CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa Asunto: Sentencia TEMAS: ACTIO IN REM VERSO / improcedencia por desconocimiento de normas de orden público / irretroactividad de los efectos de sentencias de unificación. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Se demanda el pago por la prestación del servicio de educación a menores indígenas sin el amparo de un contrato estatal con el lleno de las formalidades legales. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, el 12 de diciembre de 2016, mediante la cual se decidió la demanda de reparación directa presentada el 25 de junio de 2009 1, por el Consejo Regional Indígena del Cauca contra el departamento del Cauca (en adelante CRIC), por supuestamente haberse empobrecido, con el correlativo enriquecimiento del ente territorial, con ocasión de la prestación del servicio educativo a 2100 niños indígenas sin recibir una retribución o pago por tales servicios.
Las pretensiones, principales hechos y fundamentos de derecho invocados en la demanda fueron los siguientes: Pretensiones 2. Se solicitó condenar a las entidades demandadas al pago de seiscientos veintiséis millones trescientos noventa y dos mil seiscientos veintiséis pesos M/cte. ($626’392.626), por los servicios educativos prestados a 2100 estudiantes 1 Folio 534 c. 3.
Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 2 indígenas; treinta y cuatro millones seiscientos dos mil trescientos treinta y cinco pesos M/cte. ($34’602.335), por el suministro de alimentos a los alumnos en el período comprendido entre el 2 de febrero y el 4 de julio de 2007; seis millones seiscientos treinta y seis mil seiscientos pesos M/cte.
($6’636.600), por la entrega de materiales de enseñanza; tres millones noventa y seis mil pesos M/cte. ($3’096.000), por materiales para el mantenimiento de las sedes escolares; y, ciento veinte millones setecientos treinta mil novecientos sesenta y un mil pesos M/cte. ($120’630.971), por gastos de administración en la prestación del servicio educativo2.
Hechos 3. En síntesis, se expuso que, en 2006, el Consejo Regional Indígena del Cauca celebró un contrato estatal con el departamento del Cauca, cuyo objeto era la prestación del servicio educativo para 2100 niños indígenas. No se indicó el valor ni el plazo del contrato. 4. Debido a que el contrato de 2006 no alcanzaba a cubrir el año lectivo que iniciaba en enero de 2007 y dada la necesidad de la continuidad en el servicio educativo para los menores indígenas, la Secretaría de Educación del Cauca, coadyuvada por el Ministerio de Educación Nacional, solicitó (sin especificar fecha o medio) al CRIC que mantuviera la atención educativa e indicó que se pagaría a través de la suscripción de un acuerdo de transacción o conciliación, mientras se formalizaba la firma del contrato para cubrir la vigencia 2007 que restaba. 5.
Como consecuencia, y en atención al interés prevalente de los menores, el CRIC prestó el servicio educativo sin el amparo contractual, desde el 2 de febrero hasta el 2 de julio de 2007, en las condiciones y cantidades que venía realizando desde el año anterior, lo cual incluía disposición de personal docente, suministro de remesas para apoyo nutricional, suministro de material educativo y disposición de reparaciones y mantenimiento de infraestructura institucional. 6.
El 26 de junio de 2007, la Secretaría de Educación del Cauca celebró el contrato 468 con el CRIC, por medio del cual se dio continuidad a la prestación del servicio educativo a 2.100 niños indígenas. No se precisó el valor del contrato ni el plazo de ejecución. 7. En diciembre de 2007 y junio de 2008, el CRIC solicitó a la Secretaría de Educación del departamento del Cauca el pago de los servicios prestados sin 2 Folios 517 y 518 c. 3.
Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 3 amparo contractual, a través de los medios que habían sido informados con antelación; sin embargo, la petición que no fue atendida por el ente territorial. 8.
El 2 de febrero de 2009, el CRIC solicitó la convocatoria a conciliación prejudicial al departamento del Cauca, diligencia que, una vez surtida, se declaró fallida por la ausencia de ánimo conciliatorio del ente territorial3. Fundamentos de Derecho 9. Se indicó que, con ocasión de la prestación del servicio de educación sin el pago de una retribución, el departamento del Cauca se enriqueció injustamente a costas del CRIC, razón por la cual está en el deber constitucional de pagar el precio, en tanto que fue por su petición y por el interés prevalente de los menores y los grupos indígenas que el demandante mantuvo la atención educativa4.
La defensa 10. El departamento del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones la caducidad y la indebida escogencia de la acción, pues el plazo para las reclamaciones ya había fenecido y porque la de reparación directa no es la vía para solicitar la declaración de existencia de un contrato estatal5. Alegatos de parte y concepto del Ministerio Público 11.
Surtido el trámite probatorio 6, el departamento demandado reiteró la improcedencia de las pretensiones e indicó que no existió un enriquecimiento sin justa causa en los términos admitidos por la jurisprudencia, en razón a que: (i) no hay certeza sobre la prestación ejecutada y supuestamente no pagada por el ente territorial, pues no hay constancias de alumnos atendidos, como tampoco (ii) había prueba que evidenciara la existencia de una petición administrativa de prestación de servicio educativo sin contrato7. 3 Folios 518 a 529 c. 3. 4 Folios 521 a 531 c. 3. 5 Folios 560 a 564 c. 3. 6 Se tuvieron como prueba las documentales aportadas por la parte demandante (facturas de venta, certificaciones de representantes de instituciones educativas, listado de niños, copias de nóminas causadas) y a petición de esta se ordenó oficiar al Fondo Nacional de Regalías, para que allegara copia de las documentales por las cuales se aprobó el proyecto de ampliación de cobertura de educación en los territorios indígenas del Cauca y se citó a May Bladimir Ortiz, Gustavo Adolfo Hurtado e Inocencio Ramos Pacho para recibir sus declaraciones (auto del 23 de septiembre de 2011, folios 568 y 570 c. 3). 7 Folios 582 a 586 c. 3.
Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 4 12. El demandante insistió en la procedencia de sus pretensiones, puesto que las pruebas eran contundentes en demostrar que entregó mayores cantidades de víveres a las que se había comprometido por razón del contrato de suministro pactado y hecho que evidenciaba el enriquecimiento injustificado de la entidad y el correlativo empobrecimiento del contratista8.
La decisión recurrida 13. Mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, luego de concluir la falta de satisfacción de los presupuestos definidos para la actio in rem verso. 14. Sobre el particular, sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, esa acción sólo resultaba procedente para reclamar el pago de prestaciones ejecutadas por los contratistas de la administración cuando: i) se evidencie un constreñimiento de la entidad pública sobre el contratista; ii) se pruebe que se prescindió de las formalidades contractuales, porque la prestación era necesaria para conjurar una amenaza o vulneración al derecho a la salud; o, iii) se constate que, siendo procedente, la administración había omitido declarar la urgencia manifiesta y, aun así, solicitó la ejecución de la prestación. 15.
Con base en lo anterior, concluyó que el caso analizado no correspondía a ninguno de tales supuestos, en consideración a que, si bien el 20 de abril de 2007, funcionarios del ente departamental demandado y representantes del CRIC concibieron la prestación del servicio de educación “desde el 1° de febrero hasta la fecha de firma del convenio [y su pago] por el mecanismo de transacción”, no hubo una justificación de orden legal o jurisprudencial para tal acuerdo que justificara el desconocimiento del deber de suscripción de un contrato estatal con las exigencias legales pertinentes9.
EL RECURSO INTERPUESTO 16. La parte demandante presentó recurso de apelación en contra del anterior proveído, para lo cual se valió de los siguientes argumentos: i) para el momento de concertación entre las partes sobre la prestación a ejecutar y su pago a través del mecanismo de transacción, no se hallaba vigente la postura unificada del Consejo de Estado en materia de buena fe subjetiva, razón por la cual no era un parámetro para definir la posibilidad de ese tipo de pactos sin contrato y, en este orden, para 8 Folios 145 a 159 c. 1. 9 Folios 598 a 607 c. principal.
Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 5 determinar la prosperidad actio in rem verso, maxime que previo a tal acuerdo ya se habían celebrado y concretado negocios transaccionales análogos, aprobados judicialmente por el Tribunal Administrativo del Cauca; ii) el Consejo de Estado ha admitido que los tres supuestos definidos como procedentes de la actio in rem verso no son excluyentes y, por tanto, pueden valorarse casos análogos en los que la prestación sin contrato se desarrolla en función de la protección de derechos fundamentales; finalmente (iii) el servicio público de educación es, a su vez, un derecho fundamental de la niñez que es objeto de especial protección constitucional y convencional, de modo que ejecutar prestaciones es una situación análoga a la prestación del servicio a la salud y, por ende, está llamada a configurar una excepción para la procedencia de la actio in rem verso, máxime cuando la población objeto del servicio es un grupo indígena10.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 17. Las partes y el Ministerio público no se pronunciaron. C O N S I D E R A C I O N E S 18. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. El objeto del recurso 19. El recurso de apelación orienta su argumentación a demostrar que la sentencia de unificación del Consejo de Estado traída en el análisis del a quo para negar las pretensiones de la demanda, no es aplicable y, aun siéndolo, la situación fáctica probada muestra una hipótesis a la que se deben ampliar los supuestos allí referidos, en tanto la prestación fue ejecutada con el fin de garantizar la protección de derechos fundamentales de niños indígenas.
De la inoponibilidad de los criterios interpretativos de la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 20. Una de las expresiones de los principios de seguridad jurídica y de legalidad está constituido por el carácter general de irretroactividad de las normas, por lo que desde que entran en rigor, sus efectos son ex nunc y, en este sentido, se proyectan únicamente hacia el futuro, salvo que el efecto retroactivo se justifique en un mandato de optimización del derecho sobre las bases de favorabilidad en estrictas 10 Folios 611 a 619 c. principal.
Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 6 materias definidas por la constitución y la ley; en este sentido, y entre otras consecuencias, las definiciones interpretativas de las normas que efectúan los órganos judiciales de cierre de jurisdicción con alcances en cuanto a la determinación de un derecho o en las formas de su ejercicio o de su amparo11, como las sentencias de unificación, están llamadas a mantener, en principio, la vocación ex nunc de sus efectos, de modo que las situaciones consolidadas frente a las cuales ya se ha proferido decisión en firme, con fundamento en un criterio divergente al unificado, no están a merced de modificación. 21.
Pero no sucede lo mismo frente a aquellas que situaciones no consolidadas o que sin tener una determinación definitiva, están en la base de una litis conforme con unas condiciones normativas específicas, las que si bien están llamadas a ser definidas en el marco legal vigente de la época de los hechos, bajo criterios de razonabilidad, necesidad jurídica, y principios de distinto orden -vgr confianza legítima- podrán estar acompañadas de una jurisprudencia específica, fuera por mandato del mismo juez de la unificación o mediante un juicio de ponderación de intereses, primacía de la ley y protección de los derechos involucrados en el debate judicial. 22.
Así, en cuanto a actio in rem verso se trata, la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 desató la controversia respecto del mecanismo idóneo para su reclamación y señaló la acción de reparación directa para tal efecto, excluyendo cualquier otro mecanismo procesal, pese a las argumentaciones de conveniencia. 23. Frente al deber de cumplimiento de las normas de contratación estatal, reiterado en la sentencia de unificación, resulta preciso recordar que la providencia señalada no hizo otra cosa que reafirmar la naturaleza de orden público y de obligatorio cumplimiento de los preceptos normativos establecidos por el legislador que ya eran conocidos y claramente definidos para todos los intervinientes de la contratación pública, desde la jurisprudencia contencioso-administrativa12. 11 “Para asumir el primero de los aspectos citados, la Corte partió de la reconceptualización del principio de legalidad, al cual se encuentra sometido la actuación de los servidores públicos, la cual vincula el concepto ‘ley’ u ‘orden jurídico’ a la jurisprudencia como fuente formal de derecho.
Para esa postura, en tanto diversas normas constitucionales obligan a que la actuación de las autoridades administrativas esté sometida al imperio de la ley, ello significa que dichos funcionarios están igualmente vinculados por las reglas de derecho positivo, como por las prescripciones que se originan de la armonización concreta que se obtiene en sede judicial”, Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011, reiterada en sentencia C-539 de 2011. 12 En efecto, en sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 14669, esta Corporación expresó: “Advierte también que, conforme lo ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia nacional, la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa impone la concurrencia de todas las condiciones que la configuran, sin que resulte suficiente demostrar únicamente la existencia de un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento.
La aplicación generalizada de la teoría del enriquecimiento sin causa, para resolver situaciones como las señaladas, ha comportado la omisión de requisitos especialmente relevantes, cuales son que ‘el desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurídica’; que ‘mediante la pretensión no se eluda o soslaye una norma imperativa” y que “el actor no haya actuado en su propio interés ni haya incurrido en culpa o negligencia’.
Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 7 24. El discurrir de la sentencia en este punto estuvo orientado a exponer que, si bien una de las dimensiones del principio de buena fe ampara las concepciones subjetivas vencibles del actuar particular con convicción de estar obrando conforme a derecho (buena fe subjetiva), no es un motivo que disminuya, desplace o suprima la imperatividad de las normas dispuestas en el Estatuto General de la Contratación Pública y demás concordantes sobre las exigencias en materia de contratación estatal, normas que, para 2007, se hallaban vigentes y eran conocidas por los sujetos que ahora se enfrentan en juicio, de manera que, más allá de los criterios hermenéuticos sobre los alcances de la buena fe dispuestos en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 o la posibilidad de supuestos efectos retroactivos, el presente caso no puede resolverse sino a partir de la imperatividad de las normas de orden público que se hallaban en rigor para la época de los hechos, esto es, frente a los designios de la Ley 80 de 1993 y demás concordantes y vigentes para la época de los hechos que reglamentan los métodos de selección, las tipologías de contratación, las formas solemnes del contrato estatal y las situaciones en las que se podía prescindir de ellas de manera excepcional, por fuerza o urgencia inculpable de la administración, siempre que no se pretendiera con ello “soslayar una disposición imperativa de la ley”, tal como estaba definido desde antes de la unificación jurisprudencial de 201213.
La situación fáctica 25. De acuerdo con los medios probatorios válidamente recaudados en el proceso se tienen por acreditados los siguientes hechos: 26. De conformidad con la Resolución 1822 del 15 de noviembre de 2006, proferida por la Secretaría de Educación del departamento del Cauca, el calendario académico general para el 2007 comenzó el 29 de enero, suspendió por vacaciones el 22 de junio, continuó el 23 de julio y finalizó el 7 de diciembre de ese año14. 27.
Según el listado detallado firmado por los rectores y los “jefes de núcleo educativo”, del 2 de febrero al 4 de julio de 2007, el CRIC prestó el servicio de educación a un total de 2100 estudiantes15 en múltiples instituciones educativas16, 13 Ibidem. 14 Folios 492 a 494 c. 3. 15 Folios 435 a 488 c. 3. 16 Escuela Rural Mixta Las Delicias, Centro Docente Rural Mixto El Credo, Centro Docente Rural La Estrella, Centro Docente Rural Mixta La Palomera, Centro Docente Rural Mixto Carpintero, Centro Docente Rural Mixto La Placa, Centro Docente Rural Mixto El Alba, Centro Docente Bilingüe Ekate López Adentro, Escuela Rural Bodega Alta, Centro Docente Rural Mixto El Pajarito, Centro Docente Rural Mixto El Guabito, Centro Docente Rural Alto De Rey, Corporación Mestra Vida, Escuela Rural Mixta Nueva Argelia, Escuela Rural Mixta Nueva La Cilia, Centro Docente Rural Mixto El Cabildo, Escuela Rural Mixta La Calera, Escuela Rural Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 8 a través de un cuerpo docente de aproximadamente 105 personas, conforme con las certificaciones rectorales17. 28.
Asimismo, de conformidad con la lista de proveedores y las diferentes facturas de venta y actas de entrega, el CRIC recibió diferentes elementos de alimentación escolar como “apoyo nutricional” durante el primer semestre del 2007, por valor de $42’121.94118; de material educativo por valor de $6’636.60019 y de material para reparaciones locativas por valor de $3’096.00020 29.
Igualmente, de acuerdo con el listado de nómina y salarios docentes, el CRIC desembolsó un total de $626’382.62621. 30. Finalmente, obra “Acta De Reunión SED – CRIC” del 24 de mayo de 2007, firmada por el secretario de Educación Departamental del Cauca y la consejera Mayor del CRIC, en la cual se lee: “Objeto: realizar seguimiento a los acuerdos de la reunión 20 de abril / 2007 del MEN.
Luego de debatido el tema de la atención de los 4.500 niños que estaban pendientes por contratar, se concluyen los siguientes acuerdos: 1. El secretario de Educación Departamental se compromete a expedir la disponibilidad para la adición de los niños a incluir dentro del convenio 052 de 2007, que corresponden al municipio de Páez a mas tardar el próximo lunes 28 de mayo de 2007. 2.
La adición restante para completar los 2456, es decir, los que se deben incluir en el convenio 108 de 2007 será realizada a más tardar en el transcurso de la semana del 28 de mayo al 1 de junio de 2007. 3. Realizar una modificación al convenio FNR para el 2008, para que atienda con estos recursos componentes de la canasta o personal administrativo en atención de los niños que venían siendo atendidos por FNR pasarán a ser Mixta El Otoval, Escuela Rural De Tierra Dentro, Escuela Rural Mixta Honduras, Escuela Rural Mixta San Antonio, Escuela Rural Mixta Agua Sucia, Escuela Rural Mixta Agua Negra, Centro Docente Chimborazo, Escuela Rural Mixta Los Quingos, Escuela Rural Mixta Las Brisas, Escuela Rural Mixta La Capilla, Escuela Rural Mixta Los Alpes, Escuela Rural Mixta Buenavista, Centro Docente Rural Mixto Luis Rosendo, Escuela Rural Mixta Medianaranja, Escuela Rural Mixta Boqueron, Centro Docente Rural Mixto San Pedro. 17 Folios 310 a 434 c. 2 y 3. 18 Folio 10 c. 1. 19 Folio 12 c. 1. 20 Folio 13 c. 1. 21 Folios 310 a 312 c. 2.
Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 9 atendidos con recursos de atención a población vulnerable, en territorios indígenas. 4. La prestación del servicio que atiende el CRIC desde el 1 de febrero hasta la fecha de la firma del convenio FNR, será cancelado al CRIC, por el mecanismo de transacción, probando la atención mediante constancias de rectores. 5.
El CRIC solicitará a la secretaría autorización para que con los recursos de apoyo nutricional comprar menajes e implementos de cocina hasta por un 20% en cumplimiento de la directiva ministerial 13. De igual forma la secretaría de educación enviará una comunicación autorizando al Banco de Oferentes CRIC la petición anterior, previo estudio de la interventoría. 6.
Traslado de docentes: a) Traslado de docentes: en Jumbaló se acuerda suplir la vacante de la docente Ofelia Rubí Gallego, con la docente Clara Oíno, propuesta por la comunidad, pendientes 2 que serán entregadas por el rector. b) En el caso de Tierradentro, será tenido en cuenta dentro de la interventoría el caso de emergencia debido a la avalancha del mes de abril, esto permitirá que existan acuerdos de atención, teniendo en cuenta el número global de niños por convenio.
En el caso de los niños que fueron desplazados, se deberá entregar el reporte al secretario de Educación para que pueda legalizar el traslado del docente oficial. 7. La reunión de la mesa de etnoeducación será realizada el 6 de junio en la sede del Cadillal”22 (negrillas adicionales). El caso concreto 31. El demandante asegura que la pretensión de pago resulta procedente dado que, pese a que las prestaciones no estaban respaldadas en un contrato estatal, fueron ejecutadas con el fin de evitar una afectación al derecho fundamental de educación de los niños indígenas, razón por la cual, teniendo en cuenta que son un grupo de especial protección constitucional y convencional y la necesidad urgente de mantener el curso del año lectivo 2007, era posible a título de excepción iniciar la 22 Folio 508 a 510 c. 3.
Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 10 ejecución de prestación de servicios educativos sin el lleno de las formalidades legales relativas al contrato estatal. 32. Sobre la circunstancia indicada, la Sala considera que no tiene vocación de prosperidad y, en consecuencia, la decisión de instancia está llamada a ser confirmada, según se explica a continuación. 33.
De acuerdo con la sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 14669, la actio in rem verso y “La aplicación generalizada de la teoría del enriquecimiento sin causa, para resolver situaciones como las señaladas, ha comportado la omisión de requisitos especialmente relevantes, cuales son que ‘el desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurídica’; que ‘mediante la pretensión no se eluda o soslaye una norma imperativa’ y que ‘el actor no haya actuado en su propio interés ni haya incurrido en culpa o negligencia’”. 34.
De conformidad con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, los entes departamentales son entidades públicas sometidas al régimen de contratación estatal y las normas que la reglamentan, por lo que las obligaciones nacidas de un acuerdo de voluntades susceptible de contraer con los particulares u otras entidades públicas deben satisfacer los requisitos solemnes del contrato estatal y las exigencias relacionadas con los métodos de selección, las tipologías de contratación y los principios de planeación, transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva de contratistas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal, en consideración a la naturaleza de orden público y la imposibilidad de desconocimiento por su obligatorio cumplimiento. 35.
Como consecuencia, si el departamento del Cauca y el CRIC procuraron alcanzar un acuerdo de voluntades con el fin del primero de prestar el servicio público de educación y el segundo de obtener una contraprestación económica, estaban en la obligación llevar a término tal propósito a través de la satisfacción de las condiciones de planeación administrativa de la actividad contractual, la que, por demás, constituye un pilar esencial en la garantía del interés general y en la protección contra atentados a la moralidad administrativa y el patrimonio público23. 34.
En este caso, pese a la evidencia de prestación del servicio educativo a sujetos de especial protección constitucional (niñez) por parte del CRIC, de la que da cuenta el material probatorio y que reconoció el departamento del Cauca conforme con el “Acta De Reunión SED – CRIC” del 24 de mayo de 2007, no hay prueba que demuestre que tal prestación estuvo amparada de un contrato estatal y de la 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1º de febrero de 2012, exp. 22464.
Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 11 satisfacción de las normas de orden público de la contratación pública, exigibles para el momento de los hechos, por lo que no es posible que el demandante pretenda acudir a la actio in rem verso para reclamar el pago de una prestación, pues uno de los requisitos decantados de esta figura es la prohibición de su instrumentalización cuando con ella se “soslaye una norma imperativa”, como en este caso ocurre, en cuanto a los designios de orden público contenidos en el Estatuto General de la Contratación Pública. 35.
Ahora, no pasa por alto la Sala que, de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, el ordenamiento jurídico contempla a título de excepción la posibilidad de ejecución prestacional sin el amparo de un contrato estatal en aquellas situaciones de urgencia en las que, por razones inculpables, las entidades de derecho público no están en condiciones de acudir a los procedimientos de selección; dice la norma en cita: “(…) cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o públicos”. 36.
Sin embargo, en este caso, de acuerdo con el material probatorio recaudado, no hay ningún medio que permita colegir una situación de apremio de la administración departamental que le impidiera acatar las reglas de selección de contratistas que condujera a la celebración de un contrato estatal con las solemnidades que impone el ordenamiento jurídico, bien por la urgencia derivada de un estado de excepción declarado por acto administrativo o bien con el objetivo de conjurar una situación excepcional que requiriera la intervención inmediata. 37.
Y es que no cabe duda de que la prestación del servicio público de educación garantiza los derechos fundamental de la niñez; sin embargo, la regularidad del servicio y el conocimiento de su prestación periódica y la ausencia de una situación extraordinaria, no permiten considerar un fundamento razonable para que no se efectuara en la forma contractual dispuesta por la ley para la prestación de dicho servicio, obligación que alcanza tanto al ente departamental demandado y a los contratistas, quienes “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”, según el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 80 de 1993.
Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 12 38. Así las cosas, pese a que la evidencia indica que el 24 de mayo de 2007 el secretario de educación del departamento del Cauca indicó a la consejera Mayor del CRIC que “La prestación del servicio que atiende el CRIC desde el 1 de febrero hasta la fecha de la firma del convenio FNR, será cancelado al CRIC, por el mecanismo de transacción”, tal situación no fue acreditada, y dejando de mediar el respectivo contrato de transacción prometido, no abre paso para que el ente departamental y el demandante desconocieran la obligatoriedad de las normas de la contratación estatal, lo cual torna improcedente cualquier reclamación por supuesto enriquecimiento sin justa causa, pues como lo contempló desde antaño la jurisprudencia de esta Corporación, la procedencia de dicha teoría bajo el principio de actio in rem verso solo es posible, siempre que con ella no se desconozca las normas imperativas y de obligatorio cumplimiento que establece el ordenamiento jurídico, como en este caso, las disposiciones imperativas de reglan la contratación estatal. 39.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. Costas 40. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
IV. PARTE RESOLUTIVA 41. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Radicación: 19001-23-00-000-2009-00186-01 (59090) Actor: Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Reparación directa 13 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACLARÓ VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACLARÓ VOTO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.