Radicado: 20001-23-31-000-2011-00538-01 (49738) Demandante: Elcia Marina Zuleta Quintero 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 20001-23-31-000-2011-00538-01 (49738) Demandante: Elcia Marina Zuleta Quintero Demandados: Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional;

Ministerio de Minas y Energía; Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Tema: Responsabilidad del Estado por venta de combustible de contrabando. Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo del Cesar conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 6 de febrero de 2014.

Dentro del traslado para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 20 de octubre de 2011 por Elcia Marina Zuleta Quintero. Se dirigió contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Defensa–Policía Nacional, y la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante “DIAN”) para obtener la indemnización de perjuicios por haber permitido el contrabando de gasolina venezolana.

Esto generó la Radicado: 20001-23-31-000-2011-00538-01 (49738) Demandante: Elcia Marina Zuleta Quintero 2 <<quiebra económica>> de una estación de servicio de la demandante ubicada en La Paz, Cesar. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.- Declarar que la NACIÓN MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA;

MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) son administrativa y solidariamente responsables como consecuencia de la falla en el servicio por permitir la presencia del delito de contrabando [de] hidrocarburos en forma pública y notoria en el municipio de La Paz (Cesar), que ha generado la imposibilidad material que el establecimiento de Comercio “estación de servicio ISA LA PAZ” pueda cumplir la actividad comercial para la cual fue creada, generando además, la consiguiente quiebra económica de dicho establecimiento>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La señora Elcia Marina Zuleta Quintero es propietaria de la <<estación de servicio ISA La Paz>>. 3.2.- Desde el año 2000 la estación de servicio vendía combustible en el municipio de La Paz, pero la venta se desplomó entre 2010 y 2011 por la comercialización de gasolina de contrabando, lo que produjo su quiebra económica. 3.3.- Las entidades demandadas deben responder porque permitieron, de forma pública y libre, la venta de gasolina de contrabando.

El Ministerio de Minas, porque es la entidad encargada de la regulación de las estaciones de servicio y no impuso sanciones para impedir la distribución ilegal del combustible. La Policía Nacional toleró, permitió y <<acolitó>> el contrabando. La DIAN incumplió sus funciones de protección del orden económico nacional. B. Posición de las entidades demandadas 4.- El Ministerio de Minas y Energía indicó que no tenía funciones de policía y que la alcaldía municipal era la entidad que tenía las competencias para autorizar la comercialización de combustibles y ejercer la potestad sancionatoria. 5.- La Policía Nacional señaló que el contrabando de gasolina venezolana era un problema de orden nacional y su obligación de garantizar la seguridad no podía analizarse en términos absolutos. 6.- La DIAN señaló que no incumplió sus funciones.

Agregó que la responsabilidad recaía en los expendedores ilegales de combustible y en la víctima, quien no formuló denuncia acerca del contrabando de hidrocarburos. Radicado: 20001-23-31-000-2011-00538-01 (49738) Demandante: Elcia Marina Zuleta Quintero 3 C. Sentencia recurrida 7.- El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda en sentencia de primera instancia. 7.1.- Consideró que no se acreditó el daño, pues no se demostró que el contrabando de gasolina hubiera afectado económicamente al establecimiento ni causado su cierre por quiebra económica. 7.2.- Precisó que el hecho de que en 2011 la demandante hubiera comprado a la comercializadora mayorista menos gasolina que en el 2010 no acreditaba la afectación alegada.

Descartó el dictamen pericial porque en él sólo se efectuaron cálculos de la rentabilidad de la actividad de comercialización del combustible. D. Recurso de apelación 8.- La demandante señala que sí acreditó el daño porque: (i) en diferentes oficios, el Ministerio de Minas aceptó la existencia del contrabando de gasolina y el daño que este le causaba a los comerciantes formales;

(ii) en la inspección judicial practicada en el proceso se acreditó que la estación de servicio de la demandante estaba cerrada; (iii) la declaración de los trabajadores de la estación de servicio (entre ellos la contadora) acreditan el cierre del establecimiento por la disminución de las ventas causada por el contrabando de gasolina;

(iv) en 2011 la demandante compró únicamente el 10% de la gasolina comprada en 2010 a su distribuidora mayorista; (v) el dictamen pericial acreditaba la afectación, pues era una experticia <<seria y fundada>> que debió valorarse por el tribunal, que en todo caso, pudo decretar una prueba de oficio. II. CONSIDERACIONES E. Presupuestos procesales 9.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones.

Según la demanda, <<en el año 2010 y 2011 desplomaron las ventas de combustible>> en el municipio, lo que causó la quiebra económica del establecimiento de la demandante. En consecuencia, la demanda presentada el 20 de octubre de 2011 se radicó oportunamente. F. No se acreditó que la estación de servició <<quebró>> económicamente por la comercialización de gasolina de contrabando 10.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque la demandante no acreditó la afectación patrimonial a su establecimiento de comercio.

En consecuencia, <<no se demostró el primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño>> tal y como Radicado: 20001-23-31-000-2011-00538-01 (49738) Demandante: Elcia Marina Zuleta Quintero 4 concluyó la Sala en asuntos similares, en los que se pretendía la indemnización de perjuicios por la quiebra económica de otras estaciones de servicio con pruebas parecidas a las practicadas en este proceso1. 11.- En el proceso obran oficios del Ministerio de Minas dirigidos a otras autoridades en los que consta la situación de contrabando de combustible en el lugar.

En oficio del 3 de marzo de 2011, el Ministerio manifiesta que la problemática <<ha disminuido el patrimonio de los distribuidores minoristas>>2. Sin embargo, esta prueba documental no acredita una afectación cierta y concreta del establecimiento de la demandante. 12.- El 8 de mayo de 20123 se practicó la inspección judicial. En esta se dejó constancia de la venta informal de combustible en el municipio e inmediaciones de la estación de servicio de la demandante y se anexaron unas fotografías.

Este medio de prueba tampoco demuestra la quiebra económica de la demandante. 13.- Las declaraciones rendidas en el proceso el 9 de mayo de 2012 por parte de los señores Leonel Martínez Jiménez y Caty Yolet Blanco a solicitud de la demandante4, no demuestran la existencia de la afectación alegada. 13.1.- Leonel Martínez Jiménez manifestó ser extrabajador de la estación de servicio.

Señaló que ingresó <<a trabajar a comienzos de 2011 como bombero>>, que existía competencia desleal por parte los <<pimpineros de gasolina>> lo cual afectó a la estación y <<también nos produjo un daño a nosotros los empleados, que nos echaron por el cierre de la empresa. En la actualidad en dicho establecimiento solo hay vigilantes y una persona encargada del mantenimiento del aseo general>>.

Agregó que la demandante <<se encuentra en completa ruina económica porque el contrabando no permite el funcionamiento de la estación de servicio>>. 13.2.- Caty Yolet Blanco dijo que trabajó como contadora de la demandante <<desde 2010 a 2011>>. Señaló que el establecimiento cerró y que <<la causa principal>> del cierre obedeció al contrabando de combustible, al punto que en 2010 le quedaron 400.000 galones sin vender y en el 2011 solo vendieron 71.000 galones.

Agregó que <<a la fecha continúa>> generando pérdidas debido a los gastos de mantenimiento de la estación. Concluyó que <<el daño contable obedece a multiplicar $500 que es la utilidad aproximada por galón multiplicado por el número de galones dejados de vender>>. 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 17 de marzo de 2021.

Exp. 48431. C.P. Alberto Montaña Plata. Igualmente, como antecedente: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 2 de marzo de 2022. Exp. 50088. C.P. Fredy Ibarra Martínez. 2 Fl 270 c.1. 3 Fl. 325 c.2. 4 Fls. 328-331 c.2. Radicado: 20001-23-31-000-2011-00538-01 (49738) Demandante: Elcia Marina Zuleta Quintero 5 14.- Las anteriores declaraciones no demuestran la quiebra económica del establecimiento o alguna afectación patrimonial de la demandante.

Es incongruente que el señor Martínez Jiménez se hubiese vinculado como bombero al establecimiento en 2011, periodo del desplome de las ventas según la demanda. Tampoco es coherente que la contadora manifestara que la pérdida económica de la demandante continuaba en la fecha de su declaración, en mayo de 2012, cuando indicó que trabajó con la demandante solo entre 2010 y 2011. 15.- Además, la declaración de la contadora no está respaldada con las pruebas de contabilidad que son obligatorias para todo comerciante5.

Sobre el particular, se destaca que la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que en los eventos en los que se alega el cese de la actividad comercial -como el presente caso- la información contable y/o financiera es de particular importancia para verificar las pérdidas en el ejercicio contable6. 16.- La menor cantidad de combustible que la estación de servicio compró a la mayorista en el año 2011 en comparación con 2010 no demuestra por sí sola una afectación patrimonial del establecimiento7.

Adicionalmente, según la demanda, el desplome de ventas ocurrió desde 2010, pero la compra de gasolina a la mayorista en dicho año estuvo en niveles similares a los anteriores y superó la compra efectuada en 2007. 17.- A solicitud de la demandante se decretó prueba pericial para determinar lo dejado de producir por la estación de servicio entre 2010, 2011 y con una proyección de diez años.

La primera experticia fue rendida por el perito Iván Alcides Araujo Oñate y, ante objeción de la Policía Nacional, se ordenó un segundo dictamen practicado por Dolka Morón Carrillo8. 18.- Los dictámenes establecen el lucro cesante de los galones dejados de vender en 2010 y 2011 y proyecciones de ganancia de acuerdo con el cupo asignado a la estación de servicio.

Tal y como indicó la Sala9, una prueba de estas características liquida el perjuicio consolidado y futuro, pero no demuestra la existencia del daño. Y, contrario a lo señalado en la apelación, el decreto oficioso de prueba no era procedente porque esta facultad no busca suplir la carga probatoria de las partes. 5 El artículo 19 de Código de Comercio dispone: <<Es obligación de todo comerciante: (…)3) llevar la contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales (…)>> 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de junio de 2021, expediente 54.817, MP José Roberto Sáchica Méndez.

Reiterado en: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 2 de marzo de 2022. Exp. 50088. C.P. Fredy Ibarra Martínez 7 En oficio del 25 de mayo de 2012 el representante legal de la sociedad ECOS S.A. certificó que la estación de servicio compró en 2010 gasolina por valores de $4.240.417.586; mientras que en 2011 por $453.699.716.

(Fl 410 c.2) 8 Dictámenes obrantes a folios 366-373; 466-470 y 572-578 c.2. 9 Consejo de Estado. Exp. 48431. Op. Cit. En esta oportunidad la Sala se apartó del dictamen pericial principalmente porque <<no es preciso ni claro en sus fundamentos>>. Además, se indicó que <<el dictamen se encuentra encaminado a la demostración del monto del perjuicio, consolidado y futuro, mas no a la prueba de la existencia del daño por si mismo >> Radicado: 20001-23-31-000-2011-00538-01 (49738) Demandante: Elcia Marina Zuleta Quintero 6 G. Costas 19.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cesar por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado