Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandantes: Álvaro Leyva Durán y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: ÁLVARO LEYVA DURÁN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Proceso penal.
Decreto – Ley 2700 de 1991. Enriquecimiento ilícito de particulares. Notificación roja de la Interpol. Captura con fines de extradición. Privación de la libertad. No se acreditó un daño antijurídico. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me aparto de la providencia del diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) que confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015), que negó las pretensiones de la demanda en el asunto de la referencia. EL motivo de mi disenso reside en que, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, el 24 de junio de 20031, profirió sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta, pues no fueron demostrados los elementos normativos que integran el tipo penal de “enriquecimiento ilícito de particulares”., lo cual configuró la atipicidad objetiva de la conducta.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado sobre la atipicidad objetiva de la conducta: “La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible2.
(…) “la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, (…)3” Esto significa, que Álvaro Leyva Durán padeció: i) una medida de aseguramiento, ii) la vinculación a un proceso judicial que implicó la emisión de circular roja de interpol y, iii) una orden de captura con fines de extradición, con fundamento en una conducta que, a la luz del derecho penal resulto atípica.
Por consiguiente, contrario a lo que concluyó la sentencia de la cual me aparto, el daño material que entrañó la privación de su libertad está signado por la antijuridicidad, pues si bien toda persona tiene el deber de soportar las medidas cautelares que se decreten en su contra por causa de actuaciones suyas de las que pueda inferirse, al menos indiciariamente, su participación responsable en un delito; lo cierto es que tal carga no puede, en justicia, recaer sobre la persona cuya conducta no reúne siquiera los elementos objetivos del tipo penal que motivo la investigación. 1 Confirmada por el Tribunal Superior de Cali en sentencia del 15 de marzo de 2004. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1 de marzo de 2017, Radicación N° 49492. 3 Corte Suprema de Justicia AP, 27 de noviembre de 2013, Rad. 38458.
Esta posición se reiteró en CSJ AP, 21 de mayo de 2014, Rad. 42570 y CSJ, Auto del 30 de julio de 2014, rad. 44042. Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandantes: Álvaro Leyva Durán y otros En consecuencia, comprobada la antijuridicidad del daño, lo procedente habría sido avanzar hacia el juicio de la imputación del daño. En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto.
Fecha ut supra JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente