido notificados no se pronunciaron, como tampoco lo hizo el vinculado como tercero con interés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.
Delimitación del análisis y planteamiento del problema jurídico El análisis de los argumentos de la acción de tutela se restringirá a la providencia de segunda instancia proferida en el curso del medio de control de nulidad y 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho radicado Nro. 05837-33-33-001-2017-00083-01.
Esta delimitación obedece a que las inconformidades contra la providencia de primera instancia se deben plantear ante la autoridad competente en ejercicio del recurso idóneo, para este caso, el de apelación. En esta medida, es en la segunda instancia donde se define de manera definitiva la controversia y en la que corresponde al juez de tutela concentrar el análisis de la alegada vulneración iusfundamental.
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala, de manera preliminar, determinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad, en particular el de relevancia constitucional. De superar ese análisis, corresponderá a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 30 de noviembre de 2021, la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en los defectos alegados por la parte actora, al confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4.
El requisito de relevancia constitucional y su análisis en el caso concreto 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.
En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional en la sentencia T-248 de 2018 han señalado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el 6 Ibidem Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural7.
De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.
En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé 7 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”8. 4.2. Del estudio del caso concreto, observa la Sala que la controversia propuesta no cumple el requisito de relevancia constitucional, habida consideración que la parte actora utiliza la acción de tutela, que es un medio excepcional y residual, como una tercera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2017-00083-01.
Los argumentos que hoy se expone como sustento de los defectos que el actor le endilga a la providencia cuestionada, en esencia, son los mismos propuestos y decididos en la segunda instancia del proceso ordinario, específicamente los que propuso en el recurso de apelación para controvertir la decisión asumida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo.
Tanto en el recurso de apelación (índice 8 Samai9), como en su escrito de tutela (índice 2 Samai), argumenta: (i) Que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado los efectos ex tunc de un fallo de simple nulidad no puede afectar la validez de los actos particulares que consagren derechos adquiridos (cita varios fallos del Consejo de Estado sobre el tema).
(ii) Que no se tuvo en cuenta al momento de su desvinculación los derechos adquiridos independientemente de su calidad en provisionalidad, dado que goza de iguales derechos laborales a los empleados en carrera administrativa. Insiste en que el acto administrativo acusado fue expedido de manera irregular, con falsa motivación y vulnerando su derecho al debido proceso, al declararlo insubsistente, porque no se evidencia de causal alguna del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 para haberlo retirado, dado que a pesar de que la entidad accionada manifiesta fue en cumplimiento de una orden judicial, ello no resulta cierto dado que el Juzgado Segundo Administrativo de Turbo (Ant) no ordenó su desvinculación como resultado de la nulidad simple del Decreto 212 de 2015 (iii) Que para la revocatoria directa de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la Administración debe contar con el consentimiento del particular de manera previa y expresa, y en su caso, al no haber dado ese consentimiento, el municipio debió demandar el acto de su nombramiento a través de la acción de lesividad, y que no podía, con sustento en el fallo judicial de simple nulidad del Decreto 212 de 2015. haberlo declarado insubsistente.
Incluso, lo que expone como sustento de la presente acción de tutela corresponde a lo expuesto en los hechos y en el concepto de violación de su demanda ordinaria. 4.3. Revisada la sentencia cuestionada (índice 8 Samai), observa la Sala que en ella el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió las inconformidades planteadas en el recurso de apelación y expuso las razones de hecho y de 8 Sentencia C-590 de 2005. 9 En el índice 8 aparece el expediente digitalizado al proceso ordinario que allegó el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho por las cuales concluyó confirmar la decisión de primera instancia. Situación que se deriva del contenido mismo de la providencia atacada Atendiendo al recurso de apelación, en la providencia cuestionada, el Tribunal planteó como problema jurídico: “Corresponde a esta Sala de Decisión establecer si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda dirigidas en contra del municipio de Turbo (Antioquia), bajo los argumentos expuestos por la parte apelante, esto es, que la actuación administrativa adelantada por la entidad en razón de la decisión judicial de declaratoria de nulidad del Decreto No. 212 de 2015 por medio del cual se creó una nueva planta de personal del ente territorial, provocando el retiro del servicio del demandante como empleado público, se encuentra afectada de nulidad por la configuración de las causales relacionadas con falsa motivación, expedición irregular y vulneración del debido proceso, al desconocer la situación jurídica consolidada de este en virtud de su nombramiento en el cargo y advertir una falta de competencia de la autoridad municipal para efectuar dicho procedimiento bajo la causal de retiro de decisión judicial, teniendo en cuenta además que para la revocatoria del acto particular debió contar con el consentimiento previo y expreso de este, o en su defecto demandar ante la jurisdicción su propio acto, circunstancia que no aconteció en el presente asunto”.
Como tesis, asumió: “Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala, se concreta en la confirmación de la sentencia de primera instancia, en la medida que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se logró probar los vicios invalidantes del acto administrativo acusado expuestos en el libelo petitorio, esto es la expedición irregular, desviación de poder y la falsa motivación, en consideración a que resulta procedente pronunciarse sobre los efectos jurídicos de una decisión judicial invalidante de un acto administrativo de contenido general que provocó la expedición del acto particular de retiro del servicio en razón del decaimiento del acto general; efectos jurídicos que según a la jurisprudencia son retroactivos, dado que desapareció del mundo jurídico el acto que servía de soporte a los nombramientos efectuados por la entidad pública, no lográndose evidenciar una situación jurídica consolidada del demandante que permitiera excepcionarlo de los efectos retroactivos de la decisión anulatoria”.
Para el desarrollo y soporte de esa tesis, inicio exponiendo el marco jurídico aplicable. Allí esbozó lo que la norma (artículo 91, numeral 2º del CPACA) y la jurisprudencia del Consejo de Estado señalan en relación a la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, donde precisó que no puede confundirse la ocurrencia de la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo con las causales de nulidad del mismo.
Que las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo137 CPACA. Acto seguido, habló de los efectos de la declaración de nulidad de actos administrativos, donde resaltó que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado se inclina por sostener que los efectos son hacia el pasado, pues ha sostenido la Corporación que “la nulidad del acto administrativo afecta su validez desde el momento de su expedición y, por ende, surte efectos ex tunc”, pero que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden verse afectadas.
Que se “retrotrae la situación jurídica a la anterior a la expedición del acto anulado, debiéndose tener como si éste no hubiera existido, pero dejando a salvo de ese efecto retroactivo las situaciones consolidadas” Para definir si la declaratoria de invalidez del Decreto No. 212 de 2015 tiene la fuerza de producir la insubsistencia de un empleado público, por haberse Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedido su nombramiento con fundamento en dicho decreto, la Sala de decisión del Tribunal destacó lo dispuesto por el artículo 189 del CPACA, sobre los efectos de la sentencia, y que al tenor de su inciso segundo, “cuando se declare la nulidad de una decisión municipal como sucedió en este caso, los decretos o actos administrativos que se hayan expedido para reglamentar o ejecutar dicho acto de contenido general, quedarán sin efectos”.
En cuanto a la limitación de los efectos retroactivos a casos en los que no hubiese situaciones jurídicas consolidadas, trascribió amplios apartes de decisiones del Consejo de Estado, donde se ha dicho que “reiteradamente ha considerado que los efectos de la nulidad de los actos administrativos de carácter general, son retroactivos, es decir que las cosas deben volver al estado anterior; pero también ha limitado los resultados retroactivos a casos en los que no haya situaciones jurídicas consolidadas, es decir aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación”.
Que esa posición del Consejo de Estado también ha sido sostenida por la Corte Constitucional, para lo cual trascribió apartes de sentencia T 415 de 2016. Hechas las anteriores precisiones, se refirió a la estabilidad de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, para lo cual, después de hacer alusión al artículo 125 Superior y a la Ley 909 de 2004, resaltó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado las personas que ocupan cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, por lo que el acto administrativo que haga efectiva una desvinculación de un empleado en provisionalidad debe estar respaldado por una motivación, en la que se indiquen las razones de tal decisión. Luego, destacó los hechos probados, entre ellos, el acto por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor; la sentencia del 2 de agosto de 2016, a través de la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo declaró la nulidad simple del Decreto No. 212 del 5 de marzo de 2015, que estableció la planta de cargos de la alcaldía del municipal de Turbo y en virtud del cual había sido nombrado el actor en provisionalidad como técnico operativo, además, destacó que al retirarlo la entidad territorial reconoció y pago prestaciones sociales definitivas al señor Mauricio Mena Meléndez. 4.4.
En el acápite “Valoración probatoria y solución al caso concreto”, anotó el Tribunal que el artículo 189 del CPACA no hace referencia a las consecuencias en el tiempo que pueda llegar a tener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, y que para llenar ese vacío legal, el Consejo de Estado ha venido construyendo de tiempo atrás, a través de su jurisprudencia, dos maneras de dimensionar los alcances en el tiempo de las sentencias de nulidad, uno de ellos los efectos se denominan “ex tunc”.
Que en el caso concreto, “si bien la declaratoria de nulidad no afectó ipso iure el acto de nombramiento del cargo, particularmente, pues la nulidad del acto general no tiene la virtualidad de definir la legalidad del acto particular; la destrucción de la presunción de legalidad de este último acto, se concretó en la comprobación de que la modificación de la planta de personal de la alcaldía municipal de Turbo no tuvo en cuenta el estudio técnico previsto y requerido para ello, situación que, evidentemente, afectó todo el proceso de modernización de la planta de cargos de la entidad; y, el caso particular del actor, por encontrarse sub júdice”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no da al servidor en provisionalidad fuero de estabilidad alguno, porque son calidades que son exigibles a todo servidor público, y en esas condiciones, no hay lugar al reintegro de empleados públicos cuando la terminación del vínculo laboral se debe a la supresión del cargo como consecuencia de la declaratoria de nulidad judicial del acto administrativo de carácter general que así lo adoptaba.
Sumado a que, agregó, no se acreditó una situación jurídica consolidada que permitiera que su nombramiento a pesar de haber desaparecido el cargo siguiera en el mundo jurídico. Además, no se dispuso reintegro de valores devengados durante el tiempo que estuvo vinculado en el empleo, en virtud del principio de buena fe que soporta el ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, estimó que no se afectaron derechos laborales de contenido salarial y prestacional, porque los empleados habrían percibido salarios y prestaciones entre el 5 de marzo de 2015 (expedición del Decreto 212) y la ejecutoria de la sentencia del 2 de agosto de 2016 (que declaró su nulidad), y para el caso del demandante, hasta la expedición del acto de su retiro.
Razones por las cuales concluyó que en el presente caso no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en torno a las causales de falsa motivación y expedición irregular. Textualmente dijo: “En consecuencia, la sentencia de nulidad del 02 de agosto de 2016 proferida en el proceso bajo radicado 2015-00015 tendrá efectos «ex tunc», o sea, desde el momento mismo de la expedición del Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015, dado que éste presentó vicios que afectaron su formación; y en torno a la excepción prevista por la jurisprudencia, respecto a las situaciones jurídicas consolidadas, en el presente asunto, esta Sala de Decisión advierte que no es pertinente hablar de derechos adquiridos de buena fe que surgieron en razón de un nombramiento en provisionalidad, dado que como se viene exponiendo no podría permanecer en el mundo jurídico una situación laboral provocada por un acto administrativo nulo, pues el soporte jurídico ha desaparecido, y que para el caso provocó que la Administración Municipal volviera a la planta de personal prevista en el Decreto 078 de 2006, en la que no se encontraba el cargo ocupado por el actor dado que dichas funciones eran asumidas de manera temporal a través de contratos de prestación de servicios, que incluso celebró el demandante entre los años 2012 a 2014, circunstancia precisamente que conllevó adelantar el proceso de modernización fallido por parte de la entidad territorial, al no reunir la totalidad de los requisitos legales previstos para ello.
En virtud de ello, era indispensable la terminación laboral o retiro del servicio de este ante las causales contenidas en la Ley 909 de 2004 aplicables a los empleados públicos, por orden judicial y por supresión del cargo, pues ante la declaratoria de nulidad del acto general que establecía dicho empleo Técnico Operativo- Gestión del Riesgo, ya éste se encontraba eliminado de la planta de cargos de la entidad territorial; sin desconocer que de cierta manera se estarían protegiendo los derechos laborales mínimos del demandante como empleado de la entidad por un poco más de un (1) año en la modalidad de provisionalidad dado que si bien se estaría efectuado el retiro del servicio de este, no se estaría solicitando el reintegro de los salarios y prestaciones sociales percibidos durante su nombramiento, el cual no tenía soporte jurídico, en virtud de la buena fe de los empleados que la ley prevé, por lo que se podría considerar que los efectos jurídicos de la decisión judicial anulatoria únicamente hace alusión a los actos administrativos expedidos con fundamento en el acto anulado, retrotrayendo la actuación administrativa antes de su expedición pero sin afectar los derechos laborales de contenido salarial y prestacional que los empleados habrían percibido entre el 05 de marzo de 2015 (expedición) y la ejecutoria Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la sentencia del 02 de agosto de 2016 y para el caso del demandante hasta la expedición del acto de retiro.
Las anteriores razones llevan a la Sala a considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en torno a las causales de falsa motivación y expedición irregular, en tanto, los argumentos y circunstancias que rodearon el acto de insubsistencia tienen pleno soporte en la decisión judicial anulatoria del acto de carácter general que preveía el empleo en el que este se encontraba nombrado, los efectos jurídicos de dicha sentencia según lo esbozado en precedencia son retroactivos, dado que este no habría acreditado una situación jurídica consolidada que permitiera que su nombramiento a pesar de haber desaparecido el cargo siguiera en el mundo jurídico; y en todo caso, si bien se habría finalizado su vinculación laboral este no habría sido objeto de reintegro de valores devengados durante esta en virtud del principio de buena fe que soporta el ordenamiento jurídico”.
(Subrayas ajenas al texto trascrito). Por último, desestimó el cargo de desviación de poder, al concluir que no se demostró que la intención del funcionario que profirió el acto administrativo cuestionado se hubiera fundado en fines contrarios a la ley y al interés general. Dijo el Tribunal: “Ahora bien, en torno a la causal de nulidad de desviación de poder contemplada por la parte actora en el caso que nos ocupa, es preciso advertir que de conformidad con la máxima “onus probandi incumbit actori”, recogida en el ordenamiento jurídico en el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde al actor probar que los actos administrativos demandados se dictaron con fines distintos a los señalados por la Ley, es decir, que fueron proferidos con desviación de poder.
Ello, en razón a que para que se declare la nulidad fundada en esta causal se requiere que exista prueba que demuestre que la intención del funcionario que profirió el acto administrativo, se fundó en móviles que desobedecen el interés general y los principios rectores de la función administrativa. Así las cosas, la Sala no encuentra que esa circunstancia haya sido demostrada, razón que le asiste para confirmar lo dicho por el a quo en atención a que la sola mención de un vicio de nulidad del acto administrativo no obsta para que proceda su anulación, ya que se desconocería la carga probatoria en cabeza de quien lo alega, así como la presunción de legalidad que cobija al acto”. 4.5.
Con sustento en las normas y la jurisprudencia, el juez de la causa expuso las razones por las cuales determinó que el nombramiento del actor sí quedó afectado por la nulidad simple del acto administrativo general; no existían derechos adquiridos con ocasión del nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera, que comportara que pudiera mantenerse el cargo pese a haber sido anulado el acto que lo creó; al actor se le pagaron las prestaciones con ocasión de su retiro, y no se le ordenó devolver al fisco los montos que por salarios y prestaciones recibió durante el tiempo que desempeñó el empleo de Técnico Operativo.
Así las cosas, para la Sala emerge claramente que los argumentos en los que se fundan los supuestos defectos por desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la constitución, no son más que la reiteración de los expuestos en el trascurso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y que fueron debidamente decididos por el juez natural en segunda instancia. Considera la Sala que lo que pretende el actor es que se haga un nuevo análisis de lo que de manera adecuada dentro de la órbita de su autonomía y competencia analizó y definió Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Antioquia, como si la solicitud de amparo constitucional fuera una tercera instancia o prolongación del proceso ordinario.
Lo que resulta contrario al fin y naturaleza para cual esta instituida la acción de tutela. Por eso, dentro de los criterios orientadores para verificar si el asunto reviste o no relevancia constitucional, se encuentra el que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso en el que fue proferida la providencia acusada, de donde deriva la carga que se impone al interesado de exponer “serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad”, justamente porque no debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el trámite ordinario, los cuales fueron decididos por el juez natural.
El hecho que el actor no comparta el análisis y la decisión adoptada por la Corporación judicial accionada, escapa a la órbita de competencia del juez constitucional, que está dada en clave de derechos fundamentales y no para dirimir diferencias de juicio o de opinión, pues, la simple disparidad de criterio no constituye per se una vulneración a los derechos fundamentales.
De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales. Además, la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que, cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto.
Lo que no se aprecia en el presente caso. 5. Conclusión Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Mauricio Mena Meléndez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02961-00 Demandante: Mauricio Mena Meléndez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Ausente con permiso) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO