REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-03995-00 Demandante: FULVIO NIÑO SOSA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TOLIMA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Síntesis del caso: el actor reclamó que se vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso e igualdad por motivo de la sentencia en la que se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó para obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar para personal del Ejército Nacional.

La Sala encontró que la tutela no superó el requisito de inmediatez por lo cual se declara improcedente. La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Fulvio Niño Sosa en contra del Tribunal Administrativo de Tolima para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso e igualdad previstos en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial de que trata el artículo 228 constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito presentado el 22 de julio de 2022 el señor Fulvio Niño Sosa presentó proceso de acción de tutela en contra de la providencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Tolima, con el fin de que se protegieran los derechos constitucionales fundamentales antes referidos por cuanto, a su juicio, incurrió en el defecto sustantivo.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-03995-00 Actor: Fulvio Niño Sosa Acción de tutela 1) Es un soldado profesional del Ejército Nacional quien presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto proferido por la Dirección de Personal de esa autoridad en el que se le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000. 2) En sentencia de 2 de junio de 2020 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional a reconocer y pagar la partida de subsidio familiar en favor del actor y a partir del 5 de diciembre de 2014. 3) Las partes apelaron la sentencia y el Tribunal Administrativo de Tolima profirió sentencia de segunda instancia el 9 de diciembre de 2021 en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó la totalidad de pretensiones de la demanda. 2.

Fundamentos de la vulneración El actor alegó que la sentencia cuestionada adolece de un defecto sustantivo porque no tuvo en cuenta que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado implicaba acudir a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 en lo atinente al reconocimiento del subsidio familiar para soldados profesionales. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó lo siguiente: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2021 en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en lo relativo a la negativa de reconocer y por ende reajustar el subsidio familiar devengado por el actor en su asignación salarial mensual, conforme a la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-03995-00 Actor: Fulvio Niño Sosa Acción de tutela 3.

Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial accionada Tribunal Administrativo Del Tolima, que profiera nueva sentencia en la cual se ordene que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación.”.

(mayúsculas sostenidas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4. Actuación procesal Con auto de 26 de julio de 2022 se admitió la acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Tolima con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Por asistirles interés jurídico en el proceso se vinculó y notificó a la titular del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y al comandante del Ejército Nacional. 5.

Actuación de las autoridades judiciales demandadas y vinculadas Pese a estar debidamente notificada, la autoridad judicial demandada no allegó informe de respuesta. La titular del Juzgado Noveno Administrativa del Circuito Judicial de Ibagué afirmó que la sentencia cuestionada se fundó en el análisis jurídico y normativo invocado en la demanda del actor, en la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado aplicable al asunto objeto de examen y en la valoración de las pruebas aportadas por las partes e incorporadas al proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 4 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-03995-00 Actor: Fulvio Niño Sosa Acción de tutela 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el caso de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Tolima con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso e igualdad presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 9 de diciembre de 2021 con la que se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento que presentó el señor Fulvio Niño Sosa en contra del Ejército Nacional.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por las razones que procederán a exponerse: 1) En este caso se evidencia que no se cumplió el requisito de inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia cuestionada fue proferida el 9 de diciembre de 2021 y notificada al correo electrónico de la apoderada del demandante el 16 de diciembre de 2021, como consta en el acta secretarial de esa fecha y así lo corroboró esta Sala de decisión en el Sistema de Consulta de Procesos Unificada de la Rama Judicial. 5 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-03995-00 Actor: Fulvio Niño Sosa Acción de tutela 2) Así entonces, el término razonable en el que el actor pudo solicitar el amparo de sus derechos fundamentales inició el día siguiente hábil a la fecha en la que fue notificado de la providencia cuestionada, esto es, el 17 de diciembre de 2021, por lo cual el plazo de 6 meses venció el 17 de junio de 2022, de conformidad con lo reglado en el artículo 118 del Código General del Proceso. 3) La acción de tutela se radicó por correo electrónico ante esta Corporación el 22 de julio de 2022, esto es pasado el término que se ha establecido como prudencial por la jurisprudencia constitucional, lo cual permite denotar que se ejerció extemporáneamente. 4) Esta Sala reconoce que aplicar de manera estricta el término de 6 meses puede resultar en una decisión excesivamente rigurosa, pues no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía ante la posibilidad de que existan circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental son permanentes, persisten en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual. 5) No obstante, para esta Sala resulta claro que la tutela carece de argumentos para excusar la presentación tardía de la acción de tutela y permitir flexibilizar el término de inmediatez. 6) La parte actora no demostró alguna situación personal que demostrara que esa exigencia sea desproporcionada y la Sala no avizoró un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez constitucional o atenuara la interposición tardía del proceso de acción de tutela presentado por la actora y, en esa medida, se deberá declarar improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-03995-00 Actor: Fulvio Niño Sosa Acción de tutela F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Fulvio Niño Sosa de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Ausente con excusa ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.