11001031500020240017100 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 22 de mayo de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00171-00 Demandante: Gladys Pérez Colmenares y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela.

Auto Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL| nulidad procesal por falta de vinculación y notificación del auto admisorio a terceros con interés legítimo Procede el Despacho a resolver las solicitudes de nulidad presentadas por Mary Bombiela Díaz, Marcelo Colmenares Alarcón, Elizabeth Colmenares Alarcón y María Matilde Colmenares Alarcón, en calidad de terceros interesados, dentro del proceso de la referencia. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 1.

ANTECEDENTES 1. Gladys, Leonor, Aurora, Mary Luz, José Francisco, María del Carmen y Luis Alfonso Pérez Colmenares presentaron acción de tutela contra el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá y la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, integridad personal, propiedad privada, vivienda digna, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, con ocasión de las sentencias proferidas en la acción popular No. 11001-33-31-028-2011-00278-00/01. 2.

En Auto de 17 de enero de 20241, el despacho admitió la tutela, tuvo como demandados a las autoridades judiciales accionadas y vinculó, como terceros interesados, a Pedro Elías Niño, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Secretaría Distrital de Planeación, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público (DADEP), el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y la Alcaldía Local de Usaquén. 3.

Mediante Sentencia de 26 de febrero de 20242, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la referida 1 Notificado por correo electrónico el 25 de enero de 2024 (el mensaje de datos se envió el 23 de enero de 2024). 2 Notificada por correo electrónico el 21 de marzo de 2024 (el mensaje de datos se envió el 19 de marzo de 2024).

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00171-00 Demandante: Gladys Pérez Colmenares y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela. Auto Decisión: Declara nulidad y vincula ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 acción de tutela, tras determinar que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad porque (se trascribe) “la parte accionante, pese a haber contado con la acción popular como mecanismo de defensa judicial idóneo, no lo agotó debidamente y, además, no invocó ni, mucho menos, acreditó un perjuicio irremediable”.

Decisión que fue impugnada por la parte actora, el 22 de marzo de 2024. 4. En atención a los memoriales presentadas por Marcelo Colmenares Alarcón, el 20 y 26 de marzo de 20243, a través del Auto de 10 de abril de 20244, el despacho ponente puso en conocimiento de las partes, los terceros y otros5, la existencia de una nulidad originada en la falta de notificación del auto admisorio de la acción de tutela de la referencia, con el fin de que, si lo consideraban, la alegaran para que fuera declarada. 5.

El 15 de abril de 20246, el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá se pronunció en el sentido de indicar que dentro del trámite de la acción popular se integró debidamente el extremo pasivo porque los propietarios de los inmuebles con los folios de matrícula inmobiliaria No. 50N-1189794, 50N-1189795 Y 50N-1189796 se vincularon y, en esa medida, tuvieron la oportunidad de pronunciarse dentro de la mencionada acción. En esa medida, adujo que ya se había agotado el trámite judicial respectivo y la tutela era improcedente por falta del requisito de relevancia constitucional. 6.

El 16 de abril de 20247, Luz Mary Bombiela Díaz solicitó la nulidad de lo actuado en la tutela y de las sentencias de la acción popular8 por no haber sido convocada en ninguna, pese a ser titular del predio ubicado en la calle 153 A No. 7C-43, interior 5, CHIP AAA0109CTBS, que fue adquirido con una servidumbre privada de tránsito, (se trascribe) “dejada voluntaria y mancomunadamente por todos y cada uno de aquella cuya matrícula inmobiliaria derivó de la matriz No. 50N-1189795 y la sentencia de sucesión de 9 de julio de 1988 del Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá”. 7.

El mismo día9, Marcelo Colmenares Alarcón también presentó solicitud de nulidad. En su escrito puso de presente el interés legítimo que le asistía en la acción popular en la que se decidió expropiar un terreno privado - servidumbre de tránsito- y, además, no se convocaron a otros posibles 3 En los que solicitó la notificación del fallo de tutela, en la medida que no fue vinculado como tercero interesado en el presente trámite, pese a que fungió como parte en la acción popular No. 2011-00278-00/01. 4 Notificado por medio de mensajes de datos enviados el 12 y 15 de abril de 2024.

(índices 44.45.46 y 49 de SAMAI). 5 José Libardo Monroy Comba, Gloria Stella Bolívar Buitrago, Víctor Armando Ruíz Salazar, Leonor Colmenares Torres, Eduardo Colmenares Torres, Edilma Colmenares Buitrago, Jairo Iván Lizarazo Ávila y Marcelo, Sandra Milena, María Matilde y Elizabeth Colmenares Alarcón. 6 Índice 47 de SAMAI. 7 Índice 50 de SAMAI. 8 Indicó que en la acción popular el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá (se trascribe) “han expropiado por sentencia un derecho privado que debía seguir el trámite regular de expropiación administrativa y en franca desigualdad entre demandantes y demandados.” 9 Índice 51 de SAMAI.

En esa medida, solicitó que quienes no fueron vinculados en la acción de tutela, incluido él, se les permitiera la defensa de sus derechos. 8. El 18 de abril de 2024, la Secretaría General del Consejo de Estado fijó en lista, por el término de 3 días, las solicitudes de nulidad formuladas por Luz Mary Bombiela Díaz y Marcelo Colmenares Alarcón. 9.

El 19 de abril de 202410, María Matilde Colmenares Alarcón manifestó que no fue convocada como tercera interesada en la tutela de la referencia, pese a que su padre ya fallecido, Roberto Colmenares Torres, era titular del predio ubicado en la Carrera 7d#153-20, interior 3, CHIP AAA109CRNX. De manera que, se vio afectada con las decisiones enjuiciadas en las que se amparó el derecho colectivo al goce del espacio público y la defensa de los bienes de uso público atinente a las áreas de cesión solicitadas para la construcción de una vía pública. 10.

Además, refirió que había una falta de igualdad y equidad frente al demandante de la acción popular, Pedro Elías Niño, ya que resultó eximido de cargas, pese a que él también construyó una vivienda sin dejar un área para uso público. 11. El 22 de abril de 202411, Elizabeth Colmenares Alarcón se identificó, igualmente, como hija de Roberto Colmenares Torres, y coadyuvó por violación al debido proceso, al no haberse tenido en cuenta que (se trascribe) “como interesados directos teníamos que ser notificados para ejercer nuestra defensa”. 12.

El 24 de abril de 2024, la Secretaría General del Consejo de Estado fijó en lista, por el término de 3 días, la solicitud de nulidad propuesta por María Matilde Colmenares Alarcón. 13. El 14 de mayo de 2024, el expediente ingresó nuevamente al despacho. 2. CONSIDERACIONES 14. El artículo 4 del Decreto 306 de 199212 y el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 establecen que (se trascribe) “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de 10 Índice 55 de SAMAI. 11 Índice 58 de SAMAI. 12 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”.

Con fundamento en las normas aludidas y ante la ausencia de norma sobre el régimen de nulidad aplicable en el trámite de tutela, habida cuenta de que el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 no lo contemplan, la Corte Constitucional ha aceptado la aplicación, por vía analógica13, de las causales de nulidad que se encuentran previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso (CGP) - antes Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de que se invaliden las irregularidades o vicios que se presenten al interior de este y, en consecuencia, se garantice el derecho fundamental al debido proceso, siempre que dichas causales no resulten contrarias a los principios de celeridad y eficacia14. 16.

En esa medida, el artículo 61 del CGP dispone, entre otros, que es obligación del juez notificar y dar traslado a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. Por su parte, el numeral 8 del artículo 133 del CGP, establece la causal de nulidad consistente en que no practicar en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a quienes deban ser citados como partes o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. 17.

En relación con el deber del juez de tutela de integrar el contradictorio, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente (se trascribe): “2.3. Esta Corte ha sostenido que ‘el juez constitucional, como director del proceso, está obligado a -entre otras cargas- integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico’.

(…) 2.7. En conclusión, la indebida integración del contradictorio o la falta de notificación del proceso a personas que podrían resultar afectadas por la decisión genera una violación del debido proceso, una vulneración del derecho de defensa y una deficiencia de protección de los derechos fundamentales involucrados que deriva en la nulidad del proceso de tutela.

Empero, a la luz del precedente constitucional dicha nulidad puede subsanarse de dos formas, la primera consiste en ordenar al juez de primera instancia que rehaga la actuación judicial; la segunda, que la misma Corte disponga la 13 “Artículo 12 del Código General del Proceso. Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos.

A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial”. 14 Al respecto ver Autos 159 de 15 de marzo de 2018 y 553 de 23 de agosto de 2021. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00171-00 Demandante: Gladys Pérez Colmenares y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela.

Auto Decisión: Declara nulidad y vincula ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 integración del contradictorio, siempre y cuando las circunstancias especiales del caso concreto lo ameriten” 15. 18. En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional fijó las siguientes reglas (se trascribe): “a) Si la falta de notificación es del auto admisorio o de aquellas providencias diferentes a la sentencia, la nulidad tendrá carácter subsanable (arts. 133 y 136 del CGP).

En estos casos, el juez de tutela deberá, antes de adoptar la sentencia, poner de presente tal circunstancia a los interesados a efectos de que estos decidan si alegan o no el respectivo defecto (art. 137 del CGP). b) Si la falta de notificación es de la sentencia de tutela –o de esta y del auto admisorio- la nulidad será insubsanable en tanto se tratará de un evento asimilable a la pretermisión de la instancia (art. 136, par. del CGP).

En estos casos deberá rehacerse la etapa afectada de nulidad. c) Si en sede de revisión, la Corte constata que ha ocurrido una indebida notificación en las instancias deberá considerar diferentes variables: (i) si se trata del supuesto a) deberá anular la sentencia adoptada por el juez de tutela a efectos de que en la instancia que corresponda, el juez ponga de presente la nulidad identificada y los afectados decidan si la alegan o no. Ahora bien (ii) si se trata del supuesto b) deberá declarar la nulidad del trámite a efectos de que se rehaga plenamente la actuación. Sin embargo, en caso de presentarse circunstancias extraordinarias –relativas a la intensidad de la afectación de los derechos o las circunstancias especiales de las personas que intervienen en el proceso-, podrá adoptar las medidas que correspondan para subsanar los yerros procesales dando primacía al derecho sustancial.16” 19.

De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial ya expuesto, el despacho estima que, en el caso concreto, se estructuró la casual de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 del CGP, toda vez que, en el auto admisorio de 17 de enero de 2024 no se vincularon personas naturales que, por su intervención en la acción popular No. 2011-00278- 00/01, podrían resultar interesadas y/o afectadas con la eventual decisión de tutela que se profiriera. 20.

Respecto de la legitimidad17 y oportunidad18 para invocar la referida causal de nulidad, el despacho advierte que se satisfacen respecto de 15 Corte Constitucional, Auto 402 del 2015, en concordancia con los Autos 308 de 2007, 150 de 2008 y 065 de 2010. 16 Corte Constitucional, Auto 397 de 2018. 17 “ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD.

La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. (…) La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” 18 “ARTÍCULO 137.

ADVERTENCIA DE LA NULIDAD. <Artículo corregido por el artículo 4 del Decreto 1736 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292.

Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-00171-00 Demandante: Gladys Pérez Colmenares y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela.

Auto Decisión: Declara nulidad y vincula ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 Marcelo, María Matilde y Elizabeth Colmenares Alarcón, comoquiera que ellos figuran dentro de las personas a quienes se les puso en conocimiento, mediante Auto de 10 de abril de 2024, la nulidad referida, en razón a su vinculación en la acción popular No. 2011-00278-00/0119, y todos la alegaron dentro de los 3 días siguientes a la notificación de dicha providencia20.

No sucede lo mismo con la solicitud de nulidad formulada por Luz Mary Bombiela Díaz, ya que a ella no fue destinataria de la providencia referida y, además, como ella misma lo puso de presente, no se le vinculó como tercero en la acción popular y, por ende, no cuenta con legitimidad para alegar una nulidad en el presente trámite, ni mucho menos en el del proceso ordinario. 21.

En ese orden de ideas, el despacho, de un lado, rechazará de plano la solicitud de nulidad de Luz Mary Bombiela Díaz, por carecer de legitimación, y, de otro lado, en aras de garantizar la debida conformación del contradictorio y garantizar el debido proceso (defensa) de las personas que podrían resultar interesadas y/o afectadas con la controversia judicial, declarará la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, proferido el 17 de enero de 2024, con la finalidad de vincular, como terceros interesados, a José Libardo Monroy Comba, Gloria Stella Bolívar Buitrago, Víctor Armando Ruíz Salazar, Leonor Colmenares Torres, Eduardo Colmenares Torres, Edilma Colmenares Buitrago, Jairo Iván Lizarazo Ávila21 y Marcelo, Sandra Milena, María Matilde y Elizabeth Colmenares Alarcón22, y ordenar su respectiva notificación, con el propósito de que se pronuncien en este asunto constitucional.

No obstante, se precisa que las pruebas e informes que ya obran en el expediente conservaran su validez.

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR de plano la solicitud de nulidad presentada por Luz Mary Bombiela Díaz, por carecer de legitimidad.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de lo actuado desde el Auto de 17 de enero de 2024, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. 19 El despacho advirtió que, mediante Auto de 22 de octubre de 2018, el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá ordenó la notificación del auto de 24 de julio de 2014, en el que vinculó a terceros, a Marcelo, Sandra Milena, María Matilde y Elizabeth Colmenares Alarcón, como herederos determinados de Roberto Colmenares Torres (q.e.p.d).

Ver folio 540 de la parte 7 del expediente digital de la acción popular referida. Índice 15 de SAMAI. 20 El Auto de 10 de abril de 2024 se notificó a: a) Marcelo Colmenares Alarcón mediante mensaje de datos enviado el 12 de abril de 2024, y él alegó la nulidad el 16 de abril siguiente, un día antes de que feneciera el término dado (índice 51 de SAMAI), y b) María Matilde y Elizabeth Colmenares Alarcón mediante correo certificado, el cual fue entregado por 4-72 el 17 de abril de 2024 (ver guías No. RA472649502CO y RA472649480CO que obran en el índice 56 de SAMAI), y ellas, por su parte, invocaron la nulidad, respectivamente, el 19 y 22 de abril de 2024, esto es, dentro del término conferido, el cual venció el mismo 22 de abril de 2024. 21 Curador ad litem de los herederos indeterminados de los causantes Elvira Colmenares Torres y Roberto Colmenares Torres q.e.p.d. 22 Herederos determinados del señor Roberto Alarcón Torres q.e.p.d. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00171-00 Demandante: Gladys Pérez Colmenares y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela.

Auto Decisión: Declara nulidad y vincula ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 TERCERO: VINCULAR a José Libardo Monroy Comba, Gloria Stella Bolívar Buitrago, Víctor Armando Ruíz Salazar, Leonor Colmenares Torres, Eduardo Colmenares Torres, Edilma Colmenares Buitrago, Jairo Iván Lizarazo Ávila y Marcelo, Sandra Milena, María Matilde y Elizabeth Colmenares Alarcón, como terceros interesados en el proceso.

CUARTO: NOTIFICAR Y CORRER TRASLADO del Auto de 17 de enero de 2024 y de esta providencia, junto con la tutela y sus anexos, a los terceros vinculados en el numeral anterior, para que, en el término de 2 días, contados desde la fecha de notificación, tengan la oportunidad de intervenir en la presente actuación.

QUINTO: En firme esta decisión, por Secretaría General, INGRESAR, nuevamente el expediente, con las constancias y anotaciones del caso, para dictar el respectivo fallo.

SEXTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA