CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 76001-23-33-008-2015-00083-01 Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y Fondo de Empleados de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura Demandado: La Nación, Ministerio de Transporte, Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Acción popular Tema: Derecho colectivo a la libre competencia en ejecución del contrato de concesión portuaria.
Subtema 1: Alcance del derecho a la libre competencia como derecho colectivo. Subtema 2: Vulneración del derecho a la libre competencia en el ámbito colectivo, no acreditada. Interés económico particular del concesionario. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y el Fondo de Empleados de esta sociedad, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016), que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y la ANI, en mayo de 2008, suscribieron el otrosí nro. 2 al contrato de concesión portuaria 009 de 1994, mediante el cual renegociaron la fórmula para el cálculo de la contraprestación conforme a lo previsto en el Decreto 1873 de 2008, que incluyó como variable los ingresos brutos portuarios proyectados por el concesionario para un determinado año, además del uso de la zona pública y la infraestructura del puerto.
La sociedad portuaria accionante aduce que la renegociación del contrato de concesión vulneró el derecho colectivo a la libre competencia, porque el decreto que estableció la fórmula de contraprestación para tres sociedades portuarias regionales, entre las que se encuentra la de Buenaventura, generó costos superiores. II.
ANTECEDENTES 2.1. Enrique Ferrer Morcillo, en condición de representante legal suplente de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura (en adelante SPRBUN) y apoderado del Fondo de Empleados de la citada sociedad, presentó demanda en ejercicio de la acción popular en contra del Ministerio de Transporte y la ANI, para lograr la defensa del derecho colectivo a la libre competencia, supuestamente vulnerado por los organismos demandados al renegociar la contraprestación del contrato de concesión portuaria 009 de 1994, conforme a la metodología dispuesta en el Decreto 1873 de 2008, disposición que, a juicio de las accionantes, “generó una situación discriminatoria-contraria a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. 2.1.1.
En el escenario de vulneración descrito, las accionantes presentaron las siguientes pretensiones: (i) “Que se revoque el Decreto 1873 de 2008”; (ii) “Que Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro en subsidio de la anterior pretensión se modifique el Decreto 1873 de 2008, de forma tal que en el mismo se establezca una metodología de cálculo de la contraprestación que sea igual a la que actualmente se utiliza para el cálculo de la contraprestación de las sociedad portuarias regionales competidoras de la SPRBUN”;
(iii) “Que se disponga la modificación por sus suscriptores de la cláusula quinta del Otrosí No. 2 al contrato de concesión No. 009 de 1194, en el sentido de establecer una metodología de cálculo de la contraprestación que sea igual a la que actualmente se utiliza” frente a otras sociedades portuarias regionales; (iv) “Que, con el fin de asegurar el derecho a la libre competencia, una vez se cumpla la modificación de que trata la pretensión que antecede, se le ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura restituir las cosas al estado anterior, esto es, reembolsando a la SPRBUN la diferencia entre los valores que efectivamente haya cancelado y aquellos que hubiere debido cancelar en el evento de que se hubiese utilizado una metodología de cálculo de las contraprestaciones igual a aquella que se le aplica a las sociedades portuarias con las que la SPRBUN compite.”. 2.1.2.
Como sustento fáctico de las pretensiones, el accionante expuso, en síntesis, que el otrosí nro. 2 al contrato de concesión 009, suscrito en 2008, modificó la metodología para el cálculo de la contraprestación conforme a la fórmula prevista en el Decreto 1873 de 2008, dictado en atención al documento Conpes 3342 de 2005. Adujo que la fórmula de la contraprestación aplicó “única y exclusivamente para unas sociedades portuarias” (Barranquilla, Santa Marta y Buenaventura), circunstancia que, a su juicio, vulneró el derecho colectivo a la libre competencia, porque la SPRBUN debe pagar, como mínimo, el 17.5% de los ingresos brutos sujetos a contraprestación, mientras que las sociedades competidoras sólo pagan “entre el 0,3% y el 2,4% de sus ingresos”.
Como “consecuencia de la diferencia de trato”, la sociedad accionante debe tener en cuenta “costos superiores para efectos de determinar sus tarifas”, circunstancia que afecta la competencia entre concesionarios portuarios1. 2.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y su reforma mediante autos de veintinueve (29) de enero y veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015)2. 2.3.
El apoderado del Ministerio de Transporte presentó escrito de contestación de la demanda en el que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de responsabilidad, con el argumento de que esa Cartera no participó en la renegociación del contrato de concesión portuaria dispuesta en el otrosí nro. 2 de 2008.
Además, se opuso a las pretensiones con el argumento de que dicho ministerio no tiene competencia para suscribir contratos de concesión portuaria ni para modificar los existentes, facultad que está atribuida a la ANI3. El apoderado de la ANI propuso las excepciones de inepta demanda por improcedencia de la acción popular y falta de legitimación en la causa por pasiva, pues si bien la modificación del contrato de concesión fue suscrita por el INCO, hoy ANI, la solicitud de renegociación de la contraprestación provino de la sociedad portuaria accionante.
Precisó, igualmente, que la solicitud de reembolso de la suma de dinero que la sociedad portuaria supuestamente pagó en exceso por concepto de contraprestación no está encaminada a proteger un derecho colectivo, sino a lograr el restablecimiento de un derecho particular, circunstancia que desvirtúa la procedencia de la acción popular.
Concluyó que el sustento de hecho y de derecho de la acción popular denota el desconocimiento del principio según el cual nadie puede obtener provecho de su propia culpa, pues fue la sociedad accionante portuaria quien solicitó y firmó la modificación del contrato de concesión4. 1 Folios 407 y 499 del c. 2 (demanda y reforma). 2 Folios 432 y 564 del c. 2. 3 Folio 480 del c. 2. 4 Folio 552 del c. 2.
Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro 2.3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca celebró audiencia de pacto de cumplimiento el trece (13) de agosto de dos mil quince (2015), que resultó fallida porque el apoderado de la ANI expresó que el comité de conciliación no autorizó la presentación de fórmula de arreglo y el apoderado del Ministerio de Transporte manifestó que resultaba improcedente un acuerdo frente a un contrato de concesión que no suscribió5. 2.4.
En la etapa probatoria, el tribunal referido decidió tener como pruebas los documentos aportados por las partes e incorporó la prueba pericial presentada por la SPRBUN, en la que se comparan las metodologías para el cálculo de la contraprestación de diferentes concesionarios portuarios6. 2.5. En la etapa de alegaciones, la parte actora insistió en la protección del derecho a la libre competencia supuestamente vulnerado por la aplicación de una fórmula de contraprestación diferente a la prevista para la mayoría de sociedades portuarias del país. El apoderado del Ministerio de Transporte recalcó la falta de legitimación en la causa y el apoderado de la ANI reiteró la improcedencia de la acción por no estar involucrada la violación o amenaza de un derecho colectivo7. 2.6.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia dictada el once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016), negó las pretensiones de la demanda al considerar que la acción popular no resulta procedente para ventilar derechos individuales derivados del contrato de concesión portuaria que la sociedad accionante pretende modificar en lo atinente a la fórmula de liquidación de la contraprestación a su cargo.
Afirmó que la modificación de la contraprestación estipulada en el contrato de concesión debe ser debatida en ejercicio del medio de control dispuesto para la definición de derechos individuales, por involucrar una potencial afectación al patrimonio de la sociedad accionada. Concluyó que “la esencia de la acción popular se desvanece en este caso debido a que no se ha enfocado a la salvaguarda de los derechos colectivos, percibiéndose de manera ostensible los intereses particulares de la parte actora”. 2.7.
El apoderado de las accionantes interpuso recurso de apelación contra la sentencia al considerar que la modificación de la fórmula de liquidación de la contraprestación pactada en el contrato de concesión generó una “desventaja” que impactó el derecho a la libre competencia, porque “los administradores de dicha sociedad partieron del supuesto de que esas mismas reglas serían las que el Estado aplicaría a la totalidad de sociedades portuarias que ingresaran al mercado (….), sin embargo, el Estado fijó criterios de (…) pago de contraprestaciones totalmente distintos y discriminatorios frente a aquellos que empleó cuando celebró el otrosí No. 2 al contrato de concesión 009 de 1994”.
Adujo que el tratamiento diferencial dispuesto por el Estado para la liquidación de la contraprestación de los concesionarios portuarios puede generar la desaparición de la sociedad portuaria de Buenaventura al imponerle cargas superiores a las que asumen sus competidores. Concluyó que la diferencia en el cálculo de la contraprestación aplicada a tres sociedades regionales portuarias del país, entre las que se encuentra la accionada, no tiene justificación válida, es “manifiestamente desproporcionado (…), y deja a SPRBUN en una situación de debilidad manifiesta frente a los demás competidores en el mercado”8. 2.8.
El recurso de apelación interpuesto por la sociedad accionada fue concedido por el tribunal y admitido por esta Corporación mediante auto de doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)9. En auto posterior, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegaciones finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
Esta oportunidad fue aprovechada por los apoderados de las 5 Folio 567 del c. 2. 6 Folios 641 y 648 del c. 2. 7 Folios 664, 690 y 715 del c. 2. 8 Folio 778 del c. ppal. 9 Folios 795 y 800 del c. ppal. Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro accionadas, quienes reiteraron las razones de inconformidad con la sentencia, y por la ANI, que insistió en la improcedencia de la acción popular para cuestionar la legalidad de un decreto y modificar la contraprestación estipulada en un contrato de concesión portuaria.
El procurador delegado ante esta Corporación, doctor Nicolás Yepes Corrales, presentó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia al encontrar que lo pretendido por la sociedad demandante “está referido en forma exclusiva a sus intereses y no a la protección real del derecho colectivo a la libre competencia económica” 10. 2.9.
El Magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó su impedimento por haber rendido concepto en condición de procurador primero delegado ante esta Corporación. Los magistrados Guillermo Sánchez Luque y Jaime Enrique Rodríguez Navas, por auto de treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020)11, resolvieron declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales, porque la situación descrita encaja en la causal prevista en el artículo 141.12 del Código General del Proceso.
III. CONSIDERACIONES 3.1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, de conformidad con los artículos 15 de la Ley 472 de 199812 y 152.1613 del CPACA, pues se trata de un proceso iniciado en ejercicio de la acción popular, contra una autoridad del orden nacional, que conoce la Sección Tercera en aplicación del “criterio de especialidad” previsto en el Reglamento Interno del Consejo de Estado14. 3.1.1.
En lo atinente a la oportunidad de la acción popular, el artículo 11 de la Ley 472 de 199815 establece que su ejercicio procederá “durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo”, supuesto que se encuentra acreditado en este caso porque al momento de presentación de la demanda se encontraba en ejecución el contrato de concesión portuaria 009 de 1994, cuyo plazo fue prorrogado por las partes hasta el veintiuno (21) de febrero de dos mil treinta y cuatro (2034) y su contraprestación renegociada conforme al Decreto 1873 de 200816. 3.1.2.
En cuanto a la legitimación para la causa por activa, la Sala observa que la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y el Fondo de Empleados de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., están habilitadas para ejercer la acción popular conforme el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 que permite su ejercicio a cualquier persona natural o jurídica, representadas por quien tiene la doble condición de gerente suplente integrante de la junta directiva de la SPRBUN y representante legal del Fondo17. 10 Folios 820, 844, 862 y 889 del c. ppal. 11 Folios 904 y 906 del c. ppal. 12 Ley 472 de 1998, artículo 15.
“Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones, y omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.”. 13 CPACA, artículo 152.
“Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas”. 14 Acuerdo 080 de 2019, artículo 13. 15 “La Acción Popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo.”.
La Corte Constitucional, en sentencia C-299 de 14 de abril de 1999, declaró exequible el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, excepto las expresiones "Cuando dicha acción esté dirigida a volver las cosas al estado anterior, el término para interponerla será de cinco (5) años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración". 16 Folios 366 y 416 del c. 1, en los que aparece el otrosí 02 al contrato de concesión 009 de 1994 (cláusulas quinta y sexta) y el sello de radicación de la demanda fechado el nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014). 17 Folios 406, 417 y 420 del c. 1.
Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro En lo atinente a la legitimación en la causa por pasiva, es del caso precisar que el Ministerio de Transporte expidió el Decreto 1873 de 2008 que las accionadas pretenden “se revoque” o “modifique” por constituir el fundamento normativo de la fórmula aplicada para calcular la contraprestación a cargo de la SPRBUN en el marco del contrato de concesión, circunstancia que denota la legitimación de dicho ministerio.
Como las accionadas también solicitaron la modificación de la cláusula quinta del contrato de concesión suscrito por el entonces INCO18, que pasó a denominarse Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)19, dicho organismo se encuentra legitimado para la causa. 3.2. Problemas jurídicos Conforme al marco de juzgamiento fijado por las accionantes en el recurso de apelación, la Sala procede a resolver los siguientes problemas: 3.2.1.
¿La modificación de la fórmula de liquidación de la contraprestación pactada en el contrato de concesión portuaria suscrito por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, vulneró el derecho a la libertad económica en su faceta colectiva al crear una supuesta desventaja entre los competidores por la aplicación de metodologías disímiles para el cálculo del valor de la contraprestación? En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, la Sala procederá a resolver el siguiente problema: 3.2.2.
¿La vulneración del derecho colectivo a la libre competencia en su dimensión colectiva, habilita al juez contencioso para “revocar” o “modificar” las normas atendidas por las partes en un contrato de concesión portuaria y para ordenar a estas “suscribir” una modificación de la contraprestación que acoja la metodología de cálculo aplicada a otras sociedades portuarias del país? 3.3.
Escenario contractual que motivó el ejercicio de la acción popular 3.3.1. La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y la Superintendencia de Puertos suscribieron el contrato de concesión 009, el 21 de febrero de 1994, con el objeto de entregar al concesionario “el derecho para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias (…), a cambio de la contraprestación económica de que trata la cláusula décimo primera”, en la que se fijó el valor del contrato por treinta y ocho millones ciento cuatro mil quinientos noventa y nueve dólares (US $38.104.599).
Igualmente, estipularon que el concesionario pagaría una contraprestación por el uso de los siguientes bienes: (i) las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias (US $16.591.171) y, (ii) los activos de la empresa Puertos de Colombia (US $21.513.428) cuya prestación fue calculada con base en el avalúo que arrojó un valor de cien millones trecientos noventa y seis mil dólares (US $100.396.000).
Acordaron, además, que el plazo de la concesión sería de veinte (20) años prorrogables por periodos de veinte (20) años, máximo, siempre que el concesionario solicitara la prórroga por lo menos seis meses antes de la fecha de expiración20. 3.3.2. Las partes suscribieron el otrosí nro. 02 al contrato de concesión, el treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008), por medio del cual acordaron la incorporación de nuevas áreas portuarias de concesión y reorganización física del terminal (clausula segunda), fijaron el plan de inversión (cláusula tercera), modificaron el 18 Folio 366 del c. 1. 19 Decreto 4165 de 2011, artículo 1.
“Cambio de naturaleza jurídica y denominación del Instituto Nacional de Concesiones. Cámbiese la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que se denominará Agencia Nacional de Infraestructura, adscrita al Ministerio de Transporte.”. 20 Contrato de concesión 009 de 21 de febrero de 1994, folio 325 del c. 1.
Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro plazo de la concesión a veinte (20) años adicionales (cláusula sexta) y establecieron el valor de la contraprestación que pagaría el concesionario a partir de la fecha de expiración del plazo inicial. Seguidamente, incluyeron un cuadro con la estimación de “las cargas, tarifas promedio e ingresos brutos proyectados de El Concesionario” para el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 2014 y el 21 de febrero de 2034, “consecuente con la metodología para fijar el valor de la contraprestación establecida en el Decreto 1873” (cláusula quinta)21. 3.3.3.
El Decreto 1873 de 2008, citado por las partes en la cláusula quinta del otrosí 02, adoptó “los criterios para el cobro de las contraprestaciones por concepto de las concesiones portuarias sobre los activos entregados a las Sociedades Portuarias Regionales de Barranquilla, Santa Marta y Buenaventura”, conforme a las negociaciones previas efectuadas con estas sociedades.
La fórmula dispuesta en este decreto tuvo en cuenta los ingresos brutos portuarios proyectados por el concesionario y los ingresos brutos reales. A partir de estos determinó un coeficiente de recaudo fijo equivalente al 17,5% de los ingresos brutos proyectados, también aplicable “cuando los ingresos brutos portuarios reales sean menores a los ingresos brutos portuarios proyectados”, y un coeficiente de recaudo de 27,5% sobre “los ingresos brutos reales portuarios que excedan los ingresos brutos portuarios proyectados del concesionario”.
El monto de los ingresos brutos portuarios proyectados para el año y los ingresos brutos reales del concesionario, según le caso, se determinarían con base en: (i) “la tarifa ponderada para muelle, uso de instalaciones a la carga, uso de instalaciones al operador portuario y almacenamiento referidos a la carga general y la carga a granel”;
(ii) “el volumen de toneladas movilizadas de carga general y carga a granel durante el periodo año”; (iii) “la tarifa ponderada para muellaje, uso de instalaciones a la carga, uso de las instalaciones al operador portuario y el almacenamiento para la carga contenerizada”; (iv) “el número de TEUS movilizados durante el año”. 3.3.4. La SPRBUN presentó ante la ANI “requerimiento para la protección del derecho colectivo de competencia económica”, el 13 de noviembre de 2014, en el que afirmó que la metodología de liquidación de la contraprestación del contrato de concesión portuaria, aplicado “única y exclusivamente para unas sociedades portuarias, y no de manera general como lo exige la Ley 1 de 1991”, vulneró el derecho a la libre competencia. Para sustentar esta afirmación expuso que la diferencia aplicada para el cálculo de las contraprestaciones de los concesionarios portuarios genera un valor mayor para SPRBUN en comparación con el que deben asumir sus competidores, porque: “mientras que de acuerdo con el Otrosí nro. 2 al contrato de concesión de la SPRBUN, las contraprestaciones representarán como mínimo el 17,5% de los ingresos brutos (…), para las sociedades competidoras de la SPRBUN las contraprestaciones solamente representarán entre el 0,3% y el 2,4% de sus ingresos (…) tal situación constituye una infracción de los artículos 13 y 333 de la Constitución Política y del derecho a la libre competencia, considerado por la Ley 472 de 1998 un derecho colectivo” 22. 3.4.
Caso concreto 3.4.1. Conforme a los artículos 88 de la Constitución Política y, 2 y 9 de la Ley 472 de 1998, la acción popular procede para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza, con el propósito de evitar el daño contingente derivado de su vulneración por la acción u omisión de las autoridades públicas, de los particulares, o para hacer cesar el peligro, la amenaza, la violación o el agravio, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 21 Otrosí nro. 2 al contrato de concesión 009, folio 366 del c. 1. 22 Folio 397 del c. 1, “Requerimiento” radicado ante la ANI el 13 de noviembre de 2014.
Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro En lo atinente a la libre competencia, la Constitución Política prescribe que “es un derecho de todos que supone responsabilidades” en el ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, enmarcado “dentro de los límites del bien común”.
En este ámbito, le corresponde al Estado impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica, evitar o controlar el abuso de la posición dominante de las empresas en el mercado nacional y delimitar su alcance cuando lo exija “el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”23. “La libertad económica es el género de los derechos económicos, que se despliega en los derechos a la libertad de empresa y la libertad de competencia”24.
En cuanto al alcance del derecho a la libre competencia, la Corte Constitucional ha considerado que “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones”, ejercicio que comprende los siguientes presupuestos: “(i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.
En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros”25- 26.
En lo que atañe a la libre competencia como derecho colectivo, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado “que la protección de la libertad económica en sus dos dimensiones colectivas: la libre empresa y la libertad de competencia económica, supone igualmente la tutela colectiva del derecho de los consumidores o usuarios. El derecho del consumo es un límite a la libertad económica, sobre la base de que ésta no es un fin en sí misma, sino que está concebida principalmente en beneficio de la parte más frágil: el consumidor o usuario, dada su posición de inferioridad manifiesta frente a los agentes del mercado.”27.
La titularidad del derecho a la libre competencia en cabeza de empresarios y usuarios o consumidores hace necesario precisar que el derecho colectivo, según la jurisprudencia de esta Corporación, “es el que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una(s) persona(s) determinada(s). El derecho colectivo debe ser anterior a la amenaza o vulneración; no son los hechos los que dan lugar al aparecimiento del derecho colectivo (…); es por esto que el derecho colectivo no aparece por la afectación plural de personas a consecuencia de una situación de acción u omisión proveniente del demandado (…); el derecho colectivo va más allá de la esfera de los derechos particulares o subjetivos; no vincula los intereses propios de los individuos, porque de ser así, como ya se dijo, bastaría que muchos sujetos estuvieran en la misma situación para que el derecho fuera colectivo.”28.
En este marco, el derecho a la libre competencia citado en la Ley 472 de 1998 como derecho colectivo, hace referencia a la garantía que representa para los consumidores el ejercicio adecuado del derecho a la libertad económica de los empresarios oferentes de bienes y servicios, en virtud del cual ejercen los derechos a la libertad de empresa y libertad de competencia. Entonces, la doble clasificación 23 Constitución Política, artículo 333. 24 Corte Constitucional, sentencia C-032 de 2017. 25 Sentencia C-909 de 2012, en la que se citan las sentencias C-197 de 2012, C-992 de 2006 y C-389 de 2002, C-616 de 2001. 26 Sentencia y C-815 de 2001.
“La protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo.
Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado [derecho de todos]”. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 2004-00888-01(AP). 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de septiembre de 2004, exp. 2002-02693-01(AP).
Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro que admite el derecho obedece a la condición que ostentan quienes participan en el mercado, ya como empresarios ya como usuarios, ámbito en el que “se concibe a la libre competencia económica como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.
Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades’.” 29. 3.4.2. En el caso bajo estudio, las actoras sustentaron el ejercicio de la acción popular en los supuestos de hecho previstos en el segundo inciso del artículo 144 del CPACA, que habilitan su procedencia cuando la vulneración del derecho colectivo proviene de un “acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”.
En este marco adujeron que la vulneración del derecho a la libre competencia provino, en primer lugar, del Decreto 1873 de 2008, en cuanto fijó la metodología para la estimación del valor de la contraprestación a cargo de la SPRBUN, en condición de concesionario, y, en segundo lugar, del otrosí nro. 2 al contrato de concesión portuaria 009 de 1994 suscrito por la SPRBUN y la ANI, en el que estipularon la modificación del valor de la contraprestación de acuerdo con la fórmula establecida en el acto general citado.
En lo atinente al Decreto 1873 de 2008, es del caso poner de presente que sus disposiciones sobre la fórmula para el cálculo de la contraprestación resultaban aplicables sólo en el evento de que las sociedades portuarias regionales de Barranquilla, Santa Marta y Buenaventura acordaran la “modificación de los contratos de concesión portuaria para explotar la zona de uso público y la infraestructura de propiedad de la Nación”, modificación que la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura convino mediante el otrosí nro. 02, suscrito en mayo de 2008.
Por tanto, es válido afirmar que la causa de la supuesta vulneración del derecho colectivo se circunscribe al otrosí del contrato de concesión en el que se encuentra inmerso el acto general que la SPRBUN convino aplicar para renegociar la contraprestación. En este escenario, la Sala observa que la modificación de la contraprestación de la concesión portuaria en la forma establecida en el Decreto 1873 de 2008, fue sustentada en las negociaciones que realizó el representante legal de la SPRBUN con los representantes del Gobierno Nacional, del departamento del Valle del Cauca y del municipio de Buenaventura, acompañados por las Cámaras de Comercio de Cali y Buenaventura, plasmadas en los siguientes documentos: (i) el “acta de compromisos” de 27 de abril de 2007, mediante la cual la sociedad accionante “asumió ciertos compromisos, incluyendo la realización de inversiones para el mejoramiento inmediato del puerto”, y, (ii) el “memorando de entendimiento” de 2 de agosto de 2007 celebrado entre el ministro de trabajo y la representante legal de la SPRBUN, por medio del cual “acordaron los hechos y razones que deben tenerse presentes en la visión del puerto de Buenaventura y aspectos básicos que serán adoptados como acuerdos contractuales al momento de aprobar la modificación y revisión del contrato”; aprobación que fue conferida por el CONPES el 19 de noviembre de 2007.
Los asuntos convenidos en la etapa precontractual, citados en precedencia, y el otrosí modificatorio del contrato de concesión 009 de 1994, acreditan que la 29 Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2010. Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro SPRBUN participó en la modificación de la contraprestación a su cargo como presupuesto para obtener la prórroga del plazo contractual en el contexto portuario global, regional y nacional descrito en el CONPES 3342 de 2005, distinto al que se presentaba en el año 1993, época en la que inició la entrega de las concesiones a sociedades portuarias regionales30.
Este documento reveló un crecimiento de la demanda de los servicios portuarios por causa de “la firma de tratados de libre comercio y otros acuerdos comerciales que obligará la adopción de una logística más sofisticada por parte de cada uno de los eslabones de la cadena de comercio exterior”. La circunstancia descrita generó la implementación de estrategias para “propiciar la prestación de servicios portuarios eficientes con un alto nivel de calidad, aumentar la capacidad instalada de uso público, fomentar la competencia en los servicios portuarios, e incentivar la inversión social sostenible”.
En lo atinente a las condiciones del puerto de Buenaventura, operado por la SPRBUN, el documento CONPES expuso: ≪La Costa Pacífica posee una oferta portuaria limitada debido al carácter de monopolio natural que posee Buenaventura, ante las condiciones físicas y la especialización en granel liquido de Tumaco. En Buenaventura se presenta una alta saturación de instalaciones con síntomas de congestión en particular en los tráficos contenerizados, restricciones en la capacidad de los accesos terrestres, y un calado insuficiente para el volumen de carga que maneja.
La demanda portuaria esta caracterizada por el crecimiento acentuado de exportaciones e importaciones ya que este puerto maneja cerca del 45% del comercio exterior colombiano, y las posibilidades de recategorización en el ámbito regional ante un posible redireccionamiento de los flujos y el progresivo incremento de las tarifas en el canal de Panamá. Por las características portuarias que presenta el litoral pacífico, su potencial e importancia conducente al desarrollo del sector, las estrategias planteadas se dividieron en estrategias con visiones de corto y de mediano plazo: a) Corto Plazo · Buscar mayores niveles de servicio que mejoren los estándares de eficiencia en la zona portuaria de Buenaventura. · Facilitar la expansión marginal del terminal de Buenaventura. · Fomentar la mejoría en la gestión de calidad para los procesos portuarios (certificaciones).
(…)≫ Las circunstancias descritas denotan el interés económico individual que envuelven las pretensiones de la SPRBUN, al ser la sociedad que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, convino la prórroga del plazo contractual por veinte años y la modificación de la contraprestación de acuerdo con la fórmula establecida por el Gobierno Nacional para las sociedades portuarias regionales de Barranquilla, Santa Marta y Buenaventura, estipulaciones que ahora la misma sociedad señala como causa de la vulneración del derecho a la libre competencia en el ámbito colectivo.
Frente a los presupuestos configurativos de la violación del derecho a la libre competencia en el ámbito colectivo, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado: 30 Ley 1 de 1997, artículo 7. “Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias.
Artículo 8°. Plazo y reversión. El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general. Las concesiones serán prorrogables por períodos hasta de 20 años más y sucesivamente. Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos.”.
Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro ≪En otras palabras, para que resulte procedente una acción popular por violación o puesta en peligro del derecho a la libre competencia económica, se hace necesario evidenciar la dimensión colectiva de este. Como consecuencia de ello no basta la demostración de la afectación que de este derecho le haga un agente económico a otro, sino que se hace necesario demostrar y evidenciar una afectación a una colectividad indeterminada o determinable.
Los derechos de los consumidores de las actividades económicas, por una parte, y por la otra, el orden y corrección del mercado en sí mismo considerado, constituyen entonces los bienes jurídicos protegidos con el derecho colectivo a la libre competencia económica. Demostrar esta afectación, a través de acciones específicas de autoridades públicas o particulares, con la finalidad de obtener una garantía, implica entonces probar el detrimento que sufren los consumidores de una determinada actividad económica o la alteración o irrupción indebida a un mercado específico≫ 31.
En atención a este derrotero jurisprudencial, es válido afirmar que la modificación de la fórmula para el cálculo del valor de la contraprestación de la concesión portuaria no acredita, por sí misma, la afectación del mercado en desmedro de los intereses económicos de los competidores de la actividad portuaria, porque la SPRBUN, destinataria de la autorización para la modificación del plazo del contrato, conservó la libertad de ofrecer las condiciones comerciales que estimara convenientes en el nuevo marco contractual convenido por la misma sociedad, sin la intromisión de los agentes prestadores del servicio.
Tampoco está acreditada la alteración de la libre competencia como garantía del derecho de los usuarios a elegir el prestador del servicio con mejores condiciones para sus intereses, pues la SPRBUN no ejerció la acción popular como usuario del mercado portuario sino como oferente del servicio. La condición de la SPRBUN como concesionario portuario revela entonces un interés económico individual connatural a la actividad que desarrolla como oferente del servicio portuario, que no encuadra en la faceta colectiva del derecho a la libre competencia, pues no demostró que el supuesto trato diferente entre concesionarios-competidores hubiera generado cambios en el mercado de servicios portuarios en desmedro de los intereses de los usuarios.
Precisamente, el cotejo sobre las estipulaciones contractuales de los concesionarios portuarios en lo relativo a la fórmula de cálculo de la contraprestación denota, claramente, la inconformidad del concesionario accionante con lo estipulado en el contrato de concesión que suscribió, circunstancia que involucra un interés particular susceptible de defensa mediante el ejercicio de los mecanismos judiciales idóneos para resolver controversias contractuales.
El amparo del derecho colectivo a la libre competencia solicitado por el Fondo de empleados de la SPRBUN tampoco encuentra soporte probatorio, primero, porque este fondo no demostró la condición de competidor en el mercado de servicios portuarios supuestamente alterado con la modificación de la fórmula de liquidación de la contraprestación estipulada por la SPRBUN.
Y, segundo, porque no acreditó la condición de usuario del mercado de servicios portuarios en el que participa como oferente la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura. En este orden, es válido afirmar que la respuesta al primer problema jurídico es negativa, porque las accionadas no demostraron que la modificación del cálculo del valor de la contraprestación estipulado mediante el otrosí nro. 2 al contrato de concesión portuaria 009 de 1994, hubiera generado la violación del derecho a la libertad económica en su dimensión colectiva por una supuesta desventaja entre competidores, dado que no se demostró la alteración del mercado por los competidores ni el desmedro de los derechos de los usuarios del servicio portuario. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2007, exp. 2005-00549-01(AP).
Expediente: 76001-23-33-008-2015-00083-01 (AP) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y otro 3.5. Conforme a las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó el amparo del derecho colectivo a la libre competencia. 4. Costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que en el caso concreto no se evidenció una actuación temeraria de las partes, condición prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 para que proceda esta condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016), que negó las pretensiones de la acción popular.
SEGUNDO: No hay lugar a la imposición de costas en segunda instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF