25000234200020200005401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: CLARA ELENA BARRIOS LABATON Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN-.

Tema Ineptitud de la demanda. Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D» en el auto del 15 de abril de 2021, de declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, la terminación del proceso.

La señora Clara Elena Barrios Labaton, actuando a través apoderado judicial, presentó demanda 1 el 21 de enero de 2020, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare como pretensión principal la nulidad del Oficio 000S2019016100 del 19 de junio de 2019, y, como pretensión subsidiaria, la nulidad del acto ficto negativo derivado de la petición del 10 de junio de 2019.

A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a la Unidad Administrativa Especial (U.A.E) de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, a reconocer y pagar los salarios desde el 3 de marzo de 2017 hasta el 24 de agosto de 2018, así como las cesantías y sus intereses, el reajuste salarial, las primas legales y extralegales, el factor nacional y/o prima de gestión equivalente al 200%, el incentivo mensual del 5% por desempeño, la prima de vacaciones, los intereses moratorios, los aportes a la seguridad social y se ajuste y actualice los valores reclamados de acuerdo con el índice de precios al consumidor de conformidad con lo previsto en el C.P.A.C.A. 1 Folios 1-22.

Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 La accionante en el acápite de los hechos expresó que se vinculó a la DIAN el 20 de junio de 1994 mediante Resolución 1744 del 5 de mayo de 1994 y su último cargo desempeñado fue el de analista V, código 205, grado 05, nombramiento que se hizo a través de la Resolución 4841 del 30 de junio de 2016.

Refirió que con la Resolución 002733 del 21 de abril de 2017, fue suspendida en el ejercicio del cargo, por encontrarse sometida a una medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad domiciliaria, en tanto se le acusó por parte de la Fiscalía General de la Nación de ser penalmente responsable de los delitos de «Favorecimiento por servidor público en concurso heterogéneo y sucesivo con cohecho propio».

Mencionó que estuvo privada de su libertad desde el 3 de marzo de 2017 hasta el 11 de agosto de 2018; pero, más tarde, el 24 de agosto de 2018, fue reintegrada al cargo que ocupaba en la entidad mediante la Resolución 006896 del 21 de agosto de 2018. El 5 de octubre de 2018 presentó un derecho de petición a su empleador solicitando el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales que dejó de devengar por el periodo en que estuvo suspendida en el ejercicio del cargo.

La entidad a través del Oficio 100000202-01038 del 26 de noviembre de 2018, respondió de forma desfavorable a lo requerido; decisión que confirmó mediante la Resolución 001691 del 6 de marzo de 2019 al resolver un recurso de reposición en contra del primer acto, bajo el argumento de que «[…] la libertad por vencimiento de términos no constituye una causa de terminación de la acción penal adelantada en contra de la acusada […] y que la ley establece que para realizar el pago de salarios el funcionario público debe haber prestado de manera efectiva los servicios […]».

El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el 2 de mayo de 2019, profirió sentencia absolutoria a su favor, luego de ser acusada penalmente de los delitos de favorecimiento por servidor público en concurso heterogéneo y sucesivo con cohecho propio. Fallo que se encuentra ejecutoriado a la fecha de presentación de esta demanda.

Con base en lo dispuesto en la anterior providencia, el 10 de junio de 2019, dado ese «hecho sobreviniente», solicitó nuevamente ante la DIAN, el pago de sus acreencias laborales por el lapso en que estuvo suspendida en el ejercicio del cargo hasta que se efectuó su reintegro, en virtud de lo previsto en el artículo 158 de la Ley 734 de 2002.

Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 La entidad por «Oficio 000S2019016100 del 19 de junio de 2019», notificado el 21 de junio de 2019, contestó de forma negativa a lo pedido aduciendo que ese ente ya se había pronunciado de fondo sobre la misma solicitud y que la sentencia absolutoria en nada afectaba las razones por las que la administración se pronunció desfavorablemente.

Trámite La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D». En el traslado de la demanda la entidad en el escrito de contestación propuso, entre otras excepciones, la de ineptitud de la demanda, al estimar que se incumplió con lo previsto en los artículos 162 y 163 del CPACA, ya que no se cuestionó, en el medio de control instaurado, el acto administrativo que verdaderamente resolvió la situación deprecada por la accionante.

Refirió que el Oficio 000S2019016100 del 19 de junio de 2019 no es el acto administrativo por el que la administración se pronunció de forma definitiva, clara y concreta sobre la situación planteada por la demandante, consistente en el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir desde el 3 de marzo de 2017 hasta el 24 de agosto de 2018, por haber sido suspendida de su empleo, como consecuencia del cumplimiento de una medida preventiva de aseguramiento de detención domiciliaria ordenada por el Juzgado Setenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, como sí lo hizo el Oficio 100000202-01038 del 26 de noviembre de 2018 y la Resolución 001691 del 6 de marzo de 2019.

El oficio objeto del litigio pertenece a los denominados actos de ejecución o de trámite comoquiera que no crea, modifica o extingue la situación pedida, solo remite a estarse a lo dispuesto en los actos administrativos (Oficio 01038 del 26 de noviembre de 2018 y la Resolución 01691 del 6 de marzo de 2019) que de forma primigenia resolvieron de forma definitiva la solicitud.

Y tampoco se configuró un acto ficto como respuesta frente a la petición del 10 de junio de 2019, en razón a que la contestación a esa solicitud esta contenida en el acto acusado. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», mediante auto del 15 de abril de 20212, resolvió declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda, 2 Folios 153-156.

Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 propuesta por la entidad accionada, al considerar que el acto administrativo no es susceptible de control judicial, y, en consecuencia, dio por terminado el proceso.

Sostuvo que el Oficio 000S2019016100 del 19 de junio de 2019, emitido por la DIAN, no es un acto administrativo enjuiciable en tanto no terminó una actuación administrativa, con lo cual, tampoco creó, modificó o extinguió situación jurídica alguna, ya que, en él la administración lo que hizo fue citar los oficios y resoluciones por los que dio respuesta a las reiteradas peticiones presentadas al respecto, para que la demandante se atuviera a lo dispuesto en ellas.

En cuanto a la sentencia que exoneró de responsabilidad a la accioante proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá del 2 de mayo de 2019, sostuvo que no constituye un hecho sobreviniente, ya que esta fue posterior a la causa de la interrupción y el reintegro laboral, aunque sí es un hecho nuevo.

De manera que como dicha decisión judicial no tiene injerencia en los sueldos y emolumentos reclamados, ni constituye un hecho sobreviniente que pudiera variar lo decidido en las diversas respuestas enunciadas en el acto acusado, no es susceptible de control judicial por ser un acto de trámite que advierte la presentación de peticiones reiterativas y remite a las respuestas anteriores.

Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación 3, en síntesis, sostuvo que el acto censurado sí es susceptible de control judicial, en razón a que efectivamente resuelve la situación planteada tendiente al pago de los salarios y demás emolumentos laborales pedidos.

Si bien, con anterioridad había sido negada tal petición, la expedición de la sentencia dentro del proceso penal que la absolvió de cargos acusados, constituye un hecho nuevo que tiene la calidad de «hecho sobreviniente». Según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, «las entidades deben reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales por el término en que estuvo suspendido el empleado, sin que pueda exonerarse la entidad por el hecho de que materialmente no hubo prestación del servicio, pues el acto de suspensión en forma implícita la conlleva; de manera que (sic) el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de 3 Providencia visible en el aplicativo S A MA I, índice 2.

Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 suspensión, por ello, deben reconocerse los emolumentos dejados de percibir en el lapso aludido». Así que, como para la suspensión laboral medió una orden judicial, es una carga pública tanto para el empleado que se le privó de la libertad mientras es adelantada la investigación penal, como para la entidad pública nominadora, asumir el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión, cuando se pueda demostrar la privación injusta de la libertad, sin perjuicio, de que esta última pueda repetir contra la autoridad judicial que profirió el mandato de suspensión. Por lo cual, «desde el momento en que sea revocada la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa de la actora en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión».

En ese sentido, como a la demandante le fue levantada la medida de suspensión temporal del empleo y en el proceso penal fue absuelta, tiene derecho a que le paguen todos los emolumentos salariales y prestaciones dejados de percibir desde el momento en que fue apartada del cargo hasta que fue reintegrada al mismo. De ahí que la solicitud de pago que realizó de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir desde que fue apartada del empleo hasta que se dio su reintegro no ha sido resuelta a la fecha del escrito, pues los pronunciamientos hechos por la DIAN se dieron antes de la aludida sentencia judicial, por lo cual, no se ha dado una nueva respuesta luego de este hecho sobreviniente, de ahí que solicita revocar la providencia recurrida.

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 15 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D» de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Como la decisión que adoptó el tribunal está prevista en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA, el pronunciamiento por parte de esta corporación debe hacerse por la Sala de la Subsección, en virtud de lo establecido en el artículo 125 ibídem. Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Problema jurídico Concierne a la Sala determinar si el Oficio 000S2019016100 del 19 de junio de 2019, expedido por la DIAN, fue el acto administrativo definitivo que resolvió la petición realizada por la accionante el 10 de junio de 2019 referente al pago de los salarios y demás emolumentos laborales no pagados entre el 3 de marzo de 2017 y el 24 de agosto de 2018, debido a que en ese tiempo estuvo suspendida del empleo por una medida de aseguramiento preventiva de detención domiciliaria por virtud de un proceso penal adelantado en su contra, del que luego fue absuelta mediante sentencia del 2 de mayo de 2019 de los cargos por los cuales se le endilgó responsabilidad y, en consecuencia, era ese el acto que debía ser objeto de juicio ante esta jurisdicción para estudiar su legalidad conforme lo pretendido en esta litis.

Para resolver el anterior planteamiento se hace necesario primero hacer alusión a lo siguiente. Actos administrativos susceptibles de control judicial Esta corporación ha definido el acto administrativo como la expresión de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general; entre sus características se han distinguido las siguientes 4: i) Constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y, iv) Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.

Los actos administrativos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, definitivos y de ejecución; en cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son 4 Auto Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, actor: Mauro Orlando Rodríguez Cabezas, radicado: 52001-33-33-000-2015-00650-01(1921-16) de fecha 7 de mayo de 2018.

Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo 5. Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

Y los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas bien sea, a través del derech o de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal 6. En los términos del artículo 43 del CPACA, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. De conformidad con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos expresos o fictos, aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto, culminan el proceso administrativo y tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular.

Caso concreto. La pretensión principal de la demanda está encaminada a que se declare la nulidad del Oficio 000S2019016100 del 19 de junio de 2019 y como restablecimiento del derecho se paguen todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir la señora Clara Elena Barrios Labaton entre el 3 de marzo de 2017 y el 24 de agosto de 2018, porque en ese tiempo fue suspendida del empleo que ocupaba en razón a una medida de aseguramiento preventiva de detención domiciliaria que se tramitó por un proceso penal adelantado en su contra por la Fiscalía General de la Nación y que finalizó mediante fallo del 2 de mayo de 2019 7, proferido por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, absolviéndola de los cargos que le endilgaron responsabilidad.

Previo a la decisión judicial penal antes aludida, la accionante mediante oficio radicado ante la DIAN el 13 de julio de 2018, aportó certificado de libertad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, y, la entidad en atención a que el hecho que originó la suspensión en el ejercicio del cargo fue superado en razón a que fue concedida la libertad por vencimiento de términos, 5 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente, Hernández Gómez, W illiam, actor: Alberto Moreno Sánchez, radicado: 76001 23 31 000 2015 05190 01 (3625 -2015) de fecha 12 de julio de 2018. 6 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra Lisset, actor: Flor Cecilia Ramírez Sánchez, radicado: 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850 -2018) de fecha 21 de junio de 2018. 7 Folio 40-55.

Efectuada esa diligencia, la demandante el 5 de octubre de 2018 presentó ante la DIAN un derecho de petición solicitando le fuera «cancelado el salario, el factor productividad, primas legales, factor nacional, al igual que los intereses moratorios sobre las anteriores sumas, desde el 3 de marzo de 2017 hasta el 24 de agosto de 2018 […]».

La entidad empleadora mediante el Oficio 100000202-01038 del 26 de noviembre de 2018 8 contestó el anterior requerimiento de forma negativa a lo peticionado, en los siguientes términos: «[…] Puede entonces concluirse que las pretensiones de la funcionaria CLARA ELENA BARRIOS LABATON no tienen vocación de prosperar en vía administrativa, por cuanto la ley establece que para realizar el pago de salarios al funcionario público debe haberse prestado de manera efectiva los servicios; así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado respecto a la privación de la libertad hay una constante: el funda mento de responsabilidad del Estado es la calificación de antijurídico del daño sufrido por la persona, es decir, aquel que excede lo que ésta debe soportar por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario, independientemente de la legalidad o no de la actuación de las autoridades judiciales.

No podría ser de otra forma, por cuanto así lo ordena el artículo 90 de la Constitución Política, como lo señalan las dos corporaciones. Por lo tanto, en cada caso se debe valorar si el demandante, dentro de los parámetros de un ciudadano normal, debe o no soportar el daño que soportó al ser privado de la libertad. Descendiendo al asunto que ocupa la atención del Despacho, se advierte que la peticionaria con la soli citud aporta el acta de audiencia preliminar número 013 por solicitud de libertad por vencimiento de términos realizada tramitada ante el Juzgado 47 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, en la cual otorgó la libertad en razón al vencimiento de términos, situación que no constituye una causa de terminación de la acción penal adelantada en contra de la acusada, así como tampoco establece que la privación de la libertad fue injusta, arbitraria o desproporcionada, elementos que estructuran la responsabilidad del Estado por este hecho, como líneas atrás se precisó. DECISIÓN 8 Folios 31-35.

Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 No acceder favorablemente a la solicitud de reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir entre el 03 de marzo de 2017 hasta el 24 de agosto de 2018 por las razones anteriormente expuestas. […]». «Subrayado por la Sala».

La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición y la DIAN a través de la Resolución 001691 del 6 de marzo de 2019 9, lo desató confirmando en su integridad lo resuelto en el auto recurrido. El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento profirió fallo el 2 de mayo de 2019, absolviendo de los cargos endilgados por la Fiscalía General de la Nación a la señora Clara Helena Barrios Labaton.

La accionante con motivo de lo resuelto en dicha providencia judicial, el 10 de junio de 2019 10 presentó un nuevo derecho de petición ante la DIAN solicitando el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar entre el 3 de marzo de 2017 y el 24 de agosto de 2018, aduciendo su absolución de los cargos formulados por los delitos de «favorecimiento por servidor público en concurso con cohecho propio».

La Dian a través del Oficio 000S2019016100, respondió de la siguiente manera: «[…] Referencia: Su comunicación radicada en la DIAN Nivel Central el 10 de junio de 2019 bajo el número 000E2019019565. […] La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales recibió su comunicación de la referencia mediante la cual solici ta: «[…]ME SEA CANCELADO EL S ALARIO, EL FACTOR PRODUCTIVIDAD, PRIMAS LEGALES, FACTOR NACIONAL, Y DEMÁS EMOLUMENTOS A QUE HUBIERE LUGAR, AL IGUAL QUE LOS INTERESES MORATORIOS SOBRE LAS ANTERIORES SUMAS, DESDE EL 3 DE MARZO DE 2017 HASTA LA FECHA EN QUE ME DEJARON DE CANCELAR LOS MISMOS, AL DETERMINARSE QUE NO COMETÍ NINGÚN DELITO, NI SE HA DETERMINADO QUE HE COMETIDO FALTA ADMINISTRATIVA ALGUNA Y AL CONTRARIO QUE FUI PRIVADA INJUSTAMENTE DE LA LIBERTAD». 9 Folios 36-39. 10 Folios 68-69.

Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 De manera atenta me permito manifestarle que su reit erada solicitud de cancelación del salario, el factor productividad, primas legales, factor nacional, y demás emolumentos a que hubiere lugar, al igual que los intereses moratorios sobre las anteriores sumas, desde el 3 de marzo de 2017 hasta la fecha en que se me dejaron de cancelar los mismos […], presentada inicialmente, mediante escrito con número de radicado interno 000 E2018036575 del 5 de octubre de 2018 y 000E2018043035 del 21 de noviembre de 2018, fue resuelta por el Director General a través del Of icio No. 1000002020001038 del 26 de noviembre de 2018, el cual fue recurrido y decido con la Resolución 001691 del 6 de marzo de 2019.

Así mismo, su comunicación con idéntica solicitud radicada en la DIAN Nivel Central el 20 de febrero de 2019 bajo el número 000E2019005698, fue atendida mediante oficio 100206214-0001111 de fecha 15 de abril de 2019. El despacho advierte, que en el últ imo escrito radicado en la DIAN Nivel Central el 10 de junio de 2019 bajo el número 000E2019019565, está presentando una solicitud sustancialmente idéntica a las tres presentadas en diferentes fechas respecto de las cuales ya se ha dado respuesta de fondo.

Evidentemente, la peticionaria persigue el mismo objetivo en sus (sic) todas peticiones, y pese a que en esta última aduce circunstancias sobrevinientes, en nada afectan las razones por las cuales la administración ha venido respondiendo desfavorablemente su pretensión; y en razón a ello, una vez más debe decirse que en atención a los principios de eficacia y economía en la labor administrativa, debe aplicarse la regla prevista en el segundo inciso del artículo 19 de la Ley 1755 de 2015, que reza: […] Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores, salvo que se trate de derechos imprescriptibles, o de peticiones que se hubieren negado por no acreditar requisitos, siempre que en la nueva petición se subsane. […] En ese orden de ideas, respetuosamente le solicito estarse a lo resuelto por el Director General en los a ctos enunciados. […]». «Resaltados del texto original».

Visto el contenido de los Oficios 100000202-01038 del 26 de noviembre de 2018 y del 000S2019016100 del 19 de junio de Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2019, la Sala advierte que la parte demandante no erró en acusar a través de este medio de control, el último acto administrativo referido, comoquiera que para cuando radicó la petición del 10 de junio de 2019 ante la DIAN, había surgido un hecho nuevo con relación a la situación jurídica laboral peticionada, procedente de la sentencia del 2 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en tanto la exoneró de la responsabilidad endilgada por la Fiscalía General de la Nación. La Ley 734 de 2002 consagra la posibilidad de que a una persona, que se le ha dejado de cancelar su remuneración salarial como consecuencia de una medida de suspensión en el ejercicio del servicio debido a un proceso penal, pueda reclamarlo por el tiempo en que estuvo cesante cuando, en entre otros eventos, la actuación judicial culmine de forma definitiva absolviendo al investigado de los cargos formulados.

Esta corporación 11, en pleitos como el que suscita en este asunto, ha estudiado la legalidad de aquellos actos administrativos acusados que se emitieron por la administración luego de que finalizó de forma definitiva el proceso penal. Lo anterior indica que la decisión resultante en el proceso penal tiene la capacidad de generar un nuevo hecho, que habilita al interesado para acudir ante la administración con el fin de que le sean reconocidas las sumas salariales no canceladas lo cual generaría un pronunciamiento por parte de ella, decisión que tiene la capacidad de surtir efectos jurídicos en relación con lo pedido.

Así que, en casos concretos como el que se plantea, una vez ha terminado el proceso penal de forma definitiva, con decisión absolutoria, esa actuación permite que el interesado acuda ante su empleador a reclamar los derechos labores detenidos por una medida de suspensión en el ejercicio de las funciones por virtud de un proceso penal.

Entendido de esa forma, es claro que el Oficio 000S2019016100 del 19 de junio de 2019, fue el que creó, modificó o extinguió la situación jurídica reclamada por la actora, referente al reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de devengar entre el 3 de marzo de 2017 y el 24 de agosto de 2018, con ocasión a la medida de suspensión del 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, magistrada ponente, Ramírez de Páez, Bertha Lucía, proceso con radicado: 05001 -23-31-000-1998-00883-01(1618-03), demandante: Cesar Castaño Jaramillo, demandado: Munici pio de Itagüí, sentencia del 25 de enero de 2007.

También se puede consultar el fallo del Consejo de Estado, con magistrado ponente, Arenas Monsalve, Gerardo y proceso con radicado: 25000-23-25-000-2001-06140-01(1632-08), demandante: Arturo Alayon Guevara, del 4 de agosto de 2011. Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 cargo como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra por parte de la Fiscalía General de la Nación. Dicho esto, la Sala disiente de la posición adoptada por el a quo de que el Oficio 100000202-01038 del 26 de noviembre de 2018, fue el que produjo una situación jurídica con respecto a los emolumentos laborales solicitados, ya que este pronunciamiento fue anterior a la emisión de la sentencia penal definitiva que exoneró de responsabilidad penal a la señora Clara Elena Barrios Labaton, hecho que causó un efecto legal que hiciera viable realizar una nueva petición ante la DIAN.

Cuando la administración respondió por primera vez con el oficio del que refiere el tribunal debió ser objeto de juicio, la situación en el proceso penal de la actora, que dio origen a que fuera apartada del cargo, no había sido definida, si bien, la medida de suspensión cesó con motivo del vencimiento de términos en tal actuación judicial, solo con el fallo definitivo del 2 mayo de 2019, proferido por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento quedó zanjada dicha controversia.

A juicio de esta Sala, el Oficio 000S2019016100 del 19 de junio de 2019, fue el que causó una situación jurídica respecto del pedimento de reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir entre el 3 de marzo de 2017 y el 24 de agosto de 2018, en tanto reiteró la posición de no acceder a lo pedido cuando remitió a la actora a lo contestado en el Oficio 100000202-01038 del 26 de noviembre de 2018 y la Resolución 001691 del 6 de marzo de 2019, pese a que ya se había proferido el fallo del 2 de mayo de 2019, por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que la absolvió de los cargos formulados.

En ese orden, la Sala debe apartarse de la interpretación efectuada por el tribunal de declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda porque el Oficio 000S2019016100 del 19 de junio de 2019 no es susceptible de control judicial, ya que como se evidenció en líneas anteriores, este acto administrativo sí es el que debía ser objeto de juicio de legalidad ante esta jurisdicción para deprecar el reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales que dejó de devengar la accionante desde el 3 de marzo de 2017 hasta el 24 de agosto de 2018, en virtud de la suspensión del empleo por una medida judicial, comoquiera que fue el que produjo unos efectos jurídicos definitivos al respecto de la solicitud, en razón a que para el momento en que se hizo la nueva petición que dio lugar a tal oficio, había surgido un nuevo hecho que fue que en el proceso penal se dictara providencia absolutoria por los cargos formulados.

Situación que dio lugar a las diferentes actuaciones administrativas y a la presente litis. Radicado: 25000 23 42 000 2020 00054 01 (3130-2021) Demandante: Clara Elena Barrios Labaton w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 De esa manera, la Sala está de acuerdo con lo afirmado por la recurrente de que el acto administrativo censurado es el susceptible de control judicial en estos asuntos y no el Oficio 100000202-01038 del 26 de noviembre de 2018 y la Resolución 001691 del 6 de marzo de 2019, en razón a que estos no crearon una situación jurídica laboral luego de que fue proferida la sentencia penal que absolvió a la demandante de los cargos acusados, según lo dispuesto por la jurisprudencia para estos casos.

Por otro lado, se hace menester precisar que la excepción de ineptitud de la demanda según consagra el artículo 100, numeral 5 del Código General del Proceso, esta designada para alegar i) la falta de los requisitos formales en la demanda, que en materia de lo contencioso administrativo se regulan a través de los artículos 162 al 167 del CPACA y ii) ante una indebida acumulación de pretensiones, supuestos que no se observan invocados en este asunto, con lo cual, es oportuno decir que el tribunal debe adecuar para futuras oportunidades, ese tipo de decisión a la de «acto no susceptible de control judicial» tal como lo ha hecho esta corporación en asuntos en los que se discuten estos mismos temas, pues de lo contrario la primera herramienta procesal estaría mal empleada.

Conclusión: el Oficio 000S2019016100 del 19 de junio de 2019 fue el acto administrativo que creó, modificó o extinguió de manera definitiva la situación jurídica de la señora Clara Elena Barrios Labaton con respecto a la petición de reconocimiento y pago de los emolumentos laborales pedidos desde el 3 de marzo de 2017 hasta el 24 de agosto de 2018, en tanto, su decisión de reiterar la negativa sobre lo pedido produjo unos efectos jurídicos, según lo contemplado por la jurisprudencia para esos escenarios y la Ley 734 de 2002, dado que para el momento en que fue emitido ya había sido puesto de manifiesto por la parte actora a su empleador, la decisión en el proceso penal de absolverla de los cargos formulados.

Ante lo expuesto, la Sala ha de revocar lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D» en el auto del 15 de abril de 2021 de declarar probada la excepción de la ineptitud de la demanda porque los actos acusados no son susceptibles de control judicial y la consecuente terminación del proceso, en razón a que el acto censurado en este medio de control es el que expresa la voluntad de la administración de forma definitiva frente a lo peticionado de reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de devengar desde el 3 de marzo de 2017 hasta el 24 de agosto de 2018, en virtud de una suspensión del cargo debido a una medida judicial.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 15 de abril de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D» que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por considerar que los actos administrativos acusados no son susceptibles de control judicial y, en consecuencia, dio por terminado del proceso y la terminación del proceso, en virtud de lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D» para que continúe con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de decisión en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado