Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Demandante: ECOPETROL S. A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Modifica la improcedencia del fallo impugnado, para en su lugar, negar el amparo solicitado. Rectificación postura. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2021, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional solicitado por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito recibido electrónicamente el 8 de octubre de 2021, la representante legal para fines judiciales y extrajudiciales de Ecopetrol S. A., obrando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, así como el principio de seguridad jurídica.

Sostuvo que tales garantías las vulneró la autoridad judicial con la expedición de la sentencia de segunda instancia de 25 de marzo de 2021, en la cual revocó el fallo que había accedido a las pretensiones de la demanda dentro de Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 un proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que entabló contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), identificado con el radicado 25000-23-37-000-2015-02290-01 (23328), para en su lugar, denegarlas.

En consecuencia, la parte demandante pretende: «PRIMERO.- Conceder el amparo de los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Cuarta-, dentro del proceso 25000-23-37- 000-2015-02290-01 (23328) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción.» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Sostuvo que el 16 de diciembre de 2015, Ecopetrol S. A., mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió proceso contencioso administrativo en contra de la DIAN, para que se declararan nulas unas resoluciones y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara reconocer a paz y salvo a la entidad respecto de las sumas objeto de discusión y se procediera al archivo de los expedientes respectivos.

Proceso que se identificó con el radicado 25000-23-37-000-2015- 02290-01 (23328). Indicó que lo anterior, se debía a la falta de competencia para determinar la contribución de los contratos de obra pública, en contravía de lo previsto en el numeral 1º del artículo 730 del Estatuto Tributario y el Decreto 4048 de 2008 y por la prescripción de la acción para proferir tales actos.

Añadió que la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha precisado que Ecopetrol S. A. no puede celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Señaló que del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B-, que mediante providencia del 5 de mayo de 2017, declaró la «…nulidad total de 10 resoluciones en las que se estableció que Ecopetrol S. A. no estaba obligada a pagar el valor correspondiente a la contribución especial por suscripción de contratos de obra pública», optando por negar las pretensiones de la demanda en relación con los demás actos administrativos, en los que sí se concretó su obligación de pago junto con los respectivos intereses moratorios.

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Mencionó que ambas partes apelaron. Ecopetrol porque se mostró inconforme con la interpretación que hizo el juez a quo del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que «no excluyó los contratos vinculados con la industria o con la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos de la contribución especial para los contratos de obra pública» y además, solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en la demanda y en todo el proceso, cargos entre los cuales se encuentra lo siguiente: «2.

Violación al debido proceso por falta de expedición de acto previo y prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución … si la DIAN pretendía evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 717, y 817 del Estatuto Tributario y expedir los actos previos, dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato.»1 Añadió que la DIAN señaló que la demandante era un ente descentralizado del orden nacional, integrante de la rama ejecutiva y, por tanto, de derecho público, lo cual era constitutivo del hecho generador de la contribución por suscripción de contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006.

Afirmó que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 25 de marzo de 2021 revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar en su totalidad las pretensiones de la demanda, bajo la regla trazada por la Sala Plena de dicha Corporación en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, según la cual, el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato suscrito y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Mencionó que en dicha providencia se estableció que el conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles, son propias de un contrato de obra. Agregó que, en relación con la prescripción, en la sentencia acusada, se indicó: «En tal sentido, atendiendo la naturaleza de las actuaciones demandadas y conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se considera que el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra 1 Esta cita se extrae de la providencia demandada.

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, es decir de diez (10) años, el cual debe contarse desde la fecha de pago a los contratistas.

De ahí que no sea procedente la declaratoria de prescripción que ordenó el Tribunal sobre un acto. Por lo anterior, además, se advierte que en el presente caso no operó la prescripción, toda vez que los 24 contratos gravados con el tributo fueron suscritos entre los meses de julio y diciembre de 2009, y conforme datos consignados en actas liquidación se hicieron pagos entre los años 2009, 2010 y 2011, y la Administración notificó entre los meses de septiembre y diciembre de 2014, los actos de determinación del tributo.

De tal manera que, la actuación administrativa fue proferida de manera oportuna, antes de que culminara el plazo de prescripción ordinaria establecido en el artículo 2536 del Código Civil. En consecuencia, prospera el cargo para la parte demandada.» 3. Sustento de la petición 3.1. La sociedad accionante, de manera general2, expuso en su solicitud de amparo, los siguientes argumentos: 3.1.1 «Caso concreto» Manifestó que la providencia demandada concluyó que la celebración de los contratos conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública.

Adujo que la sentencia de unificación, en la cual se fundamentó la decisión acusada «…adolece de todo tipo de vicios, motivo por el cual mi representada interpuso acción de tutela…Sin embargo, en atención a los impedimentos manifestados por los respectivos Consejeros, a la fecha no ha sido posible que se le dé trámite … [ ] La referida SU incurre en vicios tales como: i) desconoce las propias reglas establecidas en la Sentencia de Unificación respecto del análisis propio de cada contrato, ii) desconoce el precedente que ha amparado el actuar de Ecopetrol y en el cual se reconoce que en efecto los contratos suscritos corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública, iii) desconoce e inaplica lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 » 3.1.2. «Hechos relevantes de defensa de Ecopetrol» Señaló que varios de los actos de determinación le fueron notificados a 2 Los cuales se acompasarán al resolver el caso concreto con los requisitos específicos de procedencia que más adelante se indican.

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Ecopetrol S.A. por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, contados desde la fecha de suscripción de los contratos, por lo que fueron extemporáneos, En contraposición, la DIAN adujo que el término de cinco años se computa desde el momento en que se hizo exigible el tributo, esto es, desde la fecha en que la entidad efectuó los pagos a sus contratistas.

Consideró que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia había reconocido que todos los contratos celebrados por Ecopetrol S. A. en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes, por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por la compañía y por ende se encontraba en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.

Afirmó que con la providencia acusada se desconoce lo establecido en el artículo 76 de la ley 80 de 1993, pues Ecopetrol S. A. como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y por ende excluida de la aplicación del artículo 32 del Estatuto de Contratación Pública.

Explicó que el Decreto 3461 de 20073, por medio del cual se reglamenta el artículo 6° de la Ley 1106 de 20064, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección 3 La citada norma, contempla lo siguiente: «Artículo 1°. La contribución a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado, se causará sólo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006.

Las adiciones en valor a todos los contratos a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006 están gravadas con la contribución prevista en dicha norma. Artículo 2°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.» 4 Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones. «ARTÍCULO 6o.

DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. <Ver modificaciones a este artículo directamente en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997> El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley. …» Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 abreviada se encuentran excluidos de la contribución de obra pública.

Se desconoció su «presunción de legalidad». Reiteró que Ecopetrol no celebra contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. Señaló que se desconoció el Concepto 063832 de 2008 proferido por la DIAN, en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades, concepto que se tuvo en cuenta por parte de la entidad en otros casos en los cuales la propia DIAN revocó los actos de determinación de la contribución de obra pública en contra de Ecopetrol S. A. Aseguró que existen numerosas sentencias tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca falladas a favor de Ecopetrol S. A., que constituyen un precedente jurisprudencial y de los cuales se concluye que, en efecto, los contratos suscritos por la empresa actora corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les pueden aplicar la contribución de obra pública. 3.1.3. «Inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y desconocimiento del precedente en cuanto a los contratos relacionados con la exploración y explotación» Refirió que la autoridad judicial demandada dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales.

Aclaró que los contratos adelantados por la empresa accionante relacionados con la exploración y explotación de recursos no renovables corresponden a los establecidos en la mencionada norma, por lo que no son susceptibles de aplicárseles la contribución de obra pública. Indicó que no le corresponde a la DIAN escindir los contratos celebrados por Ecopetrol S. A. en el ámbito de sus actividades comerciales de los de exploración y explotación de los recursos naturales no renovables.

Afirmó que la autoridad demandada no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, tan es así que, en el contenido de la sentencia se limitó a relacionar las reglas planteadas en la sentencia de unificación respecto de la aplicabilidad de la contribución de obra pública, a transcribir los objetos contractuales y afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bien inmueble.

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Manifestó que ni siquiera formuló un análisis sobre cada uno de los contratos y de sus objetos, para probar y justificar que no se trataban de actividades de exploración y producción o conexos o, como lo dice la misma sentencia de unificación, de contratos necesarios para «el posterior desarrollo, producción y venta de recursos encontrados», desconociéndose así sus propios lineamientos sobre lo que debe entenderse incluido dentro del marco del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 3.1.4. «Desconocimiento del precedente que ampara el actuar de Ecopetrol» Refirió los precedentes (anteriores a la sentencia de unificación de Sala Plena) que sustentan la tesis expuesta por Ecopetrol S.A. en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Citó las siguientes sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que avalan la tesis según el cual los contratos celebrados por la aludida empresa directamente ligados a la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) se rigen por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y por tanto, no generan la contribución de obra pública: - Del 31 de mayo de 2018, radicación 2014-00616-01 (22388). - Del 3 de mayo de 2018, expediente 2015-01316-01 (23378). - Del 24 de mayo de 2018, radicado 2015-00771-01 (23362).

Sostuvo que, en las sentencias del 22 de febrero de 2018, radicación 2014- 000994, de 19 de abril de 2018, radicación 2013-00626-01 acumulado con 2013-00103-00 y del 23 de noviembre de 2016, radicación 2014-00015-00, habían precisado que los contratos suscritos por Ecopetrol S. A. corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública.

Aseguró que el cambio intempestivo de la línea jurisprudencial antes señalada implica un perjuicio irremediable de tipo económico para Ecopetrol S. A., por lo siguiente: a) Afecta de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol S. A. frente a otras empresas del sector. b) Anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que pretende, entre otras cosas, garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos, lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera. c) La carga fiscal adicional que se genera para los contratistas de las empresas estatales termina reflejándose en los precios ofertados y los valores de los Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 contratos, lo que también impacta en la competitividad de entidades estatales de la misma naturaleza que Ecopetrol S. A., frente a otras compañías del sector privado. d) Trae como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol S. A. no debería soportar, pues no es el sujeto pasivo de la contribución y lo pone en la situación de recobrar a los contratistas las sumas pagadas a la DIAN.

Sin embargo, como son contratos celebrados hace muchos años, estos ya están liquidados, por lo que, no existe entonces relación contractual para realizar el cobro y, en muchos casos las empresas contratistas ya no existen, lo que ocasiona a la empresa de petróleos un esfuerzo financiero que no le correspondería si se hubiera mantenido la línea jurisprudencial vigente durante el desarrollo de las discusiones propias del proceso. e) Adicionalmente, el cobro del retroactivo de dicho tributo genera para la compañía el pago de intereses de mora de contratos que fueron ejecutados hace más de 10 años. f) Finalmente, esta nueva situación conlleva a riesgos en cuanto a las discusiones contractuales con los contratistas, por el desequilibrio económico contractual. 3.1.5. «Desconocimiento de las propias reglas establecidas en la sentencia de unificación respecto del análisis propio de cada contrato» Sostuvo que la autoridad judicial acusada debía constatar las reglas previstas que señaló la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, las cuales prevén que la contribución se causará respecto de los contratos de obra pública, que para efectos del tributo, debe entenderse como aquel celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso es el juez quien debe verificar si se configura dicho contrato o no de acuerdo con el análisis de aspectos como el objeto, cláusulas y reglas de interpretación de los contratos.

Refirió que en la providencia cuestionada no se analizó el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, simplemente se limitó a enlistar los objetos contractuales y a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble, desconociendo que estos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 3.1.6. «Violación al debido proceso, a la igualdad y la confianza legítima» Hizo referencia a la definición de cada una de dichas garantías, para luego, Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 destacar que los cambios de precedente jurisprudencial pueden dar lugar a afectaciones precisas de las reglas aplicables en procesos que se encuentran en trámite. 3.1.7. «Salvamentos de voto que confirman la posición de Ecopetrol S. A.» Refirió los salvamentos de voto de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, para indicar que aquellos refuerzan la tesis que sustenta Ecopetrol S. A., relativa a que dicha empresa no es sujeto pasivo de la contribución de obra pública. 3.1.8. «Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de obra pública» Indicó que en la sentencia demandada, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó en cuanto a la prescripción de la facultad impositiva del tributo, que la decisión administrativa se notificó oportunamente y dentro del plazo legal de prescripción establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

Sostuvo que en la providencia acusada se confundió el concepto de caducidad con el de prescripción y que, para ello, las normas procesales a aplicar son las del Estatuto Tributario Colombiano, para lo cual citó el artículo 817. Explicó que la acción de cobro caduca en el término de cinco años contados a partir de la ejecutoria del acto de determinación. Adujo que, asunto distinto es lo que se refiere a la facultad de determinar el tributo por parte de la DIAN, que es lo que se discute en la providencia demandada.

Para tal efecto, citó el contenido del artículo 717 del Estatuto Tributario. Recordó que la DIAN cuenta con cinco años para determinar el tributo mediante una liquidación de determinación, para los casos en los que el agente retenedor no haya consignado y declarado los valores correspondientes a la contribución de obra pública. Precisó que la misma dirección de aduanas en su contestación y en su apelación se refirió al término de los cinco años.

Sólo que, en apreciación de dicha entidad el término se computa desde el momento en el que el tributo se hizo exigible, esto es, desde la fecha de pago a los contratistas. Sin embargo, Ecopetrol S. A. considera que debe computarse desde la suscripción de los contratos que es el hecho generador de los tributos. Adujo que en ningún momento la DIAN hizo referencia al término de diez años al que hace referencia la sentencia acusada.

Por lo que, considera que se Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 deben tener en cuenta las reglas establecidas en el artículo 717 del Estatuto Tributario y no las de la prescripción del artículo 2536 del Código Civil.

Indicó que algunos de los actos de determinación fueron notificados a Ecopetrol por fuera del plazo de los cinco años fijado por el Estatuto Tributario, es decir, cuando ya había operado la prescripción antes señalada; por lo que a su juicio, fueron expedidas en forma ilegal por infracción a la Constitución, la ley, la jurisprudencia y con violación al debido proceso, situación que no fue tenida en cuenta en la sentencia demandada. 3.1.9. «Modulación de los efectos de la sentencia» Consideró que respecto a los efectos de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, estos debieron ser modulados y no aplicarse retroactivamente a las situaciones consolidadas. 3.2.

La parte accionante, en el acápite de las causales específicas de procedencia del escrito de la acción de tutela, indicó que con la providencia demandada se incurrió, en su orden, en lo siguiente: 3.1. Violación directa de la Constitución Mencionó que con la expedición de la decisión acusada «…se desconocieron preceptos constitucionales de gran relevancia como el debido proceso, la defensa, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica», además que «se adoptan una serie de consideraciones y órdenes erróneas que afectan a la Compañía». 3.2.

Defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente Indicó que en la sentencia demandada se dio aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 al asunto debatido y, además, se desconoció la propia interpretación que sobre el tema se venía haciendo para resolver casos análogos. Explicó que la autoridad judicial demandada incurrió en una falta de análisis sobre el objeto y el fin de cada uno de los contratos discutidos, pese a que este tipo de contratos tienen por objetivo el «desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, conforme lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993».

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.3. Defecto procedimental (fáctico)5 Sostuvo que la autoridad judicial no adelantó un análisis minucioso de cada uno de los contratos debatidos en las resoluciones de determinación para establecer así, si son o no contratos de obra pública y se vinculan con actividades de producción o explotación de hidrocarburos, puesto que se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble y a aplicar las reglas de la sentencia de unificación, improcedentes para el presente caso. 4.

Trámite en primera instancia Mediante providencia del 10 de noviembre de 2021, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó la notificación de los magistrados que integran la Sección Cuarta de esta Corporación. Asimismo, dispuso la vinculación de la DIAN. A su vez, requirió a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente identificado con el radicado número 25000-23-37-000-2015-02290- 00.

Finalmente, reconoció personería al apoderado de la accionante. 5. Contestaciones 5.1. Consejo de Estado, Sección Cuarta Esta autoridad sostuvo que la decisión proferida es producto de la interpretación de las disposiciones normativas aplicables al caso debatido, realizada conforme con las reglas sentadas en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020, la cual determinó el alcance del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública celebrados con entidades de derecho público. 5.2.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) En el fallo impugnado se indicó lo siguiente: «La aludida entidad se sirvió allegar intervención vía correo electrónico dentro de la causa que se examina, sin que haya sido posible su descarga en formato PDF del aplicativo web Samai 5 De conformidad con los argumentos expuesto por la parte actora, este vicio se analizará desde la perspectiva de un defecto fáctico.

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 para dilucidar su contenido, por lo que resulta imposible conocer su postura frente al requerimiento efectuado». No obstante, de la revisión de la documentación que reposa en el expediente electrónico, en esta instancia sí se pudo observar que la DIAN presentó su informe, lo cual se encuentra en el documento «32_110010315000202106889005RECIBEMEMORIAL20211122105537», que a su vez, se encuentra inserto en la carpeta comprimida «0022Contestación_Tutela.zip», bajo las siguientes consideraciones: La aludida dirección se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al indicar que no existe defecto material o sustantivo en el fallo cuestionado.

De la lectura de la demanda en estudio es evidente que la pretensión del accionante es reabrir la discusión jurídica que fue objeto del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que fue resuelta de manera desfavorable por parte de la sección cuarta del Consejo de Estado. Agregó que, lo anterior en consideración a que basta con una lectura al escrito de tutela para evidenciar que los mismos cuestionamientos y cargos de la demanda presentada en el proceso ordinario se traen como argumentos para fundamentar el alegado defecto sustantivo.

Precisó que el artículo 6° de la Ley 1106 del 2006 identifica los elementos esenciales de la contribución especial, como tributo a cargo de las personas naturales o jurídicas originado por la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público, quienes actúan como agentes de retención del tributo, sin importar el régimen contractual a la que se encuentre sujeta la entidad pública.

Solicitó que se niegue el amparo solicitado «por improcedente», por cuanto con el actuar judicial no se vulneró derecho fundamental alguno, vislumbrándose como única pretensión cuestionar y debatir la decisión definitiva adoptada por la sección cuarta del Consejo de Estado con fundamento en un precedente judicial aplicable al caso en concreto con el cual la sala plena del Consejo de Estado rectificó y unificó la jurisprudencia al respecto. 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2021, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 solicitado por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional6, bajo las siguientes consideraciones: Precisó que la parte actora no cumplió con el deber de indicar con rigor demostrativo los presuntos yerros o vicios que, en su sentir, se produjeron en el fallo dictado por el juez ad quem, pues aunque intentó invocar la existencia de una decisión con estructurales deficiencias de tipo procedimental y sustantivo, en ninguno de sus argumentos logró identificar los escenarios genéricos de configuración perfilados por la Corte Constitucional para habilitar la intervención excepcional del juez de tutela.

Señaló que la entidad accionante se limitó a enunciar la transgresión del debido proceso y la defensa, así como del principio de seguridad jurídica, con aproximaciones generales orientadas más a controvertir la variación jurisprudencial que supuso la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, pero sin sustentar debidamente las razones por las cuales aquella se produce.

Al respecto, puntualizó: «Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no estructuró en debida forma los cargos que imputó como defectos a la sentencia proferida por el Consejo de Estado -Sección Cuarta- ni aludió a la eventual configuración de una anomalía que exija la intervención del juez constitucional, esta Corporación tampoco puede proceder a ello de forma supletiva, teniendo en cuenta que, como ya se mencionó, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la especial carga de contar con una argumentación coherente y suficiente recae en quien solicita el amparo constitucional y no en quien lo decide, en tanto están de por medio los principios de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia, la autonomía de los jueces y, a no dudarlo, también los derechos de la parte contradictora que resultó favorecida con la decisión adoptada en el marco del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho.» Indicó que, aun si en gracia de discusión se admitiera que la acusación que fundó la empresa actora logra corresponderse con la presunta configuración de alguno de los defectos alegados, consideraba que la providencia sometida a examen en esta oportunidad fue dictada en el marco de la autonomía e independencia judicial que le asiste al Consejo de Estado -Sección Cuarta-, respaldado a su turno en disposiciones claramente aplicables al caso concreto, con apoyo en el material probatorio aportado al proceso y ajustado tanto a la Constitución como al procedimiento legal establecido para tramitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según las previsiones para este tipo de asuntos. 6 «PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.» Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Mencionó que no se advertía en la decisión que se reprocha infracción alguna a los derechos fundamentales invocados por la empresa actora bajo la configuración de los defectos procedimental, material o sustantivo y violación directa de la Constitución, pues la discusión que se plantea en sede de tutela sobre la determinación del hecho generador de la contribución de obra pública ya fue abordada en dicho escenario procesal, en el que se determinó que Ecopetrol S.A. tenía la calidad de agente retenedor en los contratos de obra pública que celebró con sus contratistas durante el año 2009.

Agregó que, frente a la solicitud de aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se evidencia que, con fundamento en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020 -que solo restringió sus efectos a los asuntos en que hubiere operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada-, el contrato de obra pública objeto del tributo es sustancialmente diferente del contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, definiéndose, entonces, la obligación tributaria como consecuencia del tipo de contrato suscrito y no por virtud de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Consideró que en la providencia atacada se analizaron todos y cada uno de los contratos objeto de los actos demandados, emitiéndose frente a los mismos un puntual pronunciamiento sobre su condición de gravado, garantizándose la exigencia de motivación en plena correspondencia con las premisas sentadas en la referida sentencia de unificación jurisprudencial objeto de aplicación, al cumplir las características allí establecidas respecto de los contratos de obra pública obligados con el tributo, sin que se vislumbre arbitrariedad o capricho en el resultado de su valoración. Estimó que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de segunda instancia dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre las reglas jurisprudenciales aplicadas por el fallador en relación con el hecho generador del tributo que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. Concluyó que, la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime, si se tiene en cuenta que su objeto no solo es continuar con un debate que se concluyó en las instancias respectivas, sino refutar por vía indirecta las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020, todo lo cual desnaturaliza su finalidad como mecanismo de protección de los derechos Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 fundamentales.

De esta suerte, habrá de declararse improcedente el amparo formulado por la representante legal para fines judiciales y extrajudiciales de Ecopetrol S. A. ante la ausencia del referido presupuesto formal. 7. Impugnación Mediante escrito oportunamente allegado el 14 de enero de 2022, la accionante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia, notificado electrónicamente el 11 del mismo mes y año, por los siguientes motivos: Afirmó que sí cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional, pues la decisión judicial realiza una serie de consideraciones y toma decisiones que desconocen las garantías constitucionales de Ecopetrol.

Aunado a ello, la emisión de sentencias abiertamente injustas que comprenden la vulneración de derechos fundamentales representa un daño directo contra el Estado Social Derecho, el cual tiene aquellos como pilares de su propia existencia. Indicó que tal fue la trascendencia constitucional, relevancia jurídica y económica del asunto lo que llevó a que la Sala Plena del Consejo de Estado avocara el conocimiento de un proceso similar y profiriera la sentencia de unificación dentro del mismo, caso en el cual, determinó nuevas reglas que se están aplicando en el proveído que es objeto de tutela y de impugnación. De tal suerte que la relevancia constitucional del tema ha quedado sentada por la misma Sala Plena.

Consideró que este tipo de actuaciones violatorias de las normas, acarrean un costo muy caro a la credibilidad de las instituciones jurisdiccionales, lo cual deriva en la falta de confianza hacia estas por parte de la comunidad. Así las cosas, nos encontramos ante un debate de evidente relevancia constitucional. Solicitó que se revoque el fallo del 15 de diciembre de 2021 y en su lugar se conceda el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la buena fe, a la seguridad jurídica y los demás se consideren vulnerados, de los que es titular Ecopetrol.

Adujo que el fallo impugnado se refirió al requisito de la relevancia constitucional, sin abordar los demás cargos formulados por Ecopetrol en el escrito de tutela, los cuales no fueron resueltos en la sentencia de primera instancia. Al respecto, puntualizó en lo siguiente: «a. El Consejo de Estado, al acudir retroactivamente a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de febrero del año anterior, trasgredió los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de confianza legítima.

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 b. El Consejo de Estado pasó por alto los salvamentos de voto y no tuvo en cuenta que operó la prescripción. c. El Consejo de Estado interpretó equivocadamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.» Mencionó que en reiteradas oportunidades se había reconocido por la jurisprudencia que todos los contratos celebrados por Ecopetrol en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes y no corresponden a la tipología contractual de los contratos de obra pública, por lo que no hay lugar a causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por Ecopetrol y por ende se encontraba en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.

Agregó que, se desconoce lo establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 pues Ecopetrol como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos, así como para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y por ende su contratación no se encuentra enmarcada en el artículo 32, sino en el artículo 76 de la mencionada Ley 80.

Señaló que según el Decreto 3461 de 2007, los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., al no estar sometidos a procesos de licitación pública o de selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública. Se desconoce la presunción de legalidad del Decreto 3461 de 2007. Destacó que Ecopetrol no celebra contratos de obras públicas sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos, con los que se da cumplimiento a las obligaciones adquiridas en los contratos de asignación de áreas para exploración y explotación, celebrados con la Nación – Ministerio de Minas – Agencia Nacional de Hidrocarburos.

De no celebrar estos contratos se haría imposible el desarrollo de los de exploración y explotación de hidrocarburos. Manifestó que contrario a lo que afirmó el a quo, es claro que todo lo anterior evidencia uno de los aspectos que fueron mencionados en la tutela y que se reitera en este punto, y es la vulneración al derecho fundamental al debido proceso por falta de valoración probatoria.

Agregó que según la sentencia de unificación en cuestión, el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado y si es o no uno de obra pública con toda la connotación de este concepto. Reiteró que se desconoce el Concepto 063832 de 2008 emitido por la DIAN en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los relacionados con estas actividades, concepto que ha sido tenido en cuenta por la entidad en otros casos en los cuales la propia DIAN revocó a Ecopetrol S. A. actos de determinación de la contribución de obra pública, pues a través de ellos se desarrollan actividades propias del sector.

Alegó que existen numerosas sentencias tanto del Consejo de Estado, como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fallados a favor de Ecopetrol S. A. que constituyen un precedente jurisprudencial, algunos de ellos que se citaran más adelante, y de los cuales se concluye que en efecto, los contratos suscritos por Ecopetrol no corresponden a uno de obra pública sino que se trata de la tipología contractual desarrollada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993; esto es, actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública Destacó que el cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial: «Afecta de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector.

Anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 (ya indicado) que, entre otras cosas, es garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera. Trae como consecuencia una carga fiscal para Ecopetrol que no debería soportar pues, no es el sujeto pasivo de la contribución y, lo pone en la situación de recobrar a los contratistas las sumas que tendría que pagar a la DIAN.

Sin embargo, dado que son contratos celebrados hace muchos años, estos ya están liquidados, no existe entonces relación contractual para realizar el cobro y, en muchos casos las empresas contratistas ya no existen, ocasionando a Ecopetrol un esfuerzo financiero que no le correspondería si se hubiera mantenido la línea jurisprudencial vigente durante el desarrollo de las discusiones propias del proceso.» 8.

Trámite posterior Mediante providencia del 7 de febrero de 2022, se dispuso la vinculación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, Corporación que conoció en primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la entidad accionante en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Surtidas las notificaciones de rigor, la aludida autoridad vinculada guardó silencio, solo en primera instancia el secretario de dicha sección procedió a allegar el expediente ordinario en medio digital, visible en la carpeta comprimida «0024Indice.zip» del proceso electrónico en el aplicativo Samai.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19917, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante. Por tanto, se analizará si la Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró los derechos invocados, por presuntamente incurrir en los defectos específicos alegados, al proferir la sentencia demandada, mediante la cual se revocó la que había accedido parcialmente a lo pretendido por Ecopetrol S. A., dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la DIAN, identificado con el radicado 25000-23-37-000-2015-02290-01 (23328). 3.

Caso concreto La parte actora sostuvo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró sus garantías constitucionales al revocar, en sede de segunda instancia, dentro de un proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que entabló contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), identificado con el radicado 25000-23-37-000-2015-02290-01 (23328).

El a quo declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no cumplió con el requisito de la relevancia constitucional; no obstante, en la parte motiva de dicha decisión, se refirió al asunto de fondo la providencia demandada e indicó que fue razonable, al considerar lo siguiente: 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política».

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 «12.2.- Con todo, aun si en gracia de discusión se admitiera que la acusación que fundó la empresa actora logra corresponderse con la presunta configuración de alguno de los defectos alegados, esta Sala considera que la providencia sometida a examen en esta oportunidad fue dictada en el marco de la autonomía e independencia judicial que le asiste al Consejo de Estado -Sección Cuarta-, respaldado a su turno en disposiciones claramente aplicables al caso concreto, con apoyo en el material probatorio aportado al proceso y ajustado tanto a la Constitución como al procedimiento legal establecido para tramitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según las previsiones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para este tipo de asuntos. … Por lo demás, de lo expuesto igualmente es claro que en la providencia atacada se analizaron todos y cada uno de los contratos objeto de los actos demandados, emitiéndose frente a los mismos un puntual pronunciamiento sobre su condición de gravado, garantizándose la exigencia de motivación en plena correspondencia con las premisas sentadas en la referida sentencia de unificación jurisprudencial objeto de aplicación, al cumplir las características allí establecidas respecto de los contratos de obra pública gravados con el tributo, sin que se vislumbren visos de arbitrariedad o capricho en el resultado de su valoración. …» A su vez, la parte actora impugnó al reiterar los argumentos iniciales y agregar que su asunto sí acreditó tal presupuesto.

De manera que, previo a analizar las cuestiones particulares del asunto, debe precisarse que en relación con el cargo denominado por la parte actora como la «[p]rescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de obra pública», esta Sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado rectificó su criterio de la siguiente manera: Mediante fallos del 17 de febrero de 2022, con ponencias del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil8, la Sección Quinta del Consejo de Estado, rectificó la postura en cuanto al análisis de asuntos como el presente, así: «135.

En ese orden de ideas, de acuerdo con los criterios establecidos por la autoridad accionada, los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributarios no son aplicables a la contribución de obra pública. En efecto, para la Sección de cierre en materia tributaria el artículo 717 no puede ser extensivo al caso porque esa disposición regula la caducidad de la liquidación de aforo de las personas obligadas a declarar, obligación no prevista para la contribución de obra pública. 8 Acciones de tutela 2021-07187-01, 2021-07321-01 y 2021-07186-01.

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Asimismo, el artículo 817 regula el término de caducidad de la acción de cobro de declaraciones presentadas. Comoquiera que la contribución de obra pública no fue declarada, ni liquidada, no podría la Administración ejercer la acción de cobro. 136.

Ante la ausencia de disposición normativa específica respecto de la competencia de la administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de obra pública, para la Sección Cuarta debe acudirse al término general fijado en el artículo 2536 del Código Civil, el cual es de 10 años. 2.8.3.2.2. Argumentos de inconformidad de la parte actora 137.

La parte actora alegó que, en la providencia judicial acusada, se confundieron los conceptos de caducidad y prescripción en lo relativo a la posibilidad de determinar y liquidar la contribución de obra pública por parte de la DIAN. Igualmente, sostuvo que en el Estatuto Tributario existen normas que permiten inferir que la Administración cuenta con el término general de caducidad de cinco años para ejercer su potestad sancionatoria. …» Así, esta Sección concluyó que debía rectificar la postura que en su momento derivó en un amparo para, en su lugar, negarlo al considerar que la providencia demandada fue razonable frente a tal asunto; de manera que, se privilegiara el análisis del órgano de cierre en materia tributaria dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así: «2.8.3.2.3.

Posición de la Sala 140. Esta Sala, en sentencias del 21 de octubre de 2021 (expediente No. 2021- 06065-00) y del 3 de febrero de 2022 (expediente No. 2021-06064-01), en el estudio de casos similares al presente, decidió amparar el derecho fundamental al debido proceso de Ecopetrol S.A. respecto del cargo relativo a la caducidad de la potestad de la DIAN.

En esos fallos se sostuvo que la Sección Cuarta incurrió en un defecto sustantivo o material porque no aplicó las disposiciones especiales que en materia tributaria regula la caducidad de la potestad sancionatoria de la DIAN. … 142. En síntesis, para la Sala en decisiones antecedentes, el defecto material se configuraba porque, en su momento, encontró que el artículo 717 del Estatuto Tributario era aplicable al caso concreto dado que Ecopetrol tendría el carácter de agente retenedor.» Para tal efecto, la Sección Quinta de esta Corporación esgrimió como motivos de la rectificación de la postura, los siguientes: Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 «149.

En definitiva, para la Sección Cuarta de esta Corporación, el artículo 717 del Estatuto Tributario no es aplicable porque no se cumple con un requisito sine qua non establecido en dicha disposición. Este requisito consiste en que exista el deber de declarar el tributo. Comoquiera que el ordenamiento jurídico no establece la obligación de declaración para la contribución especial de obra pública, no se puede aplicar esta norma al caso concreto.

Por su parte, se reitera, hasta el momento para esta Sala de decisión el artículo 717 sí es aplicable al caso concreto, pues Ecopetrol S.A. debe ser considerado agente retenedor de la contribución de obra pública. 150. Teniendo en cuenta el escenario expuesto, la Sala advierte que existen dos interpretaciones razonables del alcance del artículo 717 del Estatuto Tributario, la sostenida por esta Sala de Decisión y la que defiende la Sección Cuarta de esta Corporación. Así las cosas, es necesario que la Sala rectifique su postura porque la interpretación realizada en los fallos censurados no es abiertamente irracional, desproporcionada, arbitraria o caprichosa.

Esta interpretación parte de un criterio que hasta el momento no había sido analizado por esta Sala de Decisión. Dicho criterio es que es necesario que el ordenamiento imponga el deber de declarar para poder aplicar el término de caducidad establecido en el artículo 717 del Estatuto Tributario. Comoquiera que para la Sección Cuarta no existe el deber declarar respecto de la contribución de obra pública, el artículo 717 no se puede aplicar para los casos objeto de debate en el proceso ordinario contra el cual se interpuso la presente acción de tutela. 151.

Así las cosas, la Sala considera necesario rectificar su postura de acceder al amparo solicitado por Ecopetrol S.A. en los casos que se ha discutido la interpretación del artículo 717 del Estatuto Tributario. En efecto, esta Sección en su papel de juez de tutela debe ser especialmente cuidadosa de las interpretaciones que realicen las otras secciones de esta Corporación, en su papel de intérpretes de cierre en sus respectivas materias.

En este sentido, el juez de tutela no está llamado a establecer la verdadera interpretación de las normas de contenido legal, pues desbordaría su competencia e interfería en la órbita del juez natural. En consecuencia, el juez de tutela únicamente puede establecer que se configura un defecto material o sustantivo cuando la interpretación de la norma realizada por los jueces ordinarios es abiertamente irracional, desproporcionada, arbitraria o caprichosa. 152.

En este sentido, el hecho de que el juez de tutela tenga una interpretación diferente de la realizada por el juez ordinario no da lugar a que se configure el defecto material o sustantivo, pues en estos casos debe prevalecer la interpretación de juez natural, sobre todo si ese juez es el órgano de cierre en la materia. …» Por lo anterior, en los citados pronunciamientos de rectificación de criterio, la Sala de esta Sección Quinta concluyó: Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 «169.

Aunado a ello, tampoco quedó acreditado un análisis contradictorio con la línea jurisprudencial manejada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado respecto de los preceptos regulatorios de la caducidad de la competencia de la administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de obra pública y la prescripción de actuaciones administrativas carentes de regulación específica.

Ello por cuanto, desde el año 2020, existe una postura razonable sobre la integración normativa entre el Estatuto Tributario y el Código Civil en la mencionada situación. Entonces, dado que este estudio no resulta desconocedor de derechos fundamentales, y en aras de garantizar la autonomía judicial de la sala especializada en materia tributaria, se niega la configuración del mentado presupuesto constitucional.» Ahora, para resolver el asunto en particular, resulta necesario establecer si la solicitud de tutela: i) cumple o no con el requisito de la relevancia constitucional, ii) de ser el caso, si se acreditan los demás presupuestos generales de procedencia y, iii) caso concreto.

Por tanto, se procede con el siguiente estudio: 3.1. Presupuesto de la relevancia constitucional, objeto de decisión del fallo impugnado La Sala considera necesario precisar que la solicitud de tutela sí acredita el presupuesto de la relevancia constitucional, ya que cuestionó la razonabilidad de la providencia demandada y, además no se trata de un debate de orden exclusivamente legal.

En efecto, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional en la medida en que el conflicto suscitado involucra el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad jurídica que invocó la entidad accionante, derivado de la controversia suscitada respecto a la interpretación que hizo la autoridad judicial demandada frente al sujeto pasivo de la contribución por obra pública que, según lo manifestó la parte actora en este caso se puede comprometer de manera injustificada la competitividad de Ecopetrol S. A. frente a otras empresas del sector y anular el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que pretende, entre otras cosas, garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos, lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera.

En consecuencia, la Sala modificará la declaratoria de improcedencia del a quo, puesto que se observa que también resolvió el asunto de fondo; sin embargo, no analizó el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 3.2.

Estudio de los demás requisitos generales de procedencia En el presente asunto se observa que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que censura la accionante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. A su vez, se encuentra que se cumple con el requisito de inmediatez9, pues la providencia mediante la cual se puso fin al proceso que se cuestiona data del 25 de marzo de 2021, la cual se notificó electrónicamente el 9 de abril del mismo año; mientras que la acción de tutela se presentó el 8 de octubre de 2021, por lo que se advierte un ejercicio oportuno de ésta.

En lo atinente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia demandada resolvió el recurso de apelación que era el único que procedía contra el fallo de primera instancia. De igual manera, respecto de los argumentos de la accionante, se advierte que no es procedente, por un lado, el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales establecidos en la ley, y tampoco en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, de conformidad con los artículos 258 y 270 de la Ley 1437 de 2011.

Cumplidos los presupuestos generales de procedencia, se analizará de fondo el asunto planteado. 3.3. Análisis del caso concreto Para resolver el asunto en particular, de manera específica, se encuentra que la parte demandante invocó como defectos los siguientes: Violación directa de la Constitución, sustantivo, procedimental y del desconocimiento del precedente.

No obstante, del análisis integral de los argumentos generales expuestos en la solicitud de amparo, se advierte que: i) la violación directa de la CP resulta 9 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica.

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 consonante con el desconocimiento del precedente y sus alegaciones afines, ii) el procedimental que se aviene es a un defecto fáctico y, iii) además del defecto sustantivo invocado respecto de la interpretación y aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y, lo concerniente al marco jurídico que regula la prescripción a la que está sujeta la DIAN para expedir los actos de determinación. Lo anterior, por cuanto a pesar de que la parte actora lo enuncia así en la demanda de tutela, de la argumentación que realiza se puede advertir que el sustento de la violación de sus derechos fundamentales se soporta en tales defectos.

Por tanto, el estudio del caso en particular se efectuará en el orden que la Sala considera adecuado para decidir, así: 3.3.1. Defecto por violación directa de la CP y el desconocimiento del precedente La sociedad demandante sostuvo que se aplicó de manera retroactiva la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado de 25 de febrero de 202010, pese a que en reiteradas oportunidades se había reconocido por la jurisprudencia que todos los contratos celebrados por Ecopetrol S. A. en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por la compañía. En lo particular, sobre el defecto por desconocimiento del precedente, la posición que ha sostenido esta Sala frente a ese yerro corresponde a la siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’11, y que el desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterior- o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»12.

Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de febrero de 2020. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00721-01. M.P. William Hernández Gómez. 11Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. 12 Ibídem.

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 precedente de la siguiente manera: «…el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»13 De manera que, para que prospere el defecto por desconocimiento del precedente, éste debe acreditarse con un pronunciamiento –o varios-, proferidos por una Alta Corte, en la materia, que sirvan de referencia al juez de la causa, respecto de un determinado asunto, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos.

En este asunto, la empresa accionante respalda su inconformidad y la ocurrencia de los referidos defectos en la providencia acusada en tanto que, la autoridad judicial demandada aplicó el precedente de unificación de manera retroactiva, sin tener en consideración la línea jurisprudencia reiterada que, con anterioridad a dicha providencia14, la Sección Cuarta de esta Corporación había decantado respecto al sujeto pasivo de la contribución de obra pública, de la cual siempre había sido excluida Ecopetrol S. A. Sobre el particular, en primer término debe precisarse que la sentencia de unificación del 25 de febrero de 202015, proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, expediente 2014-00721-01, solo restringió sus efectos a los casos en los que hubiere operado la cosa juzgada, por lo que, sobre aquellos que se encontraban en discusión judicial, como el aquí analizado, procedía la aplicación de las reglas jurisprudenciales señaladas en dicha providencia. Lo anterior, de conformidad con el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que regula los efectos de las sentencias y la cosa juzgada.

De modo que, en consideración a que en el asunto debatido no se había dictado sentencia definitiva para el momento en que se profirió el precedente de unificación16, nada impedía que la autoridad judicial demandada lo aplicara. 13 Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. 14 Para cual citó en el escrito de tutela, las siguientes: Del 31 de mayo de 2018, radicación 2014-00616-01 (22388), del 3 de mayo de 2018, expediente 2015-01316-01 (23378) y del 24 de mayo de 2018, radicado 2015-00771-01 (23362). 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 25 de febrero de 2020. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00721-01. M.P. William Hernández Gómez. 16 Si se tiene en cuenta que la providencia enjuiciada en este caso es del 4 de marzo de 2021 y la sentencia unificada se profirió el 25 de febrero de 2020. Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado cumple la función de unificación de jurisprudencia, «…por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial ».

En ese orden, la función de unificación jurisprudencial de los órganos de cierre tienen por finalidad brindar a la sociedad cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad y que se garantice el derecho constitucional a que las decisiones se funden en la interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico (seguridad jurídica), ante la relativa indeterminación de las normas y la multiplicidad de operadores judiciales que pueden llegar a entendimientos distintos.

Así, las sentencias de unificación de altas corporaciones, además de su carácter obligatorio y vinculante, por regla general, surten efectos hacia el futuro y pueden afectar las situaciones jurídicas en curso al momento en que se profiere la sentencia. Por lo tanto, a juicio de la Sala, no le asiste razón a la parte actora al señalar que, la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 no resultaba aplicable al caso objeto de debate y, tampoco es de recibo la aplicación de reglas de interpretación de precedentes anteriores que ya no se encuentran vigentes.

En tal sentido, en el reciente fallo de tutela del 17 de febrero de 2022, esta Sección, con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate17, sostuvo: «105. Al encontrarnos frente al mismo argumento, la Sala reitera la imposibilidad de aplicar un precedente que no se encuentra vigente a los casos sometidos a consideración de la Sala, indicando que no es la fecha de celebración de los contratos ni de presentación de la demanda la que marca la jurisprudencia aplicable al caso sino aquella que se encuentre en vigor al momento de dictar la sentencia que se adecúa en mayor medida a los principios y valores constitucionales recogidos en la postura imperante.» Por lo expuesto, no le correspondía a la autoridad judicial demandada tener en cuenta en su decisión los salvamentos de voto con los cuales se suscribió la sentencia de unificación de jurisprudencia. De manera que, no se encuentra configurado un desconocimiento del precedente por las causas que alegó la parte actora y tampoco, en razón de ello, alguna violación directa de la Constitución. 17 Expediente 11001-03 -15-000-2021-08036-01.

Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 3.3.2. Defecto fáctico (denominado por la actora como procedimental) La parte actora sustentó que la autoridad demandada no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, pues no formuló un análisis sobre cada uno de los contratos y sus objetos, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuya finalidad estuviese relacionada con actividades de exploración y producción o conexos.

En lo que respecta del defecto fáctico esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades para precisar que este yerro se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso18.

De manera que, en cuanto a la inadecuada valoración probatoria, se observa que, respecto de cada uno de los contratos sobre los que se determinó y liquidó la contribución de obra pública, en la providencia demandada la Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó lo siguiente: «4. En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta Corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721- 01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez).

En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la Sentencia de Unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo. … 18 Radicación 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 4.1. En el caso concreto, la DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en el año 2009, de 24 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra.

Para ECOPETROL S.A. los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que ECOPETROL S.A. no celebró contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. Los contratos objeto de discusión por las partes, son los siguientes: …[cuadro con la relación de los contratos y su objeto contractual]… Del anterior listado se encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.» En consonancia con lo anterior, la autoridad judicial demandada concluyó: «Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se tratan de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles.

Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que ‘el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural’. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.

En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública.

En conclusión, prospera la apelación de la parte demandada Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 …» Así, de conformidad con el contenido de la providencia acusada, se encuentra que la autoridad judicial demandada estableció en primer lugar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (aplicable al caso de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes), el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público; para lo cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente y, la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignarlo.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen jurídico, en tanto la obligación tributaria se define en función del negocio celebrado, y no de la actividad principal que desarrolla la entidad de derecho público.

Por lo que, la autoridad judicial cuestionada llevó a cabo un listado de la totalidad de contratos en discusión con la DIAN y, llegó a la conclusión, de que no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos.

De manera que, en la providencia demandada se concluyó que, de acuerdo con el objeto de los contratos gravados, se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles a servicio de Ecopetrol S. A. y, por tanto, en la expedición de los actos administrativos acusados, la DIAN no incurrió en la causal de nulidad alegada por el apelante.

En consecuencia, no le asiste razón a la parte actora cuando indica que en la decisión acusada se incurrió en un defecto fáctico, ya que la corporación judicial enjuiciada sí llevó a cabo un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos de estos, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción o conexos, propios de la actividad de Ecopetrol S. A. Así las cosas, se descarta la configuración del defecto fáctico alegado por la sociedad accionante. 3.3.3.

Defecto sustantivo La demandante fundamentó que en la sentencia acusada se dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que establece cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales, norma que establece: Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 «ARTÍCULO

76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. …» La Corte Constitucional19 ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando «…la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»20.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente21 o porque ha sido derogada22, es inexistente23, inexequible24 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador25. b) No se hace una interpretación razonable de la norma26. c) La disposición aplicada es regresiva27 o contraria a la Constitución28. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T- 743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 25 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 26 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 27 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición29. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma30. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. En relación con el primer asunto, según el cual, de acuerdo con el criterio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, en tanto que se dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 199331 y que igualmente se omitió que el Decreto 4361 de 2007 estipula que los contratos celebrados por Ecopetrol S. A. al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública, la Sala encuentra que, tampoco le asiste razón a la accionante comoquiera que en la providencia cuestionada se aplicaron las reglas previstas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, así: a) Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del celebrado y no del objeto o régimen jurídico de la entidad pública. b) Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –de exploración y explotación de recursos naturales y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. c) La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 por cuanto no corresponden a los de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Así, se observa que de conformidad con lo expuesto en el precedente de unificación, la Ley estableció el tributo sobre todos los de obra celebrados con entidades de derecho público, sin consideración al régimen contractual como 28 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 29 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 30 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 31 Que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales. Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 referente del hecho generador.

Así, en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 no se sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993. De igual manera, se advierte que dentro de esas entidades de derecho público se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50% como lo es el caso de Ecopetrol S. A., pues el hecho de que las entidades públicas tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no impide que cuando se suscriban los de obra, estos sí se encuentren gravados con el tributo.

Lo anterior, en atención a que, en ejercicio de su actividad contractual pueden celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierda su identidad, ya que uno es el objeto social o actividad principal de la entidad y otra su actividad que puede variar, según el asunto a contratar. En lo particular, se advierte que la corporación judicial demandada concluyó que los contratos gravados con la contribución no correspondían a aquellos celebrados para la exploración y explotación de recursos naturales no renovables; razón por la cual, Ecopetrol S. A. actuaba como agente retenedor del contratista en esos eventos, el cual es el sujeto pasivo del tributo.

Al respecto, puntualizó: «En tal sentido, ECOPETROL, como parte contratante de los convenios de obra pública, tenía la calidad de agente retenedor de la contribución de obra pública. De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad –agente retenedor-, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública.» Por lo que, se precisa que la autoridad judicial acusada no desconoció el Concepto 0638332 de 2008 de la DIAN, en el cual se había indicado que la contribución de obra pública no se predica de los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los conexos, en la medida en que los que fueron revisados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho no gozaban de tal naturaleza jurídica.

Aunado, también carece de asidero el argumento según el cual la autoridad judicial acusada desconoció la presunción de legalidad del Decreto 3461 de 2001, por medio del cual se reglamenta el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, que a juicio de la impugnante, contempla que los contratos celebrados por Ecopetrol al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abreviada se encuentran excluidos de la contribución de obra pública Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Así las cosas, en la sentencia cuestionada se estableció que los contratos sobre los cuales se realizó la liquidación de la contribución son de obra, mas no de exploración y explotación de recursos naturales y, por tal motivo, se causa el tributo.

En consecuencia, en esta sede constitucional, se observa que Ecopetrol S. A. no desvirtuó los elementos que llevaron a la autoridad accionada a concluir que se trataba de contratos de obra pública, pues se limitó a aseverar que la norma fue inaplicada y que ningún examen se había realizado sobre el objeto de cada uno de los negocios jurídicos.

Por lo tanto, tampoco se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado. Finalmente, se advierte que respecto del cargo relacionado con la prescripción que alegó la parte demandante y, sobre la cual se pronunció la autoridad judicial demandada32, esta Sección en Sala del 17 de febrero de 2022, consideró necesario rectificar su postura de acceder al amparo solicitado por Ecopetrol S.A. en los casos que se ha discutido la interpretación del artículo 717 del Estatuto Tributario (bajo un defecto sustantivo), para en su lugar, establecer que lo «… resuelto por la autoridad accionada fue razonable.

Por lo tanto, debe privilegiarse el análisis del órgano de cierre en materia tributaria dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.» Por tanto, frente a dicho asunto, se negará la solicitud de tutela. A su vez, se observa que el juez constitucional de primera instancia en sus motivaciones concluyó que las presuntas deficiencias alegadas por la parte actora, respondían, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre las reglas jurisprudenciales aplicadas por el fallador en relación con el hecho generador del tributo, lo cual no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. En consecuencia, se modificará el fallo impugnado, que si bien en su parte motiva y resolutiva indicó que la acción de tutela debía declararse improcedente por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional, lo cierto es que también en aquella motivación se incluyeron argumentos con los cuales se 32 Tal y como se expuso en el acápite de hechos de esta sentencia, así: «En tal sentido, atendiendo la naturaleza de las actuaciones demandadas y conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se considera que el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, es decir de diez (10) años, el cual debe contarse desde la fecha de pago a los contratistas.

De ahí que no sea procedente la declaratoria de prescripción que ordenó el Tribunal sobre un acto » Demandante: Ecopetrol S. A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06889-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 analizó el fondo del asunto, a partir de los que el a quo consideró que la sentencia demandada fue razonable, ajustada al lineamiento jurisprudencial vigente, acorde con el material probatorio y, debidamente motivada, entre otros aspectos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Modifícase el fallo impugnado del 15 de diciembre de 2021, por medio del cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional solicitado por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional, para en su lugar, negar la protección invocada, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»