Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2021 01272 01 (3996-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: María Mauren Zapata Niño Temas: Apelación de auto que decreta medida cautelar de suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 3 de diciembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, mediante el cual se decretó una medida cautelar de suspensión provisional. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Universidad de Antioquia, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 249 del 14 de mayo de 2007, expedida por dicha institución educativa, a través de la cual ordenó pagarle a la señora María Mauren Zapata Niño el valor equivalente al IBL que consagra el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1 En adelante CPACA. 2 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01272 01 (3996-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a restituirle las sumas pagadas derivadas del acto enjuiciado, desde el 28 de noviembre de 2006 hasta el 31 de mayo de 2021, correspondientes a $ 223.131.260 COP, más los valores que se ocasionen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme. 1.1.2.

La solicitud de medida cautelar La entidad accionante, en acápite especial de la demanda, pidió la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 249 del 14 de mayo de 2007, al considerar que viola directamente los artículos 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1.º, inciso 6.º, del Acto Legislativo 01 de 2005; 10 de la Ley 4.ª de 1992; «18 inciso 3°, y 228 (sic)» de la Ley 30 de 1992; 131 (en concordancia con el Decreto 2337 de 1996) y 151 (en concordancia con el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995) de la Ley 100 de 1993; y 1.º del Decreto 1158 de 1994.

De igual modo, argumentó lo siguiente: i) La Universidad de Antioquia no tenía la facultad para incluir las primas de servicios, navidad y vacaciones como factores de cotización, porque no estaban previstas en la normativa vigente para tal efecto. ii) Sin ser la entidad competente para reconocer mesadas pensionales, asumió temporalmente un pago que le correspondía directamente a la administradora de pensiones, tal y como lo estableció, en su momento, el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y, hoy en día, el artículo 5.º del Decreto 1068 de 1995, ya que, por virtud del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995.

Aunado a lo anterior, «el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber 3 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01272 01 (3996-2022) Demandante: Universidad de Antioquia efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera».2 iii) Aunque la interpretación que en su momento se dio sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 procuró brindar protección y favorabilidad a los exservidores de la institución, lo cierto es que no le asistía a la universidad la obligación para asumir el pago aludido, por lo que se está causando un detrimento patrimonial, ya que las sumas reconocidas a través del acto administrativo demandado se sufragan mes a mes. iv) El Consejo de Estado, en varias oportunidades, ha aceptado la tesis de suspender temporalmente los actos administrativos expedidos por la Universidad de Antioquia, mediante los cuales se han reconocido las diferencias pensionales iguales a las que estableció la resolución acusada. 1.1.3.

Oposición a la medida cautelar La señora María Mauren Zapata Niño, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la medida precautoria solicitada por la Universidad de Antioquia, en síntesis, con base en los siguientes argumentos: i) Para la procedencia de la suspensión provisional deprecada, resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, lo cual se determinará a partir de un juicio de ponderación de intereses con la confrontación directa del acto administrativo impugnado y las normas invocadas como infringidas, y del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud, sin poner en riesgo los derechos de rango constitucional que le asisten a la pensionada. ii) Por lo anterior, son injustificables las razones que aduce la entidad, ya que es clara la indebida interpretación que le da a las disposiciones normativas que considera desconocidas con la expedición de la resolución atacada, pues no tiene en cuenta el principio de proporcionalidad que debe estudiar el juez o magistrado en el decreto de las medidas cautelares. 2 Página 23 de la demanda visible en el índice 3 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Antioquia. 4 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01272 01 (3996-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 1.2.

El auto apelado El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, por auto del 3 de diciembre de 2021,3 decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 249 del 14 de mayo de 2007, emitida por la Universidad de Antioquia, bajo las siguientes consideraciones: i) El ente universitario no tenía competencia para reconocer la diferencia que estimaba que existía entre lo pagado por el Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía sufragarse de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) Lo anterior, debido a que después de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social, las universidades de carácter oficial perdieron la facultad para pensionar a sus servidores, pues ellos debían ser afiliados al mencionado sistema y, por ende, eran las administradoras que hubieren recibido el monto de las cotizaciones efectuadas por el empleador quienes tenían la obligación de pagar las mesadas pensionales, así como de analizar si había lugar o no a incluir las primas de navidad, vacaciones y servicios en la liquidación de la mencionada prestación. 1.3.

El recurso de reposición y, en subsidio, de apelación Inconforme con la providencia descrita, la señora María Mauren Zapata Niño, por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de reposición4 y, en subsidio, el de apelación, bajo los siguientes argumentos: i) La suspensión provisional de un acto administrativo procede una vez el juez verifique los elementos tradicionales de las medidas cautelares, tales como la apariencia del buen derecho, el perjuicio por la mora en la decisión, la ponderación de derechos y el análisis de los principios integradores como lo son la idoneidad, necesidad y proporcionalidad. ii) La facultad que tiene el operador jurídico para conjurar los actos proferidos por la Administración no puede ejercerse de manera arbitraria, toda vez que generaría un cambio abrupto en las condiciones materiales de vida del pensionado. 3 Índice 14 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Antioquia. 4 El recurso de reposición fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, mediante auto del 13 de mayo de 2022.

(Índice 23 ibidem). 5 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01272 01 (3996-2022) Demandante: Universidad de Antioquia iii) Las autoridades deben actuar consecuentemente, de modo que los administrados no se vean sorprendidos con decisiones que resulten contrarias a sus expectativas legítimamente fundadas en el principio de confianza legítima, para que no se alteren, de forma sorpresiva, las reglas que gobiernan las relaciones del Estado con los particulares. iv) Dentro de los alcances y límites de la confianza legítima, es relevante tener en cuenta que, si bien esta no libera a la Administración del deber de enderezar sus actos u omisiones irregulares, «le impone la obligación de hacerlo de manera tal que no se atropellen los derechos fundamentales de los asociados, para lo cual será preciso examinar cautelosamente el impacto de su proceder y diseñar estrategias de solución». v) El principio de buena fe tiene como objetivo que el actuar del Estado se ciña a un considerable nivel de certeza y previsibilidad, en lugar de dirigirse por impulsos caprichosos, arbitrarios e interpretativos. vi) En virtud de la seguridad jurídica, se debe resaltar que este exige «reglas claras de juego y actuaciones estatales conforme a normas jurídicas preexistentes», por lo que la entidad no es consecuente con el referido mandato de optimización, al cambiar, años después, su posición interpretativa de las normas que aplica en sus decisiones, pues con ello se desmejoran los derechos adquiridos por la demandada.

Por último, y conforme a lo expuesto, pidió que el Consejo de Estado «resuelva de fondo la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional del acto administrativo demandado». 1.4. Traslado de los recursos La apoderada de la Universidad de Antioquia guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Previo a resolver el asunto de la referencia, la Sala advierte que los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la señora María Mauren Zapata Niño (numeral 1.3., ut supra) no controvierten las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, mediante auto del 3 6 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01272 01 (3996-2022) Demandante: Universidad de Antioquia de diciembre de 2021, suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución Administrativa 249 del 14 de mayo de 2007, proferida por la Universidad de Antioquia; sino que explicó, de manera general, la procedencia de las medidas cautelares y los elementos que el juez debe tener en cuenta para decretarlas, y expuso, en términos amplios, el significado de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe.

Sobre este punto, conviene indicar que esta Corporación ha sido diáfana en establecer que, en los eventos en los que los fundamentos del recurso incoado no guarden coherencia o relación directa con lo decidido en la providencia objeto de este, se deberá declarar fallido el medio de impugnación. Al respecto, se ha dicho lo siguiente: (…) debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí, que si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. […] Lo anterior, porque el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo prevé la decisión del a quo y el recurso de apelación, por lo que el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que formula el apelante contra la providencia, en consecuencia dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la decisión de segunda instancia y no, como lo pretende la parte recurrente, reabrir un debate sobre un aspecto de la sentencia que, como ya se anotó, se encuentra debidamente ejecutoriada.5 De igual modo, debe tenerse en cuenta el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por analogía al caso concreto, puesto que el juez de segunda instancia solo deberá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, so pena de incurrir en la violación del debido proceso que le asiste a las demás partes procesales.

Bajo este contexto, para la Sala es forzoso concluir que el recurso de apelación interpuesto la apoderada de la señora María Mauren Zapata Niño debe declararse fallido, pues, como se advirtió en precedencia, sus fundamentos no controvirtieron las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, mediante auto del 3 de diciembre de 2021, decretó la suspensión 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Auto del 12 de septiembre de 2019, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, proferido dentro del proceso 41000-23-33-000-2016- 00121-01(3892-17). 7 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01272 01 (3996-2022) Demandante: Universidad de Antioquia provisional de la Resolución 249 del 14 de mayo de 2007, emitida por la Universidad de Antioquia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Resuelve: Primero. Declarar fallido el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la señora María Mauren Zapata Niño contra el auto proferido el 3 de diciembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad. Segundo. Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones a que haya lugar.

Notifíquese y cúmplase Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente DLAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.