Radicado: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionantes: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionantes: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Violación directa de la Constitución / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Defecto fáctico / Cosa juzgada / Carga de la prueba / Se niegan las pretensiones de la acción de tutela porque no se configuraron los defectos alegados.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada por Yensy Amparo Ojeda Daza en nombre propio y en representación de sus hijas Dana Yulieth Seña Ojeda y Jhina Yaritza Narváez Ojeda contra la sentencia del 31 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda en un proceso de reparación directa adelantado contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

La providencia accionada revocó la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negó las súplicas. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionantes: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Se niega el amparo 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 21 de julio de 20231 Yensy Amparo Ojeda Daza en nombre propio y en representación de sus hijas Dana Yulieth Seña Ojeda y Jhina Yaritza Narváez Ojeda presentaron, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia vulnerados, en su concepto, por la sentencia del 31 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda en el proceso de reparación directa No. 52001-33-33-006-2016-00280-00/01, adelantado por las accionantes contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 2.- Como pretensiones, las accionantes formularon las siguientes (se transcribe): <<Ruego de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, se amparen los derechos fundamentales de la señora Yensy Amparo Ojeda Daza y sus menores hijas Dana Yulieth Seña Ojeda y Jhina Yaritza Narváez Ojeda, y como consecuencia de ello, se disponga: - Dejar sin efectos la sentencia de 31 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso radicado: 52001333300620160028001, como consecuencia de ello, se le ordene a la Corporación emitir otro fallo conforme las directrices que marque el Máximo Tribunal de lo administrativo>>.

B. Hechos 3.- Las accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 20 de enero de 2015 los patrulleros de policía Jorge Luis Seña y Mauricio José Suárez Navarro se encontraban prestando apoyo durante las festividades religiosas del corregimiento de Yascual, municipio de Túquerres (Nariño). Aproximadamente a las 10:30 de ese día fueron atacados por un grupo de subversivos del ELN y los dos patrulleros fallecieron como consecuencia del combate.

Además, los guerrilleros hurtaron las armas de dotación oficial <<tipo fusil 1 El proyecto de sentencia presentado por el magistrado Alberto Montaña Plata fue derrotado en la Sala de Subsección de 18 de septiembre de 2023, por lo que pasó al despacho del magistrado ponente el 12 de octubre de 2023. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionantes: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Se niega el amparo 3 Galil, calibre 5.56>> que portaban los patrulleros. 3.2.- Según el Informe Administrativo Prestacional No. 003/2015 del 26 de enero de 2015 del Comando del Departamento de Policía de Nariño, la muerte del patrullero Jorge Luis Seña ocurrió en actos especiales del servicio. 3.3.- Según sentencia del 22 de septiembre de 2016 del Juzgado Tercero de Familia de Pasto, entre Jorge Luis Seña y Yensy Amparo Ojeda Daza existió una unión marital de hecho y conformaron un hogar con las dos hijas de la señora Ojeda Daza. 3.4.- La señora Ojeda Daza, en nombre propio y en representación de sus hijas, presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, dados los perjuicios que sufrió por la muerte del patrullero Jorge Luis Seña. 3.5.- Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2020 el Juzgado Sexto Administrativo de Pasto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Consideró que el comandante de policía a cargo de los patrulleros no acató los instructivos de desplazamiento y empleo de armas de largo alcance, lo cual fue determinante para la generación del daño. 3.6.- La Policía Nacional apeló esa decisión y alegó que el daño fue consecuencia de los riesgos inherentes a la actividad militar y fue causado por el hecho de un tercero. Además, señaló que los diecinueve agentes de policía que conformaban el comando del lugar fueron distribuidos en parejas para garantizar la movilidad de un gran número de personas durante la procesión religiosa de San Sebastián, que se celebraba en ese momento. 3.7.- El 31 de marzo de 2023 el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda profirió sentencia de segunda instancia en la que revocó la condena y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

El tribunal consideró que el daño fue consecuencia del riesgo inherente del servicio de policía, asumido voluntariamente por el señor Seña cuando se vinculó a la Policía Nacional. Además, advirtió que los instructivos que habrían sido desconocidos no contienen ninguna directriz respecto al uso de fusiles tipo galil, sino que constituyen, únicamente, un llamado de atención general a los comandantes de policía. Por último, echa de menos la orden de servicios en virtud de la cual se llevó a cabo el patrullaje y que habría permitido Radicado: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionantes: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Se niega el amparo 4 analizar los términos en los cuales se ejecutó la operación. C. Fundamentos de la vulneración 4.- Aunque las accionantes no enmarcaron sus reparos en los defectos desarrollados por la Corte Constitucional como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, a partir de sus argumentos se infiere que alegan una violación directa de la Constitución, un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y un defecto fáctico. 4.1.- Frente a la violación directa de la Constitución y el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, alegan que el tribunal accionado desconoció el principio de cosa juzgada, la seguridad jurídica y el principio non bis in idem, pues existe una sentencia proferida por el mismo tribunal (pero de la Sala Primera) y por los mismos hechos. 4.1.1.- En efecto, señalan que otros familiares (madre, abuela materna y hermana) del señor Jorge Luis Seña también demandaron en reparación directa a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por los mismos hechos.

Ese proceso se adelantó bajo el radicado No. 52001-33-33-004-2016-00226-00/01 y en primera instancia se concedieron las pretensiones de la demanda, lo cual fue confirmado por la Sala Primera del tribunal acá accionado en sentencia del 20 de abril de 2022. 4.1.2.- Alegan que en ese primer proceso de reparación directa se pusieron de presente los mismos hechos, argumentos y pruebas, la demanda fue adelantada por el mismo apoderado y la entidad demandada presentó las mismas excepciones que en el segundo proceso.

Además, la sentencia de segunda instancia en el primer proceso fue allegada al expediente que originó esta acción de tutela y, no obstante, no fue tenida en cuenta por el tribunal. 4.1.3.- Sostienen que la jurisprudencia de esta Corporación2 ha aceptado la existencia de la cosa juzgada material, que opera cuando existe identidad de objeto y causa, pero no necesariamente de partes.

En ese sentido, en este caso existiría una cosa juzgada material en virtud de la sentencia proferida en el primer proceso 2 Cita la sentencia del 3 de julio de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación en el proceso No. 41001-23-31-000-2002-00750-01 (55674). Radicado: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionantes: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Se niega el amparo 5 de reparación directa y, por lo tanto, el tribunal accionado debió atenerse a lo resuelto en aquella.

En consecuencia, debió acceder a las pretensiones de la demanda. 4.2.- Por otro lado, en cuanto al defecto fáctico insisten en que no se tuvo en cuenta que el instructivo No.139 DIROP-ASECI-C-568 del 6 de diciembre de 2000 y el instructivo No. 092 del 5 de septiembre del 2006 establecieron que en las zonas rurales los grupos de policías con fusiles galil debían estar conformados por mínimo diez personas.

No obstante, en este caso el señor Seña se encontraba patrullando en zona rural en compañía de otro agente, por lo que se habría desconocido lo previsto en esos instructivos y, en consecuencia, se habría demostrado la falla en el servicio que fundamenta la responsabilidad del Estado. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (tercero con interés) sostuvo que la acción de tutela es improcedente porque no se afectaron derechos fundamentales y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Señaló que la sentencia objeto de reproche no incurrió en ningún defecto y que el otro caso resuelto por el mismo tribunal y según los mismos hechos solo produce efectos inter partes. 6.- El Tribunal Administrativo de Nariño (accionado) y el Juzgado Sexto Administrativo de Paso (tercero con interés) pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala negará las pretensiones de la solicitud de amparo porque no se configuraron los defectos alegados. En cambio, la sentencia accionada hizo una valoración adecuada de las pruebas y no pasó por alto los principios de cosa juzgada ni desconoció el precedente invocado. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Radicado: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionantes: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Se niega el amparo 6 8.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) las accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia por la presunta configuración de un defecto fáctico, un desconocimiento del precedente y una violación directa de la Constitución3; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque las accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia de segunda instancia se notificó el 25 de mayo de 2023 y la tutela se presentó el 21 de julio de 2023, es decir, dentro del término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación4 como por la Corte Constitucional5; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. No se configuró una violación directa de la Constitución por violación al principio de cosa juzgada, non bis in idem y seguridad jurídica, ni se desconocieron las reglas jurisprudenciales 9.- El principio de cosa juzgada se encuentra definido en el artículo 303 del CGP y opera <<siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes>>. 9.1.- En el mismo sentido, el artículo 189 del CPACA dispone que las sentencias de reparación directa producirán <<efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes>>. 9.2.- Así las cosas, contrario a lo alegado por las accionantes y por expreso mandato legal, para que se configure la cosa juzgada frente a dos o más procesos no basta con que la causa y el objeto sean iguales, sino que además debe haber identidad de partes.

El efecto de la cosa juzgada, además, implica que no puede proferirse 3 De conformidad con la posición mayoritaria de la Sala, tampoco se trata de una reiteración de argumentos que hubiesen sido resueltos dentro del proceso ordinario, pues los reparos se originan en la sentencia de segunda instancia. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionantes: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Se niega el amparo 7 una nueva decisión en un asunto que, reunidos los requisitos reseñados, ya fue previamente resuelto y la sentencia se encuentra en firme. 9.3.- En ese sentido, el tribunal accionado no desconoció el principio de cosa juzgada, pues en el antecedente invocado por las accionantes6 se resolvió una demanda presentada por otras personas (madre, abuela y hermana del señor Seña) distintas a las que interpusieron la demanda de reparación directa que dio origen a la providencia acá cuestionada (formulada por la compañera permanente y sus hijas).

En otras palabras, aunque existe identidad de objeto y causa, no ocurre lo mismo frente a los sujetos procesales, lo cual es necesario para que se generen los efectos de la cosa juzgada. 9.4.- Es posible que ante los mismos hechos se presenten varias demandas separadas, como ocurrió en este caso, cuando existe una relación de litisconsorcio facultativo entre los distintos demandantes.

Pero ello no implica, necesariamente, que todos los procesos adelantados deban ser resueltos de forma idéntica, pues las partes, en cada caso, deben cumplir con la carga de la prueba y demostrar los supuestos que alegan. En otras palabras, si bien la seguridad jurídica (también invocada por las accionantes) implica que casos similares sean resueltos de forma análoga, ello no exime a las partes de allegar las pruebas que demuestran los supuestos que alegan. 9.5.- La autoridad judicial que resuelve un asunto solo puede fallar de conformidad con las pruebas debidamente incorporadas al expediente y según la normativa aplicable.

La sentencia del 20 de abril de 2022 proferida por otra sala del mismo tribunal accionado no es prueba infalible de los supuestos de otra demanda formulada con ocasión de los mismos hechos. Esa providencia únicamente acredita la decisión adoptada, la autoridad que la profirió y su fecha, pero las pruebas que le sirvieron de sustento no se entienden incorporadas a otro expediente por el solo hecho de poner de presente la existencia de ese fallo.

Es necesario que las pruebas vuelvan a ser aportadas o que se solicite su traslado de otro expediente, garantizando las reglas de contradicción y defensa. G. No se configuró un defecto fáctico porque el tribunal accionado sí tuvo en cuenta las directrices que las accionantes echan de menos 6 Sentencia del 20 de abril de 2022 proferida por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Nariño, radicado No. 52001-33-33-004-2016-00226-00/01.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionantes: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Se niega el amparo 8 10.- En relación con lo anterior, las accionantes debieron cumplir con la carga de la prueba en la demanda que presentaron, sin importar que existiera un antecedente presentado por otras personas y según los mismos hechos. En ese sentido, la Sala advierte que el tribunal accionado no incurrió en un defecto fáctico y sí valoró las pruebas que se alegan en el escrito de tutela, como se observa a continuación: <<Al respecto debe decir la Sala que el instructivo mencionado por la primera instancia [los instructivos No.139 DIROP-ASECI-C-568 del 6 de diciembre de 2000 y No.092 del 5 de septiembre del 2006 a los que se refiere el defecto fáctico], no contiene ninguna directriz respecto del uso del fusil SAR Galil, conclusión que se obtiene de una simple lectura de tal instructivo, que pone de presente una situación relacionada con algunos reproches que hace el Mayor General, señor Tobías Duran Quintana, dirigidos a los Comandantes del Departamento de Policía (…) por una situación relacionada con el hurto de fusiles SAR Galil a efectivos de la Policía Nacional; de una lectura juiciosa de tal instructivo se evidencia que el mencionado Mayor simplemente hace relación a la circular No. 033 que es al parecer la que contiene las instrucciones para el uso y el empleo del fusil sar galil y que la parte demandante no se preocupó de allegar al expediente>>. 10.1.- A continuación, el tribunal transcribe el contenido del instructivo en cuestión y concluye que el mismo es un llamado de atención a los comandantes de policía, pero no constituye una norma jurídica cuya omisión pueda originar una falla en el servicio, pues la norma que contiene las disposiciones exigibles es la Circular No. 033 de 1991. 10.2.- En todo caso, el tribunal señala que no se aportó al expediente prueba de la orden de servicios en virtud de la cual los dos patrulleros estaban realizando sus funciones cuando fueron atacados u otros documentos <<que hubieran permitido hacer un paralelo entre las “instrucciones” contenidas en los instructivos 139/DIROP – ACESIC/568 y 092, y la manera en la que el comandante del operativo planeó y ordenó su materialización, sobre todo, en punto de los efectivos designados, la clase de misión que se iba a cumplir y el sector en el que se adelantaría>>. 10.3.- Es decir que, aún aceptando que los instructivos referidos sí resultaban exigible al comandante, de todas formas, no se demostraron los términos en los cuales se dio la orden y, por lo tanto, no hay prueba de que en esta se haya desconocido lo previsto en esos instructivos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionantes: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Se niega el amparo 9 10.4.- Se concluye que el tribunal accionado no solo valoró las pruebas que se echaron de menos en el escrito de tutela, sino que esa valoración fue adecuada y conforme a las reglas de la sana crítica. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado