Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5 Temas: Tutela contra providencia judicial / Sanciones por mora en el pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se declara la improcedencia por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada contra la sentencia del 28 de abril de 2023 proferida por la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja que negó las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 15001-33-33-009-2022-00104- 00/01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 14 de junio de 2023 Hildebrando Pico Duarte presentó, a través de apoderado judicial, una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 2 la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por la sentencia del 28 de abril de 2023 proferida por la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 15001-33-33-009-2022-00104-00/01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: << 1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 28/04/2023, en el expediente rad. No. 15001-33-33-009-2022-00104- 01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: [cita 3 expedientes de la Corte Constitucional y 26 expedientes del Consejo de Estado]>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 3 de febrero de 2021 la Secretaría de Educación de Boyacá remitió a la Fiduprevisora S.A. la liquidación de las cesantías del año 2020 del personal docente del Departamento de Boyacá. El 5 de febrero de 2021 el FOMAG cargó exitosamente los archivos de cesantías de los docentes activos y retirados del año 2020 reportados por el Departamento de Boyacá. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 3 3.2.- El 30 de julio de 2021 el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de las cesantías correspondientes al año 2020, y por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecido en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 3.3.- El 6 de agosto de 2021 el FOMAG negó el reconocimiento de la sanción moratoria por no haberse consignado las cesantías antes del 15 de febrero y el pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Sostuvo que la solicitud carecía de fundamento legal, por cuanto la Ley 91 de 1989, aplicable a los docentes, no prevé las prerrogativas solicitadas. 3.4.- Mediante Oficio BOY2021EE027963 del 28 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá señaló que le compete al FOMAG resolver las solicitudes respecto de la sanción por mora del pago inoportuno de los intereses a las cesantías y pago de intereses, razón por la que dio traslado a la solicitud a esa entidad.

El 9 de noviembre de 2021 el FOMAG expidió extracto de cesantías e intereses a las cesantías. 3.5.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto administrativo del 28 de agosto de 2021. Solicitó condenar al FOMAG y al Departamento de Boyacá al pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional.

De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, según el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 3.6.- Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2022, el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda1. Aclaró que si bien la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales, el Consejo de Estado, antes de proferir la sentencia del 24 de enero de 2019 (en cumplimiento de la SU-098 de 2018), sostenía que los 1 Consideró que el FOMAG es la entidad que ostenta la legitimación en la causa por pasiva en estos asuntos, de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley 91 de 1989, por cuanto fue creado para atender y pagar las prestaciones sociales de los docentes.

En consecuencia, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 4 docentes, al pertenecer a un régimen especial, no son beneficiarios de la norma citada.

Además, para tener derecho a la sanción allí contemplada es necesario que el servidor esté vinculado a un fondo privado de cesantías. Agregó que los hechos analizados en la sentencia SU-098 de 2018 son distintos a los del caso concreto. 3.7.- El juzgado desestimó la pretensión de pago de sanción moratoria y de indemnización por no pagarse los intereses de las cesantías, pues consideró que los docentes oficiales tienen un régimen especial para la liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías, contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y que es más favorable en la liquidación de intereses a las cesantías.

Por lo tanto, no le es aplicable lo previsto en el régimen general. 3.8.- El demandante apeló la decisión por considerar que los docentes sí tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado. Señaló que el régimen especial de cesantías de los docentes es discriminatorio en relación con el régimen general, pues la liquidación a favor de los educadores resulta inferior a lo devengado por otro servidor público distinto, de manera que era necesario aplicar el principio de favorabilidad. 3.8.1.- Frente al argumento del juez según el cual los hechos de las sentencias de unificación citadas no son iguales al presente asunto (pues allí no existió afiliación al FOMAG o no se giraron los recursos del sistema general de participaciones), indicó que sus pretensiones están basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional sobre la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que tengan su régimen de cesantías anualizado, sumado a que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. 3.8.2.- Precisó que a los docentes con régimen de cesantías anualizadas les asiste el derecho a que estas sean consignadas oportunamente en el FOMAG, a más tardar el 15 de febrero de cada año. Agregó que ello no ocurrió en su caso desde hace 30 años, pero aclaró que solo pretende el restablecimiento de las que no fueron consignadas en 2021 y que corresponde a su trabajo en 2020.

Insistió en que también tenía derecho a los intereses a las cesantías. Citó algunas sentencias del Consejo de Estado que señalaron que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 5 3.9.- Mediante sentencia del 28 de abril de 2023, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia de primera instancia porque no era posible hacer extensiva la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al demandante.

Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la <<cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este>>, mientras que el demandante se encuentra afiliado al FOMAG, como fondo común. Precisó que la Ley 91 de 1989 no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes y responde al principio de unidad de caja. 3.9.1.- Aclaró que, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no son aplicables partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989).

Por esto, la liquidación de cesantías solo se somete a la norma especial de los docentes vinculados al FOMAG. En consecuencia, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad porque no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales. 3.9.2.- En cuanto a la indemnización solicitada en los términos de la Ley 52 de 1975, advirtió que esa norma se dirigía a los trabajadores particulares y en el presente caso se trata de un docente de carácter territorial, de manera que no le resulta aplicable.

Además, la Ley 91 de 1989 no preveía indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega tres defectos: (i) sustantivo, (ii) desconocimiento de reglas jurisprudenciales y (iii) violación directa de la Constitución. 4.1.- En cuanto al (i) defecto sustantivo, sostiene que no se aplicaron en debida forma las Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 344 de 1996 y 1955 de 2019.

Insiste en que, según la Ley 91 de 1989 (que creó el FOMAG y reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales), el Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador de los docentes oficiales, debe pagar o consignar al FOMAG los recursos correspondientes a, entre otros conceptos, las cesantías e intereses de estas. 4.1.1.- Esos recursos constituyen una de las fuentes de financiación de ese fondo y deben consignarse en unas fechas previstas, de manera que se garantice la Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 6 disponibilidad de los mismos cuando el beneficiario solicite el pago de las cesantías parciales o definitivas.

De lo contrario, se corre el riesgo de afectar la estabilidad financiera del fondo y se aumenta el riesgo de que este incurra en una sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995 y consagra una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que solicita el trabajador al fondo en el cual está afiliado). 4.1.2.- Indica que la Ley 91 de 1989 (régimen especial de los docentes oficiales) no es excluyente con las reglas previstas para los demás trabajadores públicos.

En efecto, el artículo 15 de esa ley indica que las prestaciones sociales de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 se regirán por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 <<o que se expidan en el futuro>>. 4.1.3.- En ese sentido, las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 le serían aplicables al accionante, pues fueron proferidas con posterioridad a la Ley 91 de 1989.

La primera consagra la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las mismas a cargo del empleador y a favor del fondo al cual se afilió el empleado2. Es esta sanción moratoria la que exige el actor. Así, la Ley 344 de 1996 extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a ciertos empleados públicos. 4.1.4.- También exige la aplicación de la Ley 52 de 1975, que regula la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

A juicio del actor, las Leyes 52 de 1975 y 90 de 1990 (según el mandato de la Ley 344 de 1996) les son aplicables a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989. 4.1.5.- Por otro lado, reprocha una indebida aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Esa norma positivizó el principio de unidad de caja, bajo el cual se rige el FOMAG.

Contrario a lo establecido en el fallo cuestionado, ese principio no es contradictorio con la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues una cosa es el régimen de unidad de caja y otra la procedencia de los recursos y la obligación de consignarlos en ciertos términos, so pena de una sanción. En otras palabras, en virtud de la Ley 50 de 1990, el Ministerio de Educación Nacional debe consignar oportunamente las cesantías al FOMAG y una 2 A efectos de mayor claridad, cabe diferenciar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 de aquella regulada por la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006).

La primera aplica al empleador que no afilia al trabajador a un fondo de cesantías o no paga las cesantías anuales antes del 15 de febrero de cada año; mientras que la segunda aplica al fondo de cesantías que, previa solicitud del empleado público, no le paga a este las cesantías parciales o definitivas en los términos de ley. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 7 vez pagadas, el fondo las administrará bajo el principio de unidad de caja; luego, ambas normas no son excluyentes y tratan asuntos distintos. 4.2.- En cuanto al (ii) desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, el actor afirma que existe una postura uniforme y reiterada, tanto en la Corte Constitucional como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encaminada a aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales.

Al respecto, cita las sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020. La primera de estas sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad, la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes oficiales en lo que atañe a la sanción moratoria, pues esta no fue prevista en el régimen especial. Así se garantiza el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad entre los empleados públicos.

Las dos últimas sentencias reiteran esa postura. Igualmente, invoca veintiséis (26)3 sentencias proferidas por esta Corporación y diez (10)4 providencias proferidas por distintos juzgados administrativos. 3 Expresamente invoca las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: sentencia del 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 29 de julio de 2019, radicado No. 11001-0315-000-2018-03499-01, Sección Tercera Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00173-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 10 de junio de 2019, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00208-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00666-01, Sala Plena, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de octubre de 2020, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 12 de noviembre, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00132-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 17 de junio de 2021, radicado No. 08001-23-31-000-2014-00815-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 17 de junio 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00331-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. César Palomino Cortés; sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicado No. 19001-23-33-000-2015-00445-02, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2014-01127-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 40001-23- 40-000-2017-00134-01, Sección Segunda Subsección A; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000-2015-90008-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000-2014-90022-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 20 de enero de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2017-00931-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2015-00075-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 28 de abril de 2022, radicado No. 76001-23-33-000-2013-00756-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 9 de mayo de 2022, radicado No. 080001-23-40-000-2017-00795-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado No. 47001-23-33-000-2019-00359-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 1º de julio de 2022, radicado No. 47-001-23-33-000-2019-00376-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de agosto de 2022, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00509-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés; y sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicado No. 08001-23-33- 000-2015-90124-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés; entre otras. 4 Sentencia del 23 de junio de 2022, radicado No. 66001-33-33-001-2022-00020-00 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira; sentencia del 9 de septiembre de 2022, radicado No. 70001-33-33-002-2022-00115-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo; sentencia del 21 de septiembre de 2022, radicado No. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 8 4.3.- Por último, alega una (iii) violación directa de la Constitución porque se desconocieron los principios de igualdad, favorabilidad laboral y progresividad por no aplicar las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.

Sostiene que la justificación de un régimen especial es que este tenga mayores beneficios o al menos no sea menos favorable que el régimen general, pues de lo contrario se configuraría un trato discriminatorio. Así, es posible aplicar lo previsto en las referidas leyes, sin que ello conlleve una vulneración al principio de inescindibilidad de la ley laboral. 4.4.- Precisa que no es necesario que se profiera una sentencia de unificación en la materia, pues ya existe una postura reiterada, uniforme y pacífica en la Sección Segunda de esta Corporación, lo cual genera una confianza legítima en las providencias judiciales que deben proferir los jueces.

Es decir, que desconocer la postura actual de la jurisprudencia configura una violación a la seguridad jurídica. Acepta la posibilidad de apartarse del precedente, pero reitera que para ello es necesario argumentar las razones de forma suficiente, lo cual no sucedió en este caso. D. Oposiciones e intervenciones 5.- Fiduprevisora S.A. (tercero con interés), en calidad de vocera y administradora del FOMAG, solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela y que la entidad sea desvinculada del proceso.

Afirma que, en virtud del principio de unidad de caja, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y se trasladan al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Añade que la actividad operativa de la liquidación de las cesantías se realiza anualmente, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1º de febrero de cada vigencia. 05001-33-33-019-2022-00085-00 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín; sentencia del 27 de septiembre de 2022, radicado No. 76-001-33-33-002-2022-00095-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 76111-33-33-003-2022-00066-00 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 680013333002202200065-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 30 de septiembre de 2022, radicado No. 680013333009-2022-00109-00 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 6 de octubre de 2022, radicado No. 27001-33-33-002-2022-00072-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó; sentencia del 25 de octubre de 2022 radicado No. 27001-33-33-005- 2022-00122-00 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó; sentencia del 16 de noviembre de 2022 radicado No. 76147-33-33-002-2022-00008-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; y la sentencia del 19 de enero de 2023 radicado No. 11001-3342-051-2022-00098-00 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 9 5.1.- En consecuencia, alega que es imposible desde un punto de vista jurídico crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados, lo cual no puede ser ordenado por una autoridad judicial.

Señala que esa imposibilidad <<se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con [la] ley>>. Por lo anterior, no puede configurarse la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso del FOMAG, pues lo que penaliza esa ley es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar prohibida la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, se descarta algún tipo de sanción. 5.2.- Señala que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional es una sentencia de unificación de jurisprudencia perteneciente a la tipología <<interpretativas>>.

Añade que los pronunciamientos del Consejo de Estado citados por el accionante deciden casos particulares y concretos en donde <<las pretensiones no han prosperado por estar prescritas>>. 5.3.- Alega que, contrario a los precedentes citados por el accionante, en el caso concreto no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías.

Por el contrario, el actor reclamó la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses. 6.- El Juzgado Noveno Administrativo de Tunja (tercero con interés) envió copia digital del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 15001-33-33-009-2022-00104-00/01.

Sostiene que la tutela está dirigida contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá, por lo cual no se pronuncia de fondo sobre los argumentos de la tutela y se le debe desvincular del proceso de tutela. Sin embargo, señala que los argumentos allí planteados reiteran los expuestos en el recurso de apelación del proceso ordinario.

Añade que no existe un criterio unificado sobre la materia que discute el actor. 7.- El Departamento de Boyacá (tercero con interés) afirma que no hubo vulneración de derechos ni se acreditaron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Agrega que dentro de sus competencias no se encuentra girar los recursos para el pago de las cesantías de cada docente y que, en cualquier caso, al accionante no le aplica la Ley 50 de 1990 ni la sentencia SU-098 de 2018, como concluyó adecuadamente el tribunal Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 10 accionado.

Cita un precedente del Consejo de Estado en el cual se declaró la improcedencia de la acción en un caso similar al presente5. 8.- El Tribunal Administrativo de Boyacá (accionado), el Ministerio de Educación Nacional (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 9.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará improcedente la acción de tutela por no acreditarse el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que se reiteran argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario6. De cualquier manera, se advierte que la tutela no podía prosperar porque la providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos alegados por el accionante.

Los defectos invocados se analizarán en conjunto, pues tanto el defecto sustantivo como la violación directa de la Constitución se resuelven al estudiar las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 10.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra7. 11.- En este caso, se considera que el tribunal accionado cumplió con las dos cargas señaladas y que, además, no es cierto que exista una postura unificada en la materia.

Frente a lo primero, en la providencia atacada se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por el actor, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado) y se explicó en extenso su alcance en las páginas 17 a 19 del fallo atacado. De igual manera, se citaron varias sentencias de esta 5 Radicado No. 1001-03-15-000-2023-02221-00. 6 El magistrado ponente considera que la presente tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso y seguridad social, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. 7 Entre otras, ver la sentencia SU-354 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 11 Corporación (anteriores a noviembre de 2019) que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional8.

Esto es, se referenciaron expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó el tribunal. 11.1.- Luego, el tribunal desarrolló las razones para apartarse de ese precedente (carga de argumentación). El tribunal precisó que no existe un criterio unificado en la materia y que los precedentes citados por el actor se han proferido en asuntos en los que han mediado supuestos fácticos que difieren de las circunstancias en las que se enmarca la situación jurídica del demandante. 11.2.- El Tribunal Administrativo de Boyacá añadió que tampoco podía aplicarse el principio de favorabilidad, pues este opera cuando dos normas regulan una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto.

En efecto, la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones; en cambio, la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al FOMAG. En ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad.

Además, la totalidad del régimen prestacional y salarial de los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 resulta más provechoso que el régimen general o privado debido a los beneficios en materia salarial con los que cuentan los docentes oficiales. Por lo tanto, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regule conforme la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas conforme la Ley 91 de 19899. 11.3.- Además, el tribunal accionado identificó la sentencia SU-573 de 2019, en la que se conocieron varias acciones de tutela contra providencias fundadas en los mismos supuestos que originaron este caso y en la que se concluyó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable porque partió de un supuesto distinto, en el que los docentes ni siquiera estaban vinculados al FOMAG10. 8 <<Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000- 2018-04617- 01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés>>. 9 <<[…] la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley>>. 10 <<[…] se tiene que la SU-098 posee las siguientes diferencias que no la hacen aplicable, respecto al caso bajo estudio: (i) En el presente asunto se analiza el caso de una docente actualmente vinculado con el Departamento, en el caso del 2018 el docente había finalizado su vinculación legal y reglamentaria;

(ii) aquí el docente fue afiliado al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo; (iii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 12 11.4.- A partir de lo anterior, el tribunal concluyó que no existe una postura jurisprudencial unificada y, en todo caso, existen motivos para apartarse del precedente invocado por el actor.

En ese sentido, esta Sala ya ha reconocido en otras ocasiones la posibilidad de apartarse del precedente, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar, y se expongan los motivos para ello11. 12.- Por último, se negarán las solicitudes de desvinculación elevadas por Fiduprevisora S.A. (en calidad de vocera y administradora del FOMAG) y el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja.

La vinculación del FOMAG al presente asunto se origina en el interés que pueda tener en las resultas del trámite de la acción, puesto que dicho sujeto de derechos fue parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 15001-33-33-009-2022-00104-00/01, cuya sentencia de segunda instancia es atacada por el actor en el presente proceso de tutela.

En cuanto al Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, su vinculación al proceso se debe a que fue la autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario cuestionado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo constitucional por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NIÉGANSE las solicitudes de desvinculación elevadas por Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja. pagaron el derecho; y (iv) aquí se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante en el asunto de la Corte se reclamó la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no sea aplicable al caso concreto>> (subrayado original del texto). 11 Esta tesis ha sido reiterada recientemente, entre otras, en las sentencias de tutela del 11 de julio de 2023 (radicado No. 11001-03-15-000-2023-02810-00) y del 30 de junio de 2023 (radicado No. 11001-03-15-000-2023-02838-00), proferidas por este despacho.

Allí se analizaron casos con contornos fácticos y jurídicos similares al presente, y se alcanzó la misma decisión: declarar la improcedencia por falta de relevancia constitucional conforme a una argumentación similar a la de este caso. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03210-00 Accionante: Hildebrando Pico Duarte Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 13 TERCERO:

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto