CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-2342-000-2015-00594-01 (3282-2020) Demandante: MARIA CRISTINA SUÁREZ Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Temas: Reconocimiento pensión por conservar régimen de transición. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO Decide la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora María Cristina Suárez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad de las Resoluciones i) 039509 del 28 de octubre de 2011, por la cual el ISS resolvió negar la pensión de jubilación y vejez a favor de la señora María Cristina Suárez, ii) 07217 del 27 de febrero de 2007 y 01915 del 30 de mayo de 2012, a través de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, en contra del acto inicial; iii) GNR 033833 del 12 de marzo de 2013, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y iv) GNR 0223692 del 2 de septiembre de 2013, mediante la cual confirmó el anterior acto administrativo.
Declarar que tiene derecho a que Colpensiones le reconozca su derecho pensional, como beneficiaria del régimen de transición, en aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, ya que contaba con más de 20 años ininterrumpidos como empleada pública al servicio del Hospital de Suba ESE. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones i) liquidar el monto de la mesada pensional sobre el promedio del último año de servicio e incluidas todas las remuneraciones certificadas por la entidad empleadora; ii) pagar las mesadas retroactivas desde el 1.° de diciembre de 2011, fecha en la que cumplió con los requisitos de edad y semanas cotizadas y además se retiró del servicio; iii) pagar las anteriores sumas debidamente indexadas y iv) pagar las costas y los gastos que origine el proceso.
Fundamentos fácticos relevantes El 11 de febrero de 2011, la señora María Cristina Suárez solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación, por haber cumplido con el lleno de los requisitos legales de edad (más de 60 años) y tiempo de servicios (20 años). Mediante Resolución 039509 del 28 de octubre de 2011 el ISS negó la pensión de jubilación a su favor, al aducir incumplimiento de los requisitos anteriormente acreditados.
En contra del anterior acto administrativo interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones 07217 del 27 de febrero de 2012 y 01915 del 30 de mayo de 2012, respectivamente, al confirmar en todas sus partes el acto inicial. El 22 de noviembre de 2012, solicitó nuevamente su reconocimiento pensional ante Colpensiones, en la que destacó los errores en los estimativos de las semanas cotizadas y en la interpretación de la ley.
Para ello destacó que laboró ininterrumpidamente desde el 18 de enero de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2011 y que al corte del mes de julio de 2005 se contabilizaban 14 años, 6 meses y 13 días, que suman 5.308 días, equivalentes a 758 semanas, más de las 750 exigidas por el Acto legislativo 01 de 2005 y que, en el evento de faltar semanas, figura vinculación con el empleador Franco G. Evelio de una semana de más. En ese sentido, indicó que es beneficiario del régimen de transición, pues al 1.° de abril de 1993 tenía 44 años y 25 días, además 166,85 semanas cotizadas y en ese entendido, no le son aplicables mandatos legales posteriores, sino las Leyes 33 y 62 de 1985 y liquidar su prestación con el 75% de lo devengado mensualmente en promedio del año inmediatamente anterior al retiro del servicio que equivale a $2.310.445,30 pagaderos con efectos retroactivos, a partir del 11 de febrero de 2011.
A través de la Resolución GNR 033833 del 12 de marzo de 2013, la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a su favor, así como aplicar en su integridad las Leyes 33 y 62. En contra del anterior acto interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos de forma desfavorable.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 6 de febrero de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La entidad pública demandada dentro del término para ejercer el derecho de contradicción hizo contestación de la demanda, propuso lo que denominó excepción previa de falta de agotamiento de vía gubernativa. […] La verdad es que este es un hecho efectivo que no tiene ni siquiera vocación de haber sido presentada como hecho exceptivo tal, en la medida en que se trata de una prestación periódica por antonomasia, una pensión jubilatoria, puede ser demandada en cualquier tiempo con fundamento en aquella primera petición o en la segunda o en la tercera.
En estos casos, eventualmente puede encontrarse un caso, un evento de prescripción de mesadas pensionales, eventualmente, pero nunca puede hablarse de que no hubo el presupuesto procesal de la acción. En consecuencia, pues esa excepción, propuesta de falta de agotamiento de vía gubernativa, pues no tiene asomo alguno de prosperidad, se declara entonces no fundada la excepción propuesta de falta de agotamiento de la instancia gubernativa.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se informa que el 11 de febrero de 2011 la demandante hizo solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de pensión jubilatoria, de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985. Que el Seguro Social negó tal reconocimiento a través de la Resolución 395009 del 28 de octubre de 2011.
Que contra esa decisión se interpusieron los recursos e instancias gubernativas, siendo resueltos confirmando la decisión impugnada. Que al desaparecer el Seguro Social, entonces la demandante solicitó nuevamente el reconocimiento a Colpensiones, entidad que igualmente denegó el reconocimiento de la pensión a través de la Resolución 33833 de 12 de marzo de 2013.
Que la demandante interpuso nuevamente su inconformidad a través de los recursos e instancias gubernativas, siendo confirmada la decisión. Que la demandante laboró en el hospital de suba sin interrupción por 20 años, 10 meses y 13 días comprendido ese espacio desde el 18 de enero del 91 hasta el 30 de noviembre de 2011. A corte de julio de 2005 tenía más de 750 semanas como empleada pública, exigidas por el Acto Administrativo 01 de 2005, pero si eventualmente le faltaren semanas por cotizar a la demandante, en el sector privado también laboró en 1989.
Argumenta que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el Acto Legislativo de 2005 y en la Ley 100 del 93, al tener más de 750 semanas de cotización en el 2005 y superar los 35 años de edad a la entrada en vigencia de esa ley, por lo que no le pueden aplicar mandatos legales posteriores, sino los previstos en la ley 33 y 62 de 1985, es decir, que tiene derecho al reconocimiento pensional con el 75% de los factores de salarios devengados en el último año de servicio, esto es, diciembre de 2010 a enero de 2011 (sic).
Esa es la relación fáctica y entonces solicita como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo denegatorio de la pensión y sus confirmatorios expedidos por Colpensiones y que, como restablecimiento del derecho, se condene a Colpensiones, hacer el reconocimiento, liquidación y pago de la mesada pensional correspondiente, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia el 16 de enero de 2020, en la cual negó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal encontró probado que la señora María Cristina Suárez laboró un tiempo total de 20 años, 10 meses y 20 días, equivalentes a 1074 semanas cotizadas. Sin embargo, sostuvo que de acuerdo con el Acto Legislativo 1.° de 2005, para ser beneficiario del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, debía acreditarse al 25 de julio de 2005, 750 semanas cotizadas, empero solo probó un total de 748.
En ese sentido, concluyó que si bien cumplía con los requisitos de edad, no así con el tiempo de semanas y en ese entendido, procedió a analizar el caso bajo los preceptos de la Ley 100 de 1993, de cara a determinar si le asiste o no el derecho a una pensión de jubilación. Así, señaló que de conformidad con la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100, la demandante debía tener 55 años de edad y haber cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo, número de semanas que debía incrementarse en 50 semanas al 1.° de enero de 2005 y a 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas a partir del 1.° de enero de 2006.
De acuerdo con lo anterior, el tribunal manifestó que para el 28 de octubre de 2011, fecha en la que se emitió la Resolución 039509, solo tenía 1.070 semanas, cuando debía acreditar 1.200 semanas y para el 30 de mayo de 2012, fecha en que se emitió la Resolución 01915 solo tenía 1.074 semanas cuando debía contar con 1.225 Por consiguiente, expuso que los actos administrativos demandados denegatorios de la pensión de jubilación de la libelista son legales.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar, en síntesis, que el tribunal falló en el estudio de los tiempos de servicio pues desde el 25 al 31 de agosto de 1989 son 7 días y entre el 18 de enero de 1991 al 25 de julio de 2005 son 14 años, 6 meses y 7 días, para un total de 5.235 días contados así: 14 años son 365,25 días X 14 = 5.113 días 6 meses son 30,41 días X 6 =182 días 7 días restantes = 7 días -------------------------- Sumatoria 5.302 días Más 7 días de 1989 7 días --------------------------- Sumatoria total 5.309 días Conversión de días en semanas 5.309/7= 758,43 Luego entonces, el número de semanas superan las 750 exigidas y, por lo tanto, excedió los 20 años de servicio, al estar comprobado que conserva el régimen de transición y se le debe aplicar la Ley 33 de 1985.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación, ya que allí demostró que el juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta todos los tiempos que cotizó, pues cumple con las 750 semanas para ser beneficiaria del régimen de transición. Colpensiones sostuvo que según la Historia Laboral actualizada de la demandada para el 2013, año en el que se solicita el reconocimiento de la prestación, se constató que la demandante solo reportaba 740 semanas cotizadas hasta el 25 de julio de 2005.
En ese orden de ideas, explicó que según el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estaban en dicho régimen y tuvieran cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del mencionado Acto Legislativo (25 de julio 2005), razón por la cual no es procedente mantener o aplicar el régimen solicitado.
Así mismo, indicó que si bien la demandante bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, cumple con el requisito mínimo de edad, aún le hacen falta semanas de cotización para el reconocimiento de la pensión de vejez bajo lo establecido en la Ley 797 del 2003. Por lo anterior considero que la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados deben permanecer incólumes teniendo en cuenta que no se acreditó ninguna causal de nulidad.
La Procuraduría Segunda Delegada y la Agencia nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio tal como se advierte de la constancia secretarial a folio 256 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿En el sub judice la señora María Cristina Suárez demostró ser beneficiaria del régimen de transición, al haber acreditado 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 25 de julio 2005 y, por lo tanto, le es aplicable la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de su prestación pensional? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el sub examine la señora María Cristina Suárez no logró acreditar los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez conforme la Ley 33 de 1985 antes del 31 de julio de 2010, -fecha de vigencia del régimen de transición establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 – o 750 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo y, por lo tanto, perdió cualquier posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición, por lo que sólo podrá adquirir su derecho de acuerdo con los lineamientos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la complementan o adicionan, como se explica a continuación: Del Régimen de transición y el Acto Legislativo 1.° de 2005 El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, consagra en la actualidad, los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.
No obstante, el artículo 36 de la norma en mención dispuso un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas de los trabajadores que, a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones -1.° de abril de 1994 para los empleados del orden nacional y el 30 de junio de 1995 para los empleados territoriales-, estuvieran próximos a pensionarse.
Bastaba entonces que acreditara «[…] treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados […]» para tener derecho al régimen de transición. No obstante, el parágrafo transitorio 4° del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el Acto Legislativo 1.° del 2005, determinó que el régimen de transición pensional para las personas señaladas en él se extendió hasta el 31 de julio de 2010 y, a efectos de proteger las expectativas de quienes estuvieran próximos a pensionarse, dispuso que quienes cumplieran los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1.° de 2005 (25 de julio de 2005), tuvieran cotizadas al menos 750 semanas, o su equivalente en tiempo de servicios, tendrían derecho a beneficiarse de dicho régimen hasta el año 2014.
Colofón de lo expuesto, se infiere que la aplicabilidad del régimen de transición, dependerá del cumplimiento dentro de las fechas antes referidas, de los requisitos consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005 y los preceptos de la ley anterior. De lo contrario, aunque en principio se pudiera ser beneficiario del citado régimen, éste podría perderse.
Esta decisión hace diáfano el interés del Constituyente de proteger las expectativas legítimas de los beneficiarios del régimen de transición, pero también de atender el déficit operacional del Sistema General de Pensiones que estaba generando una situación económica insostenible, que ponía en peligro los pagos pensionales actuales y futuros, y que afectaba la estabilidad macroeconómica y fiscal del país. Al respecto, el Gobierno Nacional para adicionar el artículo 48 de la Constitución Política, indicó en la exposición de motivos del proyecto legislativo presentado ante Congreso de la República lo siguiente: «[…] Así las cosas, con posterioridad a la Ley 100 de 1993 se produce una situación insostenible porque se estaba generando una transferencia intergeneracional de pasivos, en la medida en que serían los actuales y futuros contribuyentes, con sus aportes de impuestos y de cotizaciones, los que deberían financiar, no solo la deuda así causada que corresponde a las pensiones corrientes, sino además su propio gasto social y sus propias futuras pensiones.
El déficit operacional en materia de pensiones agravaba la difícil situación económica que venía atravesando el país, la cual repercutía negativamente en el empleo, en los ingresos tributarios y de cotizaciones. En efecto, para financiar el gasto social de pensiones, de acuerdo con las obligaciones constitucionales, durante los últimos diez años, la Nación ha utilizado recursos que de otra forma hubieran estado destinados a otros fines y objetivos esenciales del Estado.
Como consecuencia, la Nación ha debido recurrir a un creciente endeudamiento interno y externo para financiar entre ellas la creciente inversión social en salud y educación. El déficit operacional por pasivos pensionales de los últimos 12 años, ascendía antes de la Ley 797 de 2003 al 30.5% del PIB, es decir que equivalía el 60% de la deuda pública total, lo cual era insostenible macroeconómica y fiscalmente.
La carga sobre la generación actual y las futuras no era consistente con los ingresos de las mismas. […]» De lo anterior se desprende entonces, que los argumentos expuestos evidencian que el límite a la aplicación del régimen de transición del sistema general de pensiones fue implementado por medio de una reforma constitucional y que además esa decisión se muestra, en principio, justificada y acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Caso concreto La señora María Cristina Suárez señaló que es beneficiaria del régimen de transición y, por lo tanto, se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, pues el número de semanas cotizadas superan las 750 exigidas y exceden los 20 años de servicio. Previo a desatar los argumentos expuestos con el recurso de apelación se debe precisar que la señora María Cristina Suárez solicitó ante el ISS reconocimiento pensional a su favor, con fundamento en los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985.
No obstante, el ISS mediante la Resolución 039509 del 28 de octubre de 2011 negó el reconocimiento de la pensión de jubilación y de vejez, por no haber acreditado los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Decreto 758 de 1990, de conformidad con el parágrafo transitorio 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 1.° de 2005, como límite temporal de vigencia del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, consideró que el estudio de la solicitud pensional debía hacerse con base en los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100, modificada por la Ley 797 de 2003; empero a pesar de cumplir con el requisito de edad, no acreditó el tiempo de cotización y en ese entendido concluyó que aún no había cumplido con los requisitos legales para obtener el derecho.
El anterior acto administrativo fue confirmado por las Resoluciones 07217 del 27 de febrero de 2007 y 01915 del 30 de mayo de 2012, al resolver los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, respectivamente. El 22 de noviembre de 2012, la demandante solicitó nuevamente el reconocimiento de su prestación pensional y por Resolución GNR 033833 del 12 de marzo de 2013, Colpensiones negó la petición por cuanto para la fecha de su expedición no había acreditado el tiempo de servicios exigido en la Ley 797 de 2003, pues si bien contaba para esa fecha con 63 años de edad, solo demostró un total de 5.264 días laborados, correspondientes a 752 semanas.
A través de la Resolución GNR 0223692 del 2 de septiembre de 2013, se resolvió el recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo y lo confirmó en todas sus partes. Ahora bien, en el caso objeto de estudio, contrario a lo expuesto por la recurrente, no es beneficiaria del régimen de transición estipulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que nació el 6 de marzo de 1950 y acreditó los siguientes tiempos de servicios: A folios 33 y 34, se observa que trabajó para Franco G. Evelio del 25 al 31 de agosto de 1989, que equivalen a 7 días.
Así mismo, a folio 5 del expediente se advierte Formato 1 de certificado de información laboral del cual se desprende que la libelista prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales en el Hospital de Suba ESE desde el 18 de enero de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2011 y que durante dicho lapso tuvo una interrupción laboral no remunerada de 24 días (entre el 15 de diciembre de 2001 y el 7 de enero de 2002), que equivalen a 20 años, 10 meses y 12 días, menos los 24 días no laborados, corresponde a 20 años, 9 meses y 18 días.
En efecto, de las pruebas allegadas al proceso se evidencia que la libelista al 30 de junio de 1995, fecha en la que cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito territorial, pese a no haber reunido los 15 años de labor, sí contaba con más de 45 años de edad. En ese contexto, conserva, en principio, la posibilidad de que le sea aplicable, a efectos de pensionarse, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión (entendido éste como la tasa de reemplazo), de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraba afiliada.
No obstante, como quiera que el Acto Legislativo 1.° de 2005 consagró la vigencia del régimen de transición solo hasta el 31 de julio de 2010 y, en todo caso, este solo debía extenderse hasta el año 2014, siempre y cuando se cuente con 750 semanas a la entrada de su vigencia, la señora Suárez debe demostrar: i) que tiene un derecho adquirido al haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, antes del 31 de julio de 2010, de conformidad con el régimen anterior aplicable, o ii) que cotizó 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1.° de 2005 (25 de julio de 2005), lo que le permite mantener el régimen de transición hasta el año 2014.
Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, normativa que considera la demandante le es aplicable, debía acreditar 20 años continuos o discontinuos al servicio del Estado (sin que pueda sumarse el tiempo vinculado con un particular) y llegar a la edad de 55 años de edad; no obstante, pese a que al 31 de julio de 2010 contaba con la edad, no tenía los 20 años de servicio requeridos.
En efecto, del Formato 1 de certificado de información laboral citado en precedencia, se evidencia que, desde el 18 de enero de 1991 hasta el 31 de julio de 2010, demostró 19 años, 6 meses y 13 días como servidor público, cifra inferior a los 20 años requeridos para pensionarse con base en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, aunque en el expediente no está acreditado que la demandante hubiera cumplido con los requisitos para pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985 antes del 31 de julio de 2010, existe la posibilidad de que siga siendo su régimen pensional hasta el año 2014.
Para ese efecto, debía acreditar 750 semanas cotizadas a Sistema de Seguridad Social al 25 de julio de 2005, fecha en la cual entró a regir el Acto Legislativo 1.° de 2005. Sin embargo, desde el 18 de enero de 1991 hasta el 25 de julio de 2005, luego de deducirle los 24 días no remunerados -por estar contenidos en dicho período (del 15 de diciembre de 2001 al 7 de enero de 2002)-, contaba con 14 años y 6 meses laborados, es decir, 745 semanas cotizadas.
Por lo anterior, debe concluirse que no está acreditado que la libelista continúe beneficiándose del régimen de transición, pues se reitera, en el expediente no se acreditó que haya cumplido con los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33 de 1985 antes del 31 de julio de 2010, como tampoco que hubiera aportado 750 semanas antes del 25 de julio de 2005, es claro que no se encuentre dentro de las personas a quienes se extendió el régimen de transición hasta el año 2014, de tal suerte, que deberá someterse a las exigencias de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional, como en efecto procedió el Tribunal.
Colofón de lo expuesto, no resulta procedente reconocer en el sub examine la prestación pensional bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En tal virtud, los argumentos de la recurrente no tienen vocación de prosperidad frente a éste puntual aspecto. Nótese además que no es correcto el conteo efectuado por la demandante, dado que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones no se miden en días calendario, pues si bien cuando se habla de semanas siempre se cuentan con 7 días, no sucede lo mismo con los meses y años, dado que los meses pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días.
Tal divergencia se ha superado en materia laboral teniendo en cuenta que el término del mes equivale a 30 días, y, por ende, el del año a 360 días. Al respecto, la Corte Constitucional en fallo T – 248 de 2008, refirió: «[…] Así, a la luz de los fundamentos expuestos en esta providencia, la Sala considera que, no obstante las diferentes interpretaciones que los operadores jurídicos puedan tener respecto de la forma de contabilizar el tiempo de cotización al sistema de seguridad social en pensiones, no existe en la actualidad una controversia hermenéutica sobre el particular, sino que por el contrario, existe un criterio jurídico homogéneo sobre la materia, al que se opone la interpretación aislada del actor, de manera que el tema objeto de revisión no ofrece duda interpretativa seria y objetiva.
En efecto, la Sala encuentra de recibo la interpretación aducida por el Seguro Social para contabilizar en 360 días los años de aportes al sistema de pensiones, como quiera que constituye una posición jurídica consolidada jurisprudencialmente desde 1982 por el Consejo de Estado y desarrollada consistentemente por las autoridades administrativas a lo largo del tiempo.
Así, como se refirió en el numeral anterior, en sentencia del 10 de noviembre de 1982 el Consejo de Estado estableció, con base en amplias consideraciones, que el año que ha de tenerse en cuenta para efectos de jubilación es el de 360 días, precedente que fue reiterado, entre otras, en las providencias del 12 de septiembre de 1996, 20 de noviembre de 1998 y 4 de marzo de 1999.
De igual manera, el Seguro Social en diferentes conceptos ha acogido este criterio interpretativo y lo ha aplicado consistentemente para efectos de la verificación del cumplimiento del requisito de aportes mínimos al sistema para el reconocimiento de la pensión de vejez […]». A su turno, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia también ha reiterado en diversas providencias que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones deben contabilizarse teniendo en cuenta, que las semanas refieren a 7 días, los meses a 30 días y los años a 360 días y, en tal sentido, no es válido sostener, que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones se contabilizan con base en los días calendario.
En virtud de lo anterior, se equivoca el recurrente al razonar que los años equivalen a 365,25 días y los meses 30,41 días. En conclusión: En virtud de lo expuesto, es claro que la demandante no cumplió con ninguno de los supuestos que le permite conservar el beneficio de la transición, en atención a que al 31 de julio de 2010 no contaba con el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985; ni tampoco con las 750 semanas cotizadas al momento en que fue expedido el Acto Legislativo 1.° de 2005, para conservar el régimen de transición y, en consecuencia, no le es aplicable la Ley 33 de 1985.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 16 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Esta Subsección en providencias de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, se condenará en costas a la parte demandante y a favor de la parte demandada, en la medida que conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, no prosperaron los argumentos del recurso de apelación y la entidad demandada intervino en esta instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 16 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora María Cristina Suárez contra la Administradora Colombiana de Pensiones.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Estas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del CGP. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ