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25000234200020150609201Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2017-06-29

Radicación interna: 2559-2017 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Irma Victoria Lopez De Puertas·Demandado: Fondo De Prestaciones Economicas, Cesatias Y Pensiones Foncep

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559-2017) Accionante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES 1 Tema: Reliquidación pensión régimen de transición. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 1 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora Irma Victoria López de Puertas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes: 1.1. Pretensiones La nulidad (i) parcial de la Resolución 936 de 21 de julio de 1999 y, (ii) total de las resoluciones 1975 del 23 de septiembre de 2015 1 En adelante FONCEP Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y 2386 del 12 de noviembre de 2015 expedidas por el FONCEP, mediante las cuales reconoció la pensión de jubilación y negaron la reliquidación de la pensión, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (a) reliquidar la pensión de acuerdo, teniendo en cuenta para su cálculo el 75% todos los factores salariales pagados y certificados en el último año de servicio, incluidos el sueldo, prima de antigüedad, gastos de representación, prima de navidad, ajuste prima de antigüedad, ajuste gastos de representación, ajuste sueldo encargo, prima de servicios, prima de vacaciones y cualquier otro recibido en contraprestación de su relación laboral;

(b) ordenar que se incluya en la primera mesada pensional todos los factores devengados en el último año de servicios, se indexe y se pague a partir del 30 de marzo de 1999; (c) liquidar y pagar las diferencias que se generen entre lo reconocido y lo pagado con los respectivos ajustes de valor; (d) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA;

(e) pagar intereses moratorios de acuerdo con el 141 de la Ley 100 de 1993 y, (f) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos La accionante relató que (i) laboró al servicio del Distrito de Bogotá por más de 20 años; (ii) es beneficiaria del régimen de transición; (iii) mediante la Resolución 936 de 21 de julio de 1999, le fue reconocida la pensión;

(iv) solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios y (v) mediante las resoluciones 1975 del 23 de septiembre de 2015 y 2386 del 12 de noviembre de 2015, la entidad negó la petición y confirmó la misma. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La actora invocó como disposiciones y jurisprudencia vulneradas las siguientes: los artículos 2, 13, 25, y 58 de la Constitución Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Política; leyes 57 y 153 de 1887; 4 de 1966; 33 y 62 de 1985; artículos 21 del C.S. del T; 26 y 288 de la Ley 100 de 1993 y Decretos 1045 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1158 de 1994 y 2143 de 1995 reglamentarios de la Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación, adujo que con los actos administrativos demandados se violan normas de carácter sustancial y constitucional por incorrecta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Manifestó que le corresponde la aplicación completa de las normas anteriores a la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición y en ese orden de ideas debe darse aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010.

Respecto de la actualización de la primera mesada pensional, esta se solicita teniendo en cuenta que se retiró del servicio el 22 de agosto de 1994 y dado que adquirió el status pensional el 30 de marzo de 1999, da lugar a que se actualice la primera mesada pensional con el IPC correspondiente a los años 1994 a 1999. Adujo que no le son aplicables las sentencias SU 230 de 2015 y C 258 de 2013 tal y como lo manifiesta la entidad demandada.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP 2 se opuso a las pretensiones de la demanda y aseguró que los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a derecho. Explicó que la accionante se encuentra cobijada por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto la liquidación de su pensión no puede realizarse en la forma 2 Folios 82 a 96 del expediente.

Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitada toda vez que el ingreso base de liquidación no es un aspecto de transición y por lo tanto son las reglas del régimen general las que deben tenerse en cuenta para determinar el monto pensional.

Explicó que se tienen en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto establecido en la Ley 33 de 1985 y en cuanto a la liquidación del IBL este corresponde a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales sobre los cuales cotizó el pensionado señalados en el Decreto 1158 de 1994. Formuló las excepciones de (i) cumplimiento de los requisitos formales para la expedición de los actos administrativos objeto del medio de control y acorde a la jurisprudencia de la Corte Constitucional – presunción de legalidad;

(ii) prescripción y, (iii) la genérica. 3. AUDIENCIA INICIAL3 En audiencia inicial celebrada el 4 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad, (ii) la demandada no propuso excepciones previas y la de prescripción se resolverá al momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el litigio en los siguientes términos: «[…] se contrae a determinar si para la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, se debe incluir el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios y si tiene derecho a la citada indexación de la primera mesada pensional.»

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4 En sentencia del 1 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió (i) declarar la nulidad parcial de una y total de los restantes actos administrativos demandados, (ii) ordenar al FONCEP que: a) proceda a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en 3 Folios 101 a 104.

CD a folio 9. 4 Folios 121 a 138. Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el último año de servicios, comprendido entre el 22 de agosto de 1993 y el 21 de agosto de 1994, esto es, asignación básica, prima de antigüedad, gastos de representación, ajuste sueldo, ajuste encargo, ajuste prima de antigüedad, ajuste gastos de representación y una doceava parte de la prima de servicios, de la prima de navidad, prima de vacaciones, ajuste prima de navidad y ajuste prima de vacaciones a partir del 30 de marzo de 1999, fecha en la que adquirió su status pensional por edad, pero con efectividad a partir del 26 de agosto de 2012 por haber operado la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad a esta fecha; b) actualizar los nuevos factores salariales incluidos en la reliquidación ordenada desde el 22 de agosto de 1994 hasta el 30 de marzo de 1999; b) pagar la suma resultante de las diferencias pensionales entre lo reconocido y pagado y lo que debe reconocer y pagar por la liquidación ordenada en la sentencia, a partir del 30 de marzo de 1999 –fecha en la que adquirió los 50 años de edad–, dando aplicación a la fórmula establecida por el órgano de cierre y que debe aplicarse separadamente mes por mes para cada mes ada; c) efectuar los descuentos correspondientes a los aportes que correspondería hacer al trabajador correspondientes al periodo comprendido entre el 21 de agosto de 1989 y el 21 de agosto de 1994; d) condenar en costas a la demandada; e) negar las restan tes pretensiones y, e) dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo.

Como sustento de la decisión, consideró que adquirió el status el 30 de marzo de 1999 cuando cumplió 50 años de edad y ya había laborado por más de 20 años, por lo que le es aplicable lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, así como de la OIT, concluyó que debe incluirse todo lo que recibe el trabajador y no es viable hacer interpretaciones o adoptar criterios que desmejoren los derechos de los trabajadores salvo que exista norma que de manera expresa lo determine, por lo que acogió plenamente lo establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y descartó la aplicación de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional invocadas por la demandada.

Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Excluyó las vacaciones y sus ajustes, teniendo en cuenta que no es salario ni prestación sino que se trata del descanso remunerado para el trabajador.

Respecto de la indexación de la primera mesada pensional, indicó que se debe dar aplicación al concepto de equidad y justicia por lo que, habiendo evaluado el contenido de la Resolución 936 de 21 de julio de 1999, encontró que la entidad actualizó el IBL de la pensión reconocida efectuando el ajuste del salario desde la fecha de retiro del servicio hasta la fecha de adquisición del status, por lo que no advirtió pérdida del poder adquisitivo.

A pesar de lo anterior, los nuevos factores que se ordenan incluir deben llevarse también a valor presente a la fecha de adquisición del status pensional y determinó que los descuentos relativos a los aportes sobre los nuevos factores ordenados se deberán calcular respecto del periodo comprendido entre el 21 de agosto de 1989 y el 21 de agosto de 1994.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones-FONCEP5 presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y en su lugar se revoque la decisión. Manifestó que actuó de acuerdo con la ley y conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente la s sentencias C-590 de 1997 y SU-230 de 2015, que excluyen el IBL como aspecto del régimen de transición. Aclaró que no es posible acceder a todas las prestaciones solicitadas, pues la indemnización por vacaciones y la bonificación por recreación no son factores salariales de acuerdo con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 invocada por el a quo. 5 Folios 144 a 151.

Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que de acuerdo con las posiciones planteadas por las partes y el fallo proferido, se puede concluir que no existe uniformidad de criterios frente al tema y por lo tanto debe atenderse lo establecido por la Corte Constitucional por tratarse de un precedente de acatamiento obligatorio. 5.2 La parte actora 6 apeló la decisión, y solicitó «adicionar, modificar y/o complementar la sentencia», por considerar que el Tribunal se equivocó al ordenar la indexación del IBL mensual del ultimo año de servicio con la aplicación de la fórmula R=índice final/índice inicial, y no satisfacer suficientemente la pérdida del poder adquisitivo de la primera mesada pensional.

Considera que debió ordenar la indexación de la primera mesada pensional «[…] anualmente y en forma progresiva con base en el IPC certificado por el DANE, es decir aplicando el IPC del año 1994 al $1.574.989,95 y sumando el resultado de esta operación con el valor de la pensión inicialmente reconocida, para nuevamente aplicar el IPC del año 1998 a la cuantía obtenida, y así sucesivamente y progresivamente hasta el 30 de marzo de 1999.»

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. El FONCEP 7, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de apelación. 6.2. La parte demandante 8 reiteró los argumentos de su recurso de apelación. Adicionalmente, se mostró en desacuerdo respecto de la prescripción decretada en torno a los aportes, argumentos que no pueden tenerse en cuenta, por no ser esta la oportunidad procesal para hacerlo. 6 Folios 152 a 156. 7 Folios 188 a 195 y 211 a 218. 8 Folios 196 a 200 y 2005 a 210.

Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público ante esta Corporación no se pronunciaron según consta en el informe secretarial en folio 219 del expediente y así se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si la señora Irma Victoria López de Puertas, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y a la indexación de la primera mesada pensional tal y como lo ordenó el a quo, o si por el contrario, dicha prestación fue liquidada de forma adecuada y conforme a la ley por parte del FONCEP? Para resolver la controversia, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 9. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se pagaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación- IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de 9 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la do ctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régim en de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transic ión" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos así: a. La primera subregla dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

La segunda subregla, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Sobre el tema la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que al tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia y por el contrario: (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. 4. Caso concreto 4.1 En el caso de la señora Irma Victoria López de Puertas, se encuentra acreditado lo siguiente: a. Nació el 30 de marzo de1949 10, y cumplió 50 años de edad el 30 de marzo de 1999. b. De acuerdo con la constancia emitida por el Jefe de División de Recursos Humanos de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá 11, la demandante: - estuvo vinculada a la entidad desde el 3 de febrero de 1966 y le fue aceptada la renuncia a partir del 22 de agosto de 1994 (mediante la Resolución 25 del 23 de agosto de 1994 ). - Devengó los siguientes factores durante el último año de servicios (agosto 1993 a agosto 1994): • Sueldo y ajuste sueldo encargo • Prima de antigüedad y ajuste • Gastos de representación y ajuste • Prima de servicios • Prima de navidad y ajuste • Prima de vacaciones y ajuste • Vacaciones en dinero y ajuste c. Según la “RELACIÓN DE PAGO NÓMINA AÑOS 1991-1992- 1993”12 devengó los siguientes factores así: o 1991: - sueldo - prima de antigüedad - quinquenio y ajuste - incentivo especial 10 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía a folio 59 del cu aderno de expediente administrativo. 11 Folio 6 y siguientes del cuaderno contentivo del expediente administrativo. 12 Folios 17 a 20 del cuaderno de expediente administrativo.

Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - prima de vacaciones - prima servicios - prima de navidad o 1992 - sueldo - prima de antigüedad - incentivo especial - prima de vacaciones - prima servicios - quinquenio - prima de navidad o 1993 - sueldo - prima de antigüedad - incentivo especial - prima de vacaciones - prima servicios - quinquenio - gastos de representación - prima de navidad d. Mediante la Resolución 936 de 21 de julio de 1999 13, el FONCEP reconoció la pensión de jubilación con fundamento en que: - Es beneficiaria del régimen de transición. - Le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 respecto de la edad, tiempo y monto. - Adquirió el status pensional el 30 de marzo de 1999, fecha en la que alcanzó los 50 años de edad. - Para determinar el IBL tuvo en cuenta: (i) el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 1990 y el 21 de agosto de 1994 (1.351 días) y, (ii) los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad y gastos de representación. - Aplicó una tasa de remplazo del 75% - Tuvo en cuenta los incrementos (IPC) correspondientes a los años 1994 a 1999 - Fijó el valor de la mesada en $1.258.016,42 a partir del 30 de marzo de 1999. e. El 26 de agosto de 2015 solicitó la revisión para que se tenga en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios así como la correspondiente indexación a la fecha en que alcanzó el status pensional el 30 de marzo de 1999. 13 Folios 2 al 8.

Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f. A través de la Resolución 1975 del 23 de septiembre de 201514, el FONCEP negó la reliquidación por considerar que se aplicó la normatividad vigente, el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y tuvo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló además que daba aplicación a lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. g. Por medio de la Resolución 2386 del 12 de noviembre de 201515, la demandada, en sede de recurso de reposición, confirmó la decisión 4.2. Análisis sustancial. 4.2.1 ¿La señora Irma Victoria López de Puertas, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y a la indexación de la primera mesada pensional tal y como lo ordenó el a quo, o si por el contrario, dicha prestación fue liquidada de forma adecuada y conforme a la ley por parte del FONCEP? Se encuentra demostrado y no es objeto de controversia en esta instancia que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión dispuesto en la Ley 33 de 1985 que consagraba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100 de 1993, por haber cumplido con los 14 Folios 9 a 14. 15Folios 15 a 21 Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisitos allí señalados para el efecto, pues prestó sus servicios como empleada pública durante más de 20 años y cumplió 50 años de edad el 30 de marzo de 1999, fecha en la fue alcanzado su status pensional.

Conforme a lo anterior, siendo beneficiaria del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento pensional debe hacerse de acuerdo con las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional 16; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas 17 y el monto 18.

Así las cosas, resulta procedente en esta instancia dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201819, referida en párrafos precedentes. En relación con la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al recono cimiento.

Teniendo en cuenta que le faltaban menos de 10 años para tener derecho a la pensión, debió liquidarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, como en efecto lo hizo el FONCEP mediante la Resolución 936 de 21 de julio de 1999. 16 55 años. 17 20 años. 18 Correspondiente al 75 %. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montene gro. Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, determinó que este no es un aspecto sometido al régimen de transición. En concordancia con lo expuesto, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN  «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  […]    La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala).

Edad: nació el 30 de marzo de 1949, es decir que para el 30 de junio de 1995 tenía 46 años de edad. Goza del régimen de transición por tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados del orden territorial. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 «ARTÍCULO 1. ° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Acreditó los requisitos de pensión de jubilación Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de servicio público y 50 años de edad.

Tiempo de servicios: Acreditó más de 20 años de servicios públicos, el 3 de febrero de 1986 Edad: Cumplió 50 años de edad el 30 de marzo de 1999. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN  La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las Consolidación del status pensional: El 30 de marzo de 1999, por cumplimiento de la edad.

Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: 3 años, 9 meses (30 de junio de 1995 al 30 de marzo de 1999). lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior.

FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN  «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Factores devengados años 1990 a 1994.

(21 de noviembre de 1990 a 21 de agosto de 1994) - sueldo - gastos de representación - prima de antigüedad - incentivo especial - prima de vacaciones - prima servicios - quinquenio - prima de navidad Los factores para computar son: - sueldo - gastos de representación - prima de antigüedad En esa línea argumentativa, se concluye que, teniendo en cuenta el contenido de la Resolución 936 de 21 de julio de 1999, se extrae que a la accionante le fue reconocido su derecho pensional liquidó Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la pensión de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y por lo tanto, no le asiste razón al pretender la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como quiera que dicho reconocimiento va en contra vía de lo dispuesto en el Decr eto 1158 de 1994 en concordancia con la sentencia de unificación aludida.

Teniendo en cuenta lo anterior, por sustracción de materia no hay lugar al estudio de la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que la pensión fue liquidada de acuerdo con los lineamientos establecidos por esta jurisdicción. 5. Conclusión. Conforme con lo explicado, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 1 de septiembre de 2016, a través de la cual accedió parcialmente a la reliquidación pensional solicitada en la demanda, por las razones indicadas en la parte considerativa de esta sentencia. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y p ara la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

Radicado: 250002342000 2015 06092 01 (2559 -2017) Demandante: IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la 1 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones del medio de control presentado por la señora IRMA VICTORIA LÓPEZ DE PUERTAS contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP, por los motivos señalados en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE