Radicado: 11001-03-15-000-2024-02148-01 Demandante: Claudia Patricia Ortiz Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02148-01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA ORTIZ SOLANO Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Tema: Contra acto administrativo que declaró la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad.

No cumple el requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia del 6 de junio de 2024, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, resolvió: Primero: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela para la protección de los fundamentales al debido proceso, al derecho a la defensa, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada a la dignidad humana, al mínimo vital, al buen nombre y honra, presuntamente desconocidos por estas [sic], con ocasión de la expedición de la Resolución 9 del 25 de abril de 2024.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 30 de abril de 20241, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, Claudia Patricia Ortiz Solano pidió la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la dignidad humana, al mínimo vital, al buen nombre y a la honra.

A juicio de la demandante, la vulneración se presenta con ocasión de la Resolución No. 9 del 25 de abril de 2024, por medio de la cual el titular del Juzgado 82 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad como oficial mayor de ese despacho. 2. Pretensiones La tutelante formuló de manera textual las siguientes pretensiones: SOLICITO QUE A TRAVÉS DE ESTA ACCIÓN SE PROTEJAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS AL HABERSE ACREDITADO SU VULNERACIÓN CON LA RESOLUCIÓN No. 09 del 25 de abril de 2024 expedida por el Juzgado 82 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento [de Bogotá], al haberse configurado un vicio de inconstitucionalidad consistente en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y específicamente al derecho a la defensa, y como 1 Índice 1 de Samai, bajo el radicado 11001-03-15-000-2024-02148-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02148-01 Demandante: Claudia Patricia Ortiz Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 consecuencia de ello se ordene REVOCAR la citada Resolución, el REINTEGRO INMEDIATO DE LA SUSCRITA AL CARGO DE OFICIAL MAYOR EN PROVISIONALIDAD DEL JUZGADO 82 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, ANTES JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir, pagos de seguridad social mientras permanezca desvinculada y el reconocimiento de la continuidad. 3.

Hechos Del escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Mediante Resolución No. 2 del 8 de agosto de 2023 el titular del entonces Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá (hoy Juzgado 82 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá) nombró en provisionalidad a la demandante como oficial mayor, cargo en el que se posesionó ese mismo día. Con Resolución No. 9 de 25 de abril de 2024, el juez 82 penal municipal con funciones de conocimiento de Bogotá declaró insubsistente el anterior nombramiento, al considerar el desempeño de la actora «presenta varias falencias relacionadas con la calidad e idoneidad de sus proyectos».

En ese acto administrativo se consignó que «a pesar de los múltiples llamados de atención realizados a la empleada, así como las reiteradas correcciones realizadas a los proyectos de autos, tutelas y sentencias presentados por la Oficial Mayor, no se advierte mejoría en la labor», como se estipuló en las «actas de seguimiento trimestral».

El 7 de mayo de 2024, es decir, luego de presentada la solicitud de amparo, la accionante allegó una valoración médica realizada el 6 de los mismos mes y año, en la que se estableció que padece «SÍNDROME DE DETERIORO COGNITIVO LEVE, QUE EN TÉRMINOS GENERALES SIGNIFICA QUE A PESAR DE TENER LEVE COMPROMISO DE DOMINIOS DE LA ESFERA MENTAL […] NO ES UNA PERSONA QUE CURSA CON UN SÍNDROME DEMENCIAL (TIPO ENF DE ALZHEIMER) QUE INTERFIERA CON LAS ACTIVIDADES […]». 4.

Fundamentos de la acción de tutela La actora alega que la Resolución No. 9 de 25 de abril de 2024 se profirió sin que previamente se agotara el trámite instituido2 con el fin de garantizar los derechos de los empleados públicos nombrados en provisionalidad y evitar «demandas contra el Estado». Que, además, ese acto administrativo no fue motivado de la forma que exige la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2006, omisión que, dice, «configura un vicio de inconstitucionalidad» y afecta de manera grave sus derechos fundamentales.

Que en la Resolución tampoco se advirtió que goza de estabilidad laboral reforzada, derivada de los quebrantos de salud que padece, y no se adoptaron medidas orientadas a evitar su desvinculación, como la implementación de «un plan de mejoramiento» que permitiera «una retroalimentación [en] los aspectos en los que se consida[ba] que exist[ían] falencias o irregularidades» y calificaciones periódicas.

Asimismo, la autoridad accionada no atendió los factores de evaluación señalados en los Acuerdos PSAA14-10281 de 2014 y PSAA16-10618 de 2016, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura. Sostuvo que en las respectivas actas de seguimiento trimestral no se realizó una calificación integral de las actividades a ella asignadas y tampoco se le dieron a conocer, lo que le impidió ejercer recursos en su contra. 2 Omite identificarlo.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02148-01 Demandante: Claudia Patricia Ortiz Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5. Intervenciones El Consejo Superior de la Judicatura, por conducto de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, pidió ser desvinculado de este trámite constitucional porque las actuaciones administrativas que presuntamente vulneran los derechos fundamentales de la accionante fueron surtidas por el juez 82 penal municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, por ende, es este el llamado a concurrir a esta instancia judicial.

Que las funciones que le concede el ordenamiento jurídico están relacionadas con la administración de la carrera judicial, de la cual no hace parte la actora, pues fue nombrada en provisionalidad, es decir, sin superar previamente un concurso de méritos, de ahí que no tenga incidencia alguna en su retiro del servicio. La Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá señaló que carece de competencia para atender las pretensiones de la tutelante, por tanto, no tiene legitimación en la causa por pasiva, situación que impone desvincularla de esta acción de amparo.

El Juzgado 82 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá pidió que se declarara improcedente o se denegara la solicitud de amparo. Manifestó que si bien la actora allegó un concepto médico de que padece una afección de salud, esa situación no involucra una pérdida de la capacidad laboral ni una limitación para ejercer las funciones que tenía asignadas, en consecuencia, no se encuentra en un estado de vulnerabilidad manifiesta que haga procedente la acción de la referencia dado que contra el acto administrativo censurado puede promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Explicó que la Resolución cuestionada se motivó en debida forma, pues en ella se consignó la deficiente prestación del servicio de la demandante, acreditada con las correspondientes actas de seguimiento y las observaciones que se le realizaron vía WhatsApp y por el correo institucional (que no fueron mencionadas en el escrito de tutela), en consecuencia, dicho acto administrativo no comporta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Que la actora desempeñaba de manera deficiente las tareas jurisdiccionales, por lo que el titular del despacho judicial debía realizarlas nuevamente, junto con la secretaria, lo que produjo un incremento injustificado de las cargas laborales. Además, la accionante fue nombrada en provisionalidad, por lo que no estaba sujeta a las calificaciones periódicas que echa de menos. 6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 6 de junio de 2024, declaró improcedente la tutela. Explicó que no cumple el requisito general de subsidiariedad, puesto que el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la accionante es susceptible de ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Que, si bien la actora allegó un concepto médico que da cuenta de que padece un deterioro cognitivo leve, este no le impide desarrollar las labores cotidianas, de ahí que Radicado: 11001-03-15-000-2024-02148-01 Demandante: Claudia Patricia Ortiz Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 no sea destinataria de estabilidad laboral reforzada que imponga la necesidad de un estudio de fondo. 7.

Impugnación La demandante impugnó el fallo de primera instancia. Dijo que la Resolución No. 9 del 25 de abril de 2024, con la que el titular del Juzgado 82 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró insubsistente su nombramiento como oficial mayor de ese despacho judicial, es un acto administrativo «general» y, por lo tanto, en su contra no procedía recurso alguno, conforme lo señala el artículo 75 del CPACA por lo que, a su juicio, no cuenta con otro mecanismo para controvertirlo.

Que durante su vinculación al Juzgado cumplió a cabalidad las funciones asignadas, incluso excediendo las 8 horas diarias de la jornada laboral, lo que denota que la decisión administrativa censurada desconoce el ordenamiento jurídico, máxime cuando no advirtió que sus padecimientos de salud impedían su desvinculación. II. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por la accionante, con el propósito de dejar sin efectos la Resolución No. 9 del 25 de abril de 2024, por cuyo conducto el titular del Juzgado 82 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró insubsistente el nombramiento de la actora como oficial mayor en ese despacho judicial, y, como consecuencia de ello, ordenar su reintegro y el pago de los correspondientes emolumentos.

La Sala anticipa que confirmará la sentencia impugnada, comoquiera que la acción de tutela resulta improcedente por no cumplir el requisito general de subsidiariedad, pues el ordenamiento jurídico prevé otro instrumento para que la demandante cuestione el acto administrativo, pida su reintegro y el pago de las sumas que dejó de recibir con ocasión a su declaratoria de insubsistencia. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) generalidades de la acción de tutela, (ii) la subsidiariedad y (iii) el análisis del caso concreto. 2.

Generalidades de la tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02148-01 Demandante: Claudia Patricia Ortiz Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3. La subsidiariedad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

Eso quiere decir que la subsidiariedad es un pilar fundamental que busca preservar la naturaleza excepcional de este mecanismo de protección de derechos fundamentales. La acción de tutela debe ser el último recurso, no el primero. La subsidiariedad de la acción de tutela tiene como objetivo principal resguardar la eficacia y efectividad de esta herramienta en situaciones en las cuales no exista otro recurso judicial disponible o, incluso en presencia de otros medios, se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable3.

Este requisito busca, en última instancia, asegurar que la acción de tutela sea un mecanismo ágil y eficaz para la protección de derechos fundamentales en circunstancias excepcionales. 4. Caso concreto En el sub lite la Sala advierte que Claudia Patricia Ortiz Solano cuestiona la Resolución No. 9 del 25 de abril de 2024, mediante la cual el titular del Juzgado 82 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró insubsistente su nombramiento como oficial mayor de ese despacho judicial, comoquiera que, a su juicio, desconoce el ordenamiento jurídico, ya que (i) no se justificó debidamente y (ii) desconoció su estabilidad laboral reforzada, que impedía desvincularla del servicio.

Al respecto, conviene precisar que esa resolución es un acto administrativo de carácter particular (y no general como lo señala la actora en la impugnación), pues sus efectos jurídicos repercuten en la situación de una persona determinada, que es la tutelante, motivo por el cual es susceptible de ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 1384 del CPACA, con el propósito de obtener su anulación y la restitución de los derechos que presuntamente trasgredió, pues aún no han trascurrido los 4 meses de que trata el del numeral 2, literal d) del artículo 1645 ibídem.

Si bien la accionante insiste en que la vulneración de los derechos fundamentales se presenta porque la Resolución No. 9 del 25 de abril de 2024 contraría el ordenamiento jurídico y no se encuentra fundado en hechos ciertos, lo cierto es que ese argumento tiene que ver con una aparente infracción de las garantías superiores o, incluso, una falsa motivación, que técnicamente involucraría causales de nulidad previstas en el 3 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia C-543 de 1992. 4 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior […]». 5 «La demanda deberá ser presentada: […] 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02148-01 Demandante: Claudia Patricia Ortiz Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 artículo 1376 del CPACA, aplicables para actos administrativos de carácter particular, conforme al artículo 1387 ibídem. Debe advertirse que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos, como las medidas cautelares, que permiten al juez adoptar las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de marzo de 20148, precisó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

De modo que, en el proceso ordinario la actora podrá pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona, medida cautelar que resulta un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Incluso, la demandante puede solicitar medidas cautelares de urgencia, que han de decretarse sin correr traslado al demandado en el evento de que se evidencie urgencia en el caso objeto de discusión, como lo dispone el artículo 2349 del CPACA.

La acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, puesto que la demandante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. La señora Ortiz Solano sostuvo que padece afecciones de salud que le otorgan estabilidad laboral reforzada, lo que trata de acreditar con un examen médico en el que se le diagnosticó «síndrome de deterioro cognitivo leve».

No obstante, en dicha valoración se consignó que la actora «NO ES UNA PERSONA QUE CURSA CON UN SÍNDROME DEMENCIAL (TIPO ENF DE ALZHEIMER) QUE INTERFIERA CON LAS ACTIVIDADES BÁSICAS DE LA VIDA DIARIA», de manera que su afección no le impide desarrollar tareas cotidianas, por tanto, no le otorga estabilidad laboral reforzada, ya que para ello es menester que las afecciones de salud del trabajador «le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades»10.

En ese orden de ideas, si bien la jurisprudencia constitucional señala que la acción de tutela resulta procedente cuando el tutelante es destinatario de estabilidad laboral reforzada así el ordenamiento jurídico instituya otro instrumento judicial para la defensa 6 «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]». 7 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior […]». 8 Consejo de Estado, Sala Plena.

Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. 9 Ley 1437 de 2011. Artículo 234. Medidas Cautelares de Urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-087 de 2022, MP. José Fernando Reyes Cuartas. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02148-01 Demandante: Claudia Patricia Ortiz Solano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de sus garantías superiores, esa premisa no aplica en el sub lite, porque, se reitera, no padece de afecciones que le impidan desarrollar sus actividades cotidianas.

En este punto, conviene precisar que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, que puede producir las decisiones de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.

No porque una decisión de la administración resulte desfavorable a los intereses de los administrados, debe asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela. De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela.

Las anteriores razones son suficientes para concluir que la acción de tutela resulta improcedente por no satisfacer el requisito general de subsidiariedad, motivo por el cual se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN