CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Demandante: Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de exservidor del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 22 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 216 a 240). El señor Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 357593 de 16 de diciembre de 2013, GNR 179461 de 20 de mayo de 2014 y VPB 27897 de 26 de marzo de 2015, a través de las cuales Colpensiones le negó al actor el reconocimiento de una «pensión especial de jubilación consagrada para los Detectives del [ ] DAS y funcionarios que se encuentran sometidos al régimen especial de alto riesgo [ ]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocer la mencionada pensión «[ ] a partir de su desvinculación del [ ] DAS en supresión, por haber adquirido el estatus jurídico para tal derecho y haber laborado por más de 20 años como servidor público [en dicha entidad] incluyendo en la liquidación [ ] todos los factores salariales que integraron el salario del último año de servicio (del 12 de julio de 2013 al 11 de julio de 2014) 2 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el Decreto 1848 de 1969, art 73, el Decreto 1045 de 1978, Art. 45, Decreto 1933 de 1989, art. 18, Decreto 481 de 1984, en cuanto ordenan computar los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicio [ ].
Igualmente, se contemple para la liquidación del monto pensional la prima de riesgo como factor salarial [ ]» (sic para toda la cita); y dar cumplimiento a la sentencia en los términos que prevé el CPACA. Por último, condenar en costas a la demandada. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[ ] se desempeñó como servidor público en el Área Operativa del Departamento Administrativo de Seguridad en el Régimen Especial de Carrera en los grados de Alumno de Academia grado 03, Detective Agente Grado 05, Oficial de Inteligencia grado 11, Auxiliar de Inteligencia Grado 13 y Oficial de Inteligencia Grado 15, con fecha de inicio el 07 de febrero de 1990 y fecha de terminación el 11 de julio de 2014, acumulando un tiempo total de veinticuatro (24) años y cinco (05) meses continuos e ininterrumpidos [ ]» (sic).
Que «[ ] todos los cargos desempeñados [ ] durante su trayectoria laboral en el DAS pertenecen al área operativa, por lo cual y de acuerdo a lo referido en el artículo 2º del Decreto 1835 del 03 de agosto de 1994 en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, legalmente los cargos desempeñados son calificados como de -ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO- [ ] dando lugar a que se le pensione anticipadamente [ ] a los 20 años de servicio y sin importar la edad [ ]».
Dice que «[ ] cumplió su estatus jurídico de tener derecho a su pensión de jubilación el 07 de febrero de 2010, fecha en la cual cumplió los 20 años de servicio en el Régimen Especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad (tiempo de servicio) y ha permanecido vinculado al Régimen de Prima Media con prestación definida, por lo que se hace beneficiario de la prestación de pensión especial de jubilación la cual fue solicitada a COLPENSIONES el 31 de mayo de 2013, siendo negada mediante Resolución 357593 del 16 de diciembre de 2013 [ ] argumentando que [ ] no es acreedor al Régimen Especial consagrado para los funcionarios del DAS, toda vez que no ostentaba el cargo especial exigido en las normas [ ]» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 53 de la Constitución Política y 33 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 de 1985 y 797 de 3 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones 2003 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 y 1047 de 1978, 1933 de 1989, 481 de 1984, 691 de 1994 y 1159 de 2003.
Arguye que por los cargos desempeñados y el tiempo que trabajó en el DAS, se encuentra cobijado por un régimen especial «en su condición de servidor con alto riesgo» y no por la Ley 100 de 1993; por ende, como cumplió el único requisito para obtener la pensión de jubilación, «goza de un derecho cierto e indiscutible» que le debe ser reconocido. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 269 a 287).
Colpensiones, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Sus argumentos de defensa se limitan a la proposición de las excepciones que denominó cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, prescripción y buena fe, por cuanto el demandante no colma los requisitos para acceder a la prestación solicitada. 1.3 La providencia apelada (ff. 368 a 374).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), a través de sentencia de 22 de enero de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor «[…] no cumple con las condiciones exigidas para ser beneficiario del régimen de transición especial establecido en el Decreto 1835 de 1994, por cuanto para la fecha en la cual entró a regir dicha norma, a saber, el 3 de agosto de 1994, si bien se encontraba vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S (desde el 07 de febrero de 1990), no estaba ejerciendo funciones de detective ni dactiloscopista, sino como Oficial de Inteligencia, cargo en el cual fue nombrado en provisionalidad mediante la Resolución 0181 del 01 de febrero de 1994» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 376 a 386).
Inconforme con la anterior decisión el accionante, por medio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] luego de ser alumno, fue nombrado en el numeral 17, del artículo 2 de la Resolución No. 3655 del 30 de octubre de 1990, en el cargo de DETECTIVE AGENTE GRADO 05 [ ]» y «[n]o obra documento alguno [ ] donde se describa que RENUNCIO de manera VOLUNTARIA al nombramiento aceptado [ ]» (sic).
De igual forma, «[ ] NUNCA la administración “D.A.S.” se pronunció al respecto de ANULAR o REVOCAR [ ]» la precitada Resolución; y «[ ] no puede a quo, asimilar sendos nombramientos que la administración hace [al actor] en premio a su buen desempeño, a una RENUNCIA A SUS DERECHOS ADQUIRIDOS [ ]», por ende, durante su vinculación laboral ha desempeñado 4 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones cargos de alto riesgo.
Asimismo, aduce que se violaron sus derechos a la igualdad y al debido proceso porque no se aplicaron las normas más favorables a su caso. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 28 de febrero de 2020 (f. 388) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 394), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 7 de marzo de 2022 (f. 396), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante.
Expresa que «[…] la “actualización de la inscripción del demandante en el Régimen Ordinario de Carrera Administrativa” (fol. 11 de la sentencia recurrida, último inciso), fue un acto de la administración, donde en ningún lineamiento de dicha actualización existe el concurso [del demandante]. En todo caso, al [ ] ser avalado por la administración del D.A.S. para cualquiera de los cargos que ostentó, él no se olvidó de los derechos que tenía en el cargo de DETECTIVE AGENTE GRADO 05, pues NUNCA RENUNCIO a ellos, [ ] pues no existe REVOCATORIA alguna a ese acto administrativo donde se nombró [ ] como DETECTIVE AGENTE GRADO 05 [ ]» (sic). 2.1.2 Ente accionado.
Afirma que el demandante no tiene derecho a la pensión deprecada, toda vez que en «[…] el artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 (agosto 3) a través del cual se reglamentaron las actividades de alto riesgo de los servidores públicos [ ] NO se encuentra el cargo de OFICIAL DE INTELIGENCIA al igual que en el Decreto 1047 de 1978 [ ]» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índices 15 y 16. 5 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones 3.2 Problemas jurídicos.
De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos de alto riesgo del entonces DAS, de conformidad con los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) establecer si hay lugar a ordenar la liquidación pensional con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 8 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, en principio, se precisa que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), bajo los requisitos de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa.
Así se encuentra 10 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por su parte, el Decreto 1933 de 1989, «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad», disponía: Artículo 1.
Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.
Artículo 10. Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.
Así las cosas, se tiene que los empleados del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
De lo anterior se exceptúa el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, que tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad, tal como lo prevé el Decreto 1047 11 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones de 1978, «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad», que establece: Artículo 1.- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad.
Asimismo, el mencionado Decreto 1047 de 1978 preceptuó: «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento» (artículo 2°).
Por lo anterior, si el trabajador se halla dentro del aludido régimen especial de pensiones, la entidad demandada debe efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, en cuantía del 75%, monto previsto en el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del 3135 de 1968), aplicable por remisión del artículo 1º. del Decreto 1933 de 1989.
Por otro lado, se advierte que el Gobierno nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por «[…] el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», expidió el Decreto 1835 de 1994, «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos»6, que señala: Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. 6 Publicado en diario oficial 41473 de 4 de agosto de 1994. 12 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones […]7.
A partir de la norma trascrita se colige que la labor de detective desempeñada dentro del Departamento Administrativo de Seguridad comportaba la naturaleza de alto riego, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994. De igual modo, este Decreto, en su artículo 4, dispuso un régimen de transición para los empleados enumerados en el anterior precepto, así: Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo8, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1º. y 5º.9 del artículo 2º., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. Por consiguiente, a los detectives del extinguido DAS, que estuviesen vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994 (entrada en vigor del aludido Decreto 1835 de 1994), se les debe aplicar en materia pensional las normas que les regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que corresponden a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Luego, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)10 de la Ley 797 de 2003, que reformó «[…] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales 7 El Decreto 2091 de 2003 derogó algunos apartes este artículo, sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2009, declaró este Decreto inexequible desde su promulgación. 8 Entre los cuales se halla el DAS. 9 Que describe como actividades de alto riesgo en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el «Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente». 10 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema […]». 13 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»11, que a su vez derogó el citado Decreto 1835 de 1994 y, en lo pertinente, preceptúa: Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo [12].
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
En lo que dice relación con el contenido del parágrafo del artículo 6º. del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el ente de previsión social advierte que debe exigirse, además de lo anterior, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al mencionado régimen especial, esta subsección13 dijo: En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los 11 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 12 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 13 Sentencia de 29 de junio de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012-00082-01 (391-2014), C. P. César Palomino Cortés 14 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”14 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.
De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”15. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”16. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial 14 Sentencia C-663 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 15 Sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 16 Sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet 15 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.
Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200317.
De lo trascrito se concluye que a los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas18, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994. 17 Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. 18 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 16 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones Posteriormente, fue expedida la Ley 860 de 200319, «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones», que prevé: Artículo 2º.
Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define. Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Parágrafo 1°. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994.
Parágrafo 2°. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (DAS). La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. [ ] Parágrafo 5º. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994 [destaca la Sala].
De la norma trascrita se concluye que las disposiciones de la Ley 860 de 2003 19 Publicada mediante diario oficial 45415 de 29 de diciembre de 2003. 17 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones regulan la «pensión de vejez por exposición a alto riesgo» para los empleados del desaparecido DAS, relacionados en los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 199420, quienes deberán acreditar 55 años de edad y cotizaciones por el número mínimo de semanas establecido para el sistema general de seguridad social en pensiones consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, vale aclarar que los empleos contemplados en el Decreto 2646 de 1994 son los de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores (artículo 1º.); así como los del área operativa diferentes a los anteriores, los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente (artículo 2°.). 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 3 de diciembre de 1963 (f. 1). b) Resolución 1932 de 28 de agosto de 1989 del presidente de la República, «por la cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones», en la que se clasificaron en el área operativa los cargos de oficial de inteligencia, auxiliar de inteligencia y detectives especializado, profesional y agente, con el respectivo grado de remuneración asignado a cada uno de ellos (ff. 40 a 47). c) Constancia expedida por el subdirector de talento humano del DAS en supresión el 11 de julio de 2012 (f. 187 a 193 vuelto), de acuerdo con la cual el demandante se desempeñó en esa entidad así: Cargo Grado Fecha Tiempo de servicios Años Meses Días 20 «por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 18 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones Alumno de academia 03 7 de febrero a 31 de octubre de 1990 -- 8 24 Detective agente 05 1°. de noviembre de 1990 a 6 de julio de 1993 2 8 6 Detective agente 208-05 7 de julio de 1993 a 1°. de febrero de 1994 -- 6 25 Oficial de inteligencia 203-11 2 de febrero de 1994 a 31 de enero de 1996 1 11 28 Auxiliar de inteligencia 204-13 1º. de febrero de 1996 a 14 de enero de 1997 -- 11 14 Oficial de inteligencia 203-15 15 de enero de 1997 a 11 de julio de 2014 17 5 27 Total tiempo de servicio 24 5 4 d) Decreto 106 de 15 de enero de 1996, expedido por el presidente de la República, «por el cual se modifica la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad», en cuyo artículo segundo se asignaron al área operativa los cargos de detectives, oficial de inteligencia y auxiliar de inteligencia (ff. 48 a 51). e) Resolución 197 de 17 de enero de 1996, por conducto de la que el actor fue incorporado a la planta global del DAS en el cargo de auxiliar de inteligencia, código 204, grado 13 (ff. 52 a 54). f) A través de Resoluciones GNR 357593 de 16 de diciembre de 2013 (ff. 4 a 7), GNR 179461 de 20 de mayo de 2014 (ff. 22 a 24) y VPB 27897 de 26 de marzo de 2015 (ff. 35 a 37), Colpensiones negó (i) el reconocimiento de la pensión de jubilación del accionante, al no satisfacer los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y (ii) de la prestación pensional especial consagrada en el Decreto 1047 de 1978, toda vez que él no desempeñó los cargos de dactiloscopista durante 18 años continuos o de detective por 20 años.
De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante nació el 3 de diciembre de 1963 y prestó sus servicios para el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en condición de alumno (7 de febrero a 31 de octubre de 1990) y en los cargos de detective agente (1°. de noviembre de 1990 a 1°. de febrero de 1994), oficial de inteligencia (2 de febrero de 1994 a 31 de enero de 1996 y 15 de enero de 1997 a 11 de julio de 2014) y auxiliar de inteligencia (1º. de febrero de 1996 a 14 de enero de 1997), durante 24 años, 5 meses y 4 días.
Asimismo, de conformidad con la Resolución 1932 de 28 de agosto de 1989 y el Decreto 106 de 1996, ambos del presidente de la República, los empleos antes citados pertenecían al área operativa de la planta de personal de esa entidad; por tanto, Colpensiones, a través de Resoluciones GNR 357593 de 16 de diciembre de 2013, GNR 179461 de 20 de mayo de 2014 y VPB 27897 de 26 de marzo de 2015, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al accionante consagrada en el Decreto 1047 de 1978, toda vez que él no desempeñó 19 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones los empleos de dactiloscopista por lo menos durante 18 años continuos o de detective por 20 años.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante cumple el requisito de transición del artículo 4º. del Decreto 1835 de 1994, al estar vinculado al DAS al momento de su entrada en vigor (4 de agosto de 1994) y al haber laborado como detective agente (del 1°. de noviembre de 1990 al 1°. de febrero de 1994)21; por ende, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
No obstante, el accionante no satisface los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación especial establecida en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, pues si bien es cierto que se desempeñó como detective agente del 1°. de noviembre de 1990 al 1°. de febrero de 1994 (3 años y 3 meses) y cumplió 50 años de edad el 3 de diciembre de 2013, también lo es que fue nombrado en calidad de oficial de inteligencia 203-11 a partir del 2 de febrero de 1994, auxiliar de inteligencia desde el 1º. de febrero de 1996 y nuevamente en el primero (203- 15) el 15 de enero de 1997, empleos que, según el sistema de clasificación y nomenclatura del entonces DAS regulado por la aludida Resolución 1932 de 28 de agosto de 1989, pertenecen al área operativa, pero son diferentes al de detective; por consiguiente, resulta evidente que el actor no ejerció funciones como dactiloscopista durante 18 años o en condición de detective por 20 años, en sus distintos grados y denominaciones (especializado, profesional y agente).
Ahora bien, en lo atañedero al argumento de la parte accionante, relativo a que el actor nunca renunció a su cargo de detective, considera la Sala que independientemente de que en el expediente no obren los documentos expresos de renuncia del trabajador a los diferentes empleos en los que se desempeñó mientras trabajó para el suprimido DAS, lo cierto es que a partir del 2 de febrero de 1994 dejó de ser detective e inició su desempeño como oficial de inteligencia y luego fue incorporado en propiedad en la planta global de la entidad en virtud del Decreto 106 de 15 de enero de 199622; en tan sentido, carece de asidero fáctico y jurídico su afirmación, máxime cuando la Constitución Política expresamente prohíbe el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos.
En consecuencia, resulta claro que el actor no colma los requisitos para acceder a la pensión especial de jubilación que reclama, lo cual releva a la Sala de realizar el estudio del segundo problema jurídico. 21 Además de eso a 2003 tenía más de 500 semanas de cotización. 22 Por el cual se modificó la planta de personal del DAS. 20 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones Pese a lo anotado, procede la Sala a verificar si el demandante cumple o no las exigencias de la Ley 860 de 200323, para tener derecho a la «pensión de vejez por exposición a alto riesgo» en ella prevista, toda vez que, al hallarse involucradas garantías de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia24, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, habida cuenta de que es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa que rige el caso concreto.
Al respecto, se precisa que, aun cuando el actor laboró desde el 1º. de noviembre de 1990 hasta el 11 de julio de 2014 en cargos pertenecientes al área operativa de la planta de personal del extinguido DAS, no acredita las demás condiciones exigidas por la Ley 860 de 2003, por cuanto, a pesar de haber alcanzado los 55 años de edad el 3 de diciembre de 2018, no demuestra la cantidad mínima de semanas cotizadas, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 199325, dado que para el 2018 se requerían 1300 semanas (que equivalen a 26 años) y los medios probatorios obrantes en el expediente evidencian que trabajó durante 24 años, 5 meses y 4 días en dicha entidad.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 23 Que reformó algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993 y reguló el régimen de pensiones para algunos empleados del DAS, entre los que se encuentran los empleados del área operativa. 24 «Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 25 «Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1º. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015» (destaca la Sala).
Modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 21 Expediente 25000-23-42-000-2016-02040-01 (2582-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra Colpensiones FALLA: 1°. Confírmase la sentencia proferida el 22 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Arnulfo de Jesús Cristancho Gallo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS