w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo Demandado: E.S.E. Hospital San José de Marsella 1 Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia del 26 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda 2 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 3 2. El señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: • Declarar la nulidad del Oficio 125 del 21 de marzo de 2019, proferido por el gerente de la E.S.E Hospital San José de Marsella, por medio del cual se le negó su solicitud de reconocimiento y pago del «Contrato Realidad» por su desempeño en dicha entidad desde el 12 de enero de 2008 hasta el 14 de febrero de 2016. 1 Risaralda. 2 Con ponencia del magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán. 3 Digitalizado sistema SAMAI. https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/downloader.aspx?guid=561 D67AE73B840F7%2058E847C832B55331%208FC0CEF2ED7AF4DF%20B67330FB7B6CAA3D% 20660012333000201900494011100103.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 • Declarar que entre la E.S.E Hospital San José de Marsella y el señor Arbeláez Giraldo existió una relación laboral sin solución de continuidad, desde el 12 de enero de 2008 hasta el 14 de febrero de 2016. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle, liquidarle y pagarle los «[…] REAJUSTES DE SALARIOS Y SALARIOS ADEUDADOS, auxilio de transporte, el subsidio de alimentación mensual, Y PRESTACIONES SOCIALES.

ADEUDADAS Y REAJUSTADAS, tales como: prima de servicios, prima anual, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación o aporte recreativo, bonificación por servicios prestados, bonificación navideña, cesantías e intereses a las cesantías, compensación por el pago de aportes al sistema de seguridad social integral y demás emolumentos que se le pagan a los Empleados de Planta de la E.S.E Hospital San José de Marsella (que realizan las mismas funciones o similares) y demás derechos laborales a que hubiere lugar; correspondientes al periodo comprendido entre el 12 de enero de 2008 hasta el 14 de febrero de 2016». • Condenar al pago de los aportes a pensiones y su respecti vo reajuste, realizados en el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2008 hasta el 14 de febrero de 2016 «[…] y, en consecuencia, se ORDENE PAGAR Y TRASLADAR DICHAS SUMAS (REAJUSTADAS) AL FONDO DE PENSIONES RESPECTIVO». • A título de indemnización, solicitó se condene a la compensación por (i) el pago de aportes de salud, pensión y ARL por el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2013;

(ii) «EL NO DISFRUTE DE LOS BENEFICIOS DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR: correspondientes al periodo comprendido entre el 12 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2013». • Condenar al pago de las sumas resultantes debidamente indexadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, el pago de los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 195 del CPACA, dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem y que se condene en costas a la entidad accionada.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.1.2. Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4. El señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo se desempeñó como conductor en la E.S.E. Hospital San José de Marsella, de manera continua e ininterrumpida desde el 12 de enero de 2008 hasta el 14 de febrero de 2016, a través de (i) contratos de prestación de servicios, (ii) por intermedio de diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA y una asociación gremial. 5.

Los contratos de prestación de servicios se desarrollaron en los siguientes periodos: CONTRATO DESDE HASTA 001 de 2008 12 de enero de 2008 31 de diciembre 2008 001 de 2009 1 de enero de 2009 15 de enero de 2009 007 de 2009 16 de enero de 2009 31 diciembre de 2009 003 de 2010 1º de enero de 2010 26 de enero de 2010 008 de 2010 28 de enero de 2010 31 diciembre de 2010 001 de 2011 1º de enero de 2011 18 de enero de 2011 004 de 2011 20 de enero de 2011 31 de diciembre de 2011 001 de 2012 1º de enero de 2012 13 de enero de 2012 005 de 2012 14 de enero 2012 31 de diciembre 2012 002 de 2013 1º de enero de 2013 31 de diciembre de 2013 6.

Posteriormente a partir del 1.° de enero de 2014 y hasta el 14 de febrero de 2016, fue vinculado a través de Cooperativas de Trabajo Asociado y Asociación Gremial, en los siguientes periodos: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO CONTRATO FECHA INICIO FECHA TERMINACIÓN COOPSALUD - Acuerdo cooperativo Enero 1 de 2014 Junio 30 de 2014 SU FUTURO Acuerdo cooperativo Julio 1 de 2014 31 de diciembre de 2014 ASOINSALUD Acuerdo Asociativo Enero 1 de 2015 14 de febrero de 2016 7.

Durante el tiempo en que el actor desarrolló sus actividades en la E.S.E. accionada, actuó sin autonomía técnica, administrativa, bajo subordinación, por lo que se configuró una verdadera relación laboral, toda vez que las funciones desempeñadas por él hacen parte de la esencia de la entidad. 8. En virtud de lo anterior se desempeñó en el mismo horario de trabajo y turnos de 12 horas que sus compañeros de trabajo nombrados y posesionados, pero sin recibir igual salario.

Asimismo, una vez terminaba el turno de 12 horas, debía estar presto a los llamados del Hospital en virtud de su función como conductor, por lo que a veces realizó turnos de 24 horas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 9.

Para el desarrollo de sus actividades era sometido a las órdenes e instrucciones de su jefe inmediato, que en su mayoría de veces era la jefe de personal, sin que pudiera ausentarse del trabajo sin autorización. 10. Algunas de las actividades subordinadas que desarrollaba el demandante, consistían en «Orientar al usuario que requiere de los servicios de la entidad.

Brindar apoyo al personal de enfermería durante el traslado de pacientes. Remisión de pacientes dentro y fuera del departamento. Traslado de personal extramural a diferentes veredas. Traslado de muestras de laboratorio. Transporte de material biológico e inmunobiológico. Hacer revisión diaria del estado del vehículo e informar cualquier anomalía. Mantenimiento de los vehículos asignados.

Informe de cualquier falla mecánica que se pudiera detectar a los vehículos asignados. Aseo de vehículos de la Institución y del Parqueadero. Vueltas administrativas a la ciudad de Pereira. Vueltas administrativas en el municipio de Marsella. Transporte de pacientes al área rural. Diligenciamiento de formatos y remisiones. Traslado de personal asistencial a diferentes partes del municipio, lado de personal administrativo a desarrollar diferentes actividades.

Entrega de cuentas de facturación a las diferentes EPS. Transporte de equipos biomédicos para su mantenimiento. Entrega de documentación a diferentes EPS y correos del municipio». 11. Según lo indicó debía asistir a reuniones de carácter obligatorio donde el jefe de Recursos Humanos de la E.S.E impartía las instrucciones respectivas de la programación a desarrollar; asimismo ejecutó sus labores utilizando los equipos y elementos de la E.S.E., que le fueron entregados para ejercer su labor de conducción. 12.

Refirió que la contratación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado y gremial tuvo como fin evitar la creación de cargos que se requerían para prestar los servicios, y de esa forma, evitar el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos. 13. Durante los años 2008 a 2013, se le pagaron honorarios en virtud de los contratos de prestación de servicios y quienes realizaron los respectivos pagos de salario o «compensación» a partir del año 2014 y hasta febrero de 2016 fueron las diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado y la Asociación Gremial ASOINSALUD, en su calidad de intermediarios. 14.

En virtud de lo anterior percibió una asignación inferior a la que percibía un empleado de planta en igual o similar cargo y funciones o tareas desempeñadas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 15.

El 28 de noviembre de 2018 el accionante presentó ante la E.S.E. Hospital San José de Marsella, la reclamación administrativa para el reconocimiento de una relación laboral encubierta y el pago de los derechos laborales derivados de la misma, solicitud que fue denegada a través del acto administrativo demandado. 2.1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación. 16.

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 25, 53 y 209 de la Constitución Política, 8, 9, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968, 43 a 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969, 45 a 48, 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978, 8 al 26 y 28 al 33 del Decreto 1045 de 1978, 41 del Decreto 3135 de 1968, las Leyes 50 de 1990 y 995 de 2005 y los Decretos 404 de 2006 y 225 de 2016. 17.

En el concepto de violación el apoderado del accionante manifestó, en síntesis, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la potestad de las empresas sociales del Estado para prestar los servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo la contratación por prestación de servicios siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, es decir, cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta o se requiera conocimientos especializados, toda vez que, las E.S.E. deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones. 18.

Según lo indicó, la jurisprudencia ha sido reiterativa en el sentido de rechazar la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando se configuran los 3 elementos que conforman una verdadera relación laboral, y enfatizó en que aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios, al demostrarse la inexistencia de la autonomía e independencia y la permanencia y continuidad del servicio y probados los elementos de una relación laboral, se habilita el reconocimiento del «contrato realidad» en tales casos. 19.

De acuerdo con lo anterior, resaltó que el señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada y pese a ello la entidad demandada disfrazó la relación laboral bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios toda vez que los mismos fueron elaborados de forma interrumpida y sin solución de continuidad. 20.

Luego refirió que el Decreto 4588 de 2006, en su artículo 17, señaló la prohibición para las cooperativas de trabajo asociado de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 actuar como empresas de intermediación laboral o como empresas de servicios temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, prohibición que fue reiterada por el artículo 7.º de la Ley 1233 de 2008 y el artículo 103 de la Ley 1438 de 2011 es decir, que el personal misional permanente no puede vincularse a través de cooperativas.

Por tanto, la accionada al vincular trabajadores utilizando como intermediaria a las diferentes cooperativas de trabajo asociado violó en forma clara la normatividad vigente. 2.2. Contestación de la demanda 4. 21. La E.S.E. Hospital San José de Marsella contestó la demanda a través de apoderado, en la cual se opuso a las pretensiones del actor para lo cual indicó lo siguiente: - La E.S.E. realizó la contratación del personal siguiendo los parámetros establecidos en el oficio conjunto suscrito por el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de la Protección Social en el cual ambas entidades aceptan que las relaciones laborales en el sector salud revisten especial tratamiento, por lo que se hace necesario adelantar los estudios y análisis pertinentes que permi tan dar alternativas a las entidades del sector para que operen de manera eficiente y oportuna. - La entidad accionada no cuenta con una nómina paralela, ni ha violado los derechos laborales de las personas que han prestado sus servicios en la entidad, además, si ha celebrado contratos de prestación de servicios con empresas de servicios temporales, asociación sindical, o cooperativas, es porque en la «nómina» no hay personas que realicen dichas actividades. - La contratación que se adelantó tiene su origen en las actividades necesarias para la prestación de servicios de salud y/o administrativas de acuerdo con los lineamientos dados en el año 2012 por el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Protección Social donde, de manera tácita, autorizaron a estas entidades contratar con terceros, por lo que las E.S.E. solo tienen como carga adelantar el estudio técnico que viabilice y soporte la creación de una planta temporal. - La celebración de los acuerdos contractuales con las diferentes personas jurídicas tuvo como objeto prestar los servicios de salud de baja complejidad con las EPS del régimen subsidiado, el 4 Folio 303 cuaderno principal digitalizado sistema SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 municipio de Marsella, la gobernación de Risaralda y demás entidades para el mejoramiento de la vida de los habitantes del área de influencia del municipio de Marsella. 22.

Finalmente propuso las excepciones de prescripción, «inexistencia de nexo de continuidad», «inexistencia de relación laboral entre las partes» y «cobro de lo no debido». 2.3. Sentencia de primera instancia 5. 23. El Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió fallo el 26 de marzo de 2021, en el cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 24.

Para tales efectos se refirió en primer lugar a las excepciones denominadas como «inexistencia de nexo de continuidad», «inexistencia de relación laboral entre las partes» y «cobro de lo no debido,» propuestas por la E.S.E. accionada, las cuales consideró que se limitaban a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, por lo que no constituían medios exceptivos y en esa medida no se pronunciaría sobre estas. 25.

Posteriormente, luego de analizar el marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes, los elementos jurídicos de las mismas y con ello, varias sentencias de la Sección Segunda 6 de esta Corporación, examinó el acervo probatorio a partir de lo cual determinó que respecto de la prestación personal del servicio se allegaron pruebas tales como la constancia suscrita por el profesional universitario de la E.S.E. accionada y los contratos de prestación de servicios de los que se podía extraer que la parte accionante laboró como conductor al servicio de la entidad, durante los siguientes periodos: «Del 12 de enero de 2008 al 31 de diciembre 2008, del 1º de enero de 2009 al 15 de enero de 2009, del 16 de enero de 2009 al 31 diciembre de 2009, del 1º de enero de 2010 al 26 de enero de 2010, del 28 de enero de 2010 al 31 diciembre de 2010, del 1º de enero de 2011 al 18 de enero de 2011, del 20 de enero de 2011al 31 de diciembre de 2011, y del 1º de enero de 2012 al 13 de enero de 2012, del 14 de enero 2012 al 31 de diciembre 2012, del 1º de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013». 5 Archivo digitalizado sistema SAMAI. 6 Sentencia de 15 de junio de 2011.

Radicación número: 25000 -23-25-000-2007-00395-01(1129- 10) con ponencia del consejero Dr. Gerar do Arenas Monsalve, del 19 de febrero de 2009. Radicado interno 3074 -05. Consejera ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, de 23 de febrero de 2011 Radicación número: 25000 -23-25-000-2007-00041-01(0260-09). Con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernand o Alvarado Ardila, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 26.

Asimismo frente a la prestación de servicios a través de cooperativas de trabajo asociado, estableció que de acuerdo con las certificaciones laborales se advierte la vinculación contractual que tuvo el accionante con las cooperativas COOPSALUD, SU FUTURO y ASOINSALUD, lo cual se desprendía de los contratos de prestación de servicios de salud y la certificación suscrita por la respectiva cooperativa, de los que se puede extraer que el accionante laboró para la ESE Hospital San José de Marsella durante los siguientes períodos: «[…] entre el 1º de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 1º de enero de 2015 al 14 de febrero de 2016». 27.

Dijo que esto se desprendía también del interrogatorio de parte y la declaración de los testigos Manuel Eduardo Sánchez Nieto, Rosalba Osorio Betancur y Norberto Marulanda Sierra, los cuales daban cuenta del elemento subordinación que se presentó durante la prestación de servicios del actor, comoquiera que atendía las instrucciones de la jefe de personal de la entidad, en un horario de lunes a domingo, por turnos que eran realizados por instrucción de ella, y que siempre debía estar disponible las 24 horas del día. 28.

Concluyó además que prestó sus servicios a través de cooperativas de trabajo asociado y que las funciones que realizaba eran iguales a las que tenían a cargo los conductores de planta. Asimismo, que el pago de seguridad social lo realizaba el señor Juan Carlos Arbeláez. 29. Por lo anterior, consideró que debía declararse la existencia de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital San José de Marsella, desde el 12 de enero de 2008 al 31 de diciembre 2008, del 1.º de enero de 2009 al 15 de enero de 2009, del 16 de enero de 2009 al 31 diciembre de 2009, del 1.º de enero de 2010 al 26 de enero de 2010, del 28 de enero de 2010 al 31 diciembre de 2010, del 1.º de enero de 2011 al 18 de enero de 2011, del 20 de enero de 2011al 31 de diciembre de 2011, y del 1.º de enero de 2012 al 13 de enero de 2012, del 14 de enero 2012 al 31 de diciembre 2012, del 1.º de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, «con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de conductor, […] implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral». 30.

Igualmente dijo que el accionante estuvo vinculado a las Cooperativas de Trabajo y la asociación sindical como empleado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 en misión en el cargo de «CONDUCTOR» para la «E.S.E. Hospital San José de Marsella,–», desde el 1.º de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1.º de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 1.º de enero de 2015 al 14 de febrero de 2016; esto para cumplir una relación de tipo laboral, toda vez que «en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la entidad demandada, sin que la actividad fuese autónoma e independiente, sino que por el contrario, el cumplimiento de sus funciones estaba subordinad o al acatamiento de las órdenes impartidas por la jefe de personal del hospital. 31.

Finalmente estableció que en este caso no operó la prescripción toda vez que la terminación del vínculo laboral se dio el 14 de febrero de 2016, y la reclamación fue formulada el 28 de noviembre de 2018. 32. Por lo anterior declaró (i) no probada la excepción de prescripción, (ii) la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento ordenó lo siguiente 7: «[…] 3.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Hospital San José de Marsella, a pagar en favor del demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 12 de enero de 2008 al 31 de diciembre 2008, del 1º de enero de 2009 al 15 de enero de 2009, del 16 de enero de 2009 al 31 diciembre de 2009, del 1º de enero de 2010 al 26 de enero de 2010, del 28 de enero de 2010 al 31 diciembre de 2010, del 1º de enero de 2011 al 18 de enero de 2011, del 20 de enero de 2011a l 31 de diciembre de 2011, y del 1º de enero de 2012 al 13 de enero de 2012, del 14 de enero 2012 al 31 de diciembre 2012, del 1º de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, de acuerdo con las consideraciones de este fallo, con excepción del período comprendido entre el 1º de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 1º de enero de 2015 al 14 de febrero de 2016, en el que el actor estuvo vinculado como trabajador en misión a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, y por el cual SE CONDENA al demandado a pagar las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó al demandante y las prestaciones sociales devengadas por el personal de planta de la demandada con cargo similar, y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, “entre el 2 de enero de 2004 al 30 de diciembre de 2005, del 1º de febrero de 2006 al 30 de marzo de 2009, del 1º de abril de 2009 al 31 de julio de 2012, del 1º 7 Errores de fechas del escrito original.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 de agosto de 2012 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, y del 1º de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016” (sic), dentro del marco de las consideraciones del presente proveído 4.

Se condena a la ESE Hospital San José de Marsella, a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, esto es, entre el 12 de enero de 2008 al 31 de diciembre 2008, del 1º de enero de 2009 al 15 de enero de 2009, del 16 de enero de 2009 al 31 diciembre de 2009, del 1º de enero de 2010 al 26 de enero de 2010, del 28 de enero de 2010 al 31 diciembre de 2010, del 1º de enero de 2011 al 18 de enero de 2011, del 20 de enero de 2011al 31 de diciembre de 2011, y del 1º de enero de 2012 al 13 de enero de 2012, del 14 de enero 2012 al 31 de diciembre 2012, y del 1º de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, en razón de las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan.

En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de este fallo. 5. El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. La ESE Hospital San José de Marsella, deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora (sic), de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 7.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 9. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 10. Sin costas en esta instancia por lo considerado. […]».(Resaltado original) 2.4. Recurso de apelación 8. 33. El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la providencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda. 8 El 19 de abril de 2021, visible a índice núm. 2 de la plataforma de gestión judicial SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 34. Al efecto indicó que en este caso el Tribunal erró al no considerar como medios exceptivos los que denominó en la contestación como inexistencia de nexo de continuidad, inexistencia de relación laboral entre las partes y cobro de lo no debido, situación que en su parecer vulnera su derecho a la defensa. 35.

Igualmente explicó que al proceso no se allegaron las pruebas correspondientes que permitieran dar cuenta que efectivamente el demandante laboró en forma continua y subordinada para la E.S.E. Hospital San José de Marsella, ni que se configuraron los elementos de la relación laboral, asimismo, que los testimonios solo dieron fe de la asistencia del accionante al Hospital, asimismo, los contratos celebrados con las cooperativas, evidenciaron que su vínculo contractual fue claro desde el inicio y que el demandante desempeñó múltiples actividades diferentes al funcionamiento de la entidad.

Por ello, quien le pagaba al demandante era cada una de las cooperativas de trabajo asociado. 36. Según lo indicó, tampoco se acreditó la subordinación pues la señora Rosalba Osorio lo único que hizo fue ejercer labor de supervisión a cada contrato ni tampoco se demostró la prestación personal del servicio. 37. Finalmente solicitó que, de encontrar que existe un vínculo laboral, debe analizarse el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva de los derechos del demandante comoquiera que «[…] el accionante realizó múltiples actividades en la E.S.E Hospital San José de Marsella, y así mismo fueron diversas las Cooperativas de trabajo asociado a las que estuvo vinculado el actor, en consideración a ello y a las interrupciones en el ejercicio de las actividades del accionante, no es viable concluir que existió una continua prestación del servicio […]». 2.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1. Tanto las partes como el agente del ministerio público guardaron silencio en esta oportunidad procesal, tal como da cuenta el informe secretarial que remitió el expediente al despacho para fallo9. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 38. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA10. 9 Digitalizado sistema SAMAI. 10 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 39.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto del recurso interpuesto por la entidad demandada como apelante única. 3.2. Problema jurídico 40. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala verificar si (i) ¿en este caso se vulneró el debido proceso de la E.S.E. accionada al descartar como medio exceptivo, aquellos formulados como tales en la contestación de la demanda, denominados «inexistencia de nexo de continuidad», «inexistencia de relación laboral entre las partes» y «cobro de lo no debido»? (ii) ¿En este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre el señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo y la E.S.E. Hospital San José de Marsella en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos desde el 12 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2013 y del 1 de enero de 2014 al 14 de febrero de 2016 en virtud de su actividad desplegada a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado ? (iii) Finalmente, en caso de que la respuesta al anterior interr ogante sea positiva, deberá establecerse si ¿en este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción, en los términos señalados por el apelante? 3.3.

Fondo del asunto 3.3.1. Primer problema jurídico. ¿en este caso se vulneró el debido proceso de la E.S.E. accionada al descartar como medio exceptivo, aquellos formulados como tales en la contestación de la demanda, denominados «inexistencia de nexo de continuidad», «inexistencia de relación laboral entre las partes» y «cobro de lo no debido»? 41.

Tal como lo ha señalado esta Corporación en anteriores ocasiones, las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defens a durante el trámite procesal. segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 42. Específicamente las excepciones previas o dilatorias, tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables.

También se les denomina impedimentos procesales, en atención a las siguientes características 11: - Las excepciones previas no tienen como objeto las pretensiones. - Buscan sanear o suspender el procedimiento. - Que el litigio logre llegar a una sentencia de fondo. - Son faltas en el procedimiento. - Son taxativas, excluyen otras por vía de interpretación. - Por regla general son subsanables 43.

Por su parte las excepciones de fondo o perentorias son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ellas se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional. Estas se clasifican en nominadas e innominadas, las primeras tienen la capacidad de poner fin al proceso, aunque no ataquen el derecho propiamente dicho y corresponden a cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, según el parágrafo 2.° del artículo 175 del CPACA. 44.

Ahora bien, en este caso los argumentos a que hace referencia la ESE demandada 12 no hacen parte de las excepciones perentorias nominadas o innominadas toda vez que solamente se refieren a que no se configuraron los elementos de una relación laboral encubierta o subyacente, comoquiera que las actividades desplegadas por el señor Arbeláez Giraldo se circunscribieron al objeto del contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad, sin subordinación, 11 Tomado de «Excepciones previas – Art. 100 CGP» en Audiencia Inicial y Audiencia de Pruebas Ley 1437 de 2011.

William Hernández Gómez, (Escuela Judicial R odrigo Lara Bonilla, 2015). 12 Como se aprecia a folio 318 del cuaderno principal digitalizado sistema SAMAI: - Inexistencia de nexo de continuidad: «[…] se trató de contrataciones diferentes, independientes y nuevas, sin intención alguna de nexo de contin uidad, que tuvieron lugar a ciencia y paciencia de las partes, de manera libre, voluntaria e independiente, sin solución de continuidad, con sujeción a la Ley, en tal fin.» - Inexistencia de relación laboral entre las partes. «[…]nunca existió una relación contractual y mucho menos laboral, ni definida, ni estable, ni se tenga horario establecido para estas, ni mucho menos exista subordinación o dependencia, y que jamás estuvo regida por contrato de trabajo;[…]». - Cobro de lo no debido. «[…] entre las part es, demandante y demandada, no se generó relación laboral alguna, no se tienen causadas prestaciones sociales, ni mucho menos moratorias o indemnizaciones por despido o por alguna otra causa, no se le adeuda dinero alguno a la demandante por dicho concepto, y resulta cobrando lo no debido, puesto que la actividad que realizó no genera más que el pago efectuado por la misma, sin que se le adeude dinero por ningún concepto».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 remuneración o trabajo personal, esto es sin señalar un hecho nuevo que pueda controvertir de fondo la reclamación perseguida. 45.

En este sentido, como se aprecia, es evidente que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Risaralda cuando estimó que las mismas no hacían parte de un medio exceptivo, sino que constituían argumentos de defensa, por lo que serían resueltas con el fondo del asunto. 46. Igualmente se observa que la citada decisión no afecta el derecho al debido proceso (art. 29 Superior) que comprende fundamentalmente tres grandes garantías: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem. 47.

Como se advierte, ninguno de los argumentos empleados por la ESE para fundamentar el cargo de violación del derecho fundamental al debido proceso, se refieren al desconocimiento de las garantías citadas por parte de la autoridad judicial al proferir la sen tencia apelada, por lo que se denegará el cargo propuesto. 3.3.2. Segundo problema jurídico.

¿En este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre el señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo y la E.S.E. Hospital San José de Marsella en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos desde el 12 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2013 y del 1 de enero de 2014 al 14 de febrero de 2016 en virtud de su actividad desplegada a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado? 3.3.2.1.

De las relaciones laborales encubiertas o subyacentes 48. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 13 en la que ha considerado que 13 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consej ero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 49.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 50. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 51.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 52.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados14. 53. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su 14 Consejo de Estado.

Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776 -05. Consejero ponente Jaime Moreno García; Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694 -07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconoc er las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 15 54.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 16. 15 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152 - 06. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 55.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que desde la sentencia se hacen exigibles las prestaciones derivadas de la relación laboral subyacente, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años17. 56.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 57.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 58. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202118 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales subyacentes como son: 17 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131 -13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 18 Proferida dentro del proc e so radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317 -2016). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 59.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 60. Una vez establecido lo anterior, es pertinente señalar que deben analizarse en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de establecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto. 3.3.2.2 Cooperativas de Trabajo Asociado 61.

De conformidad con la Ley 79 de 1988 19 y el Decreto 4588 de 200620, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro 19 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 20 «Artículo 3°. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. 62.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 21 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente». 63.

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales n o deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 21 C-211 de 2000.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo. De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras pal abras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior.

Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa c ompensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo». 64.

Igualmente, esta Subsección en sentencia de 15 de julio de 201922, indicó que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinac ión». 65.

Atendiendo a lo anteriormente precisado se procederá a efectuar el examen probatorio correspondiente. 3.3.2.3. Caso concreto. 66. Las pruebas aportadas dan cuenta de los siguientes hechos, en que se fundan las pretensiones: • Frente a los contratos y órdenes de prestación de servicios: 67. Al respecto se allegaron las siguientes pruebas documentales: • Certificación del 10 de febrero de 201223, suscrita por el profesional universitario de la ESE Hospital San José de 22 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez. 23 Folios 57 y 58 del cuaderno principal digitalizado sistema SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Marsella donde se indicó que el demandante laboró en dicha entidad a través de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios: 68.

La anterior información encuentra respaldo en las copias de los siguientes contratos y órdenes de prestaciones de servicios alegadas al proceso: O R D E N D E T R A B A J O O C O N T R A T O D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O Y LU G A R D E E J E C U C I Ó N V A L O R I N I C I O T E R MI N A C I Ó N F ol i o s d e l c u a de r n o pr i nc i pa l di gi t a l i z a d o S A M A I 01 D E 2 0 0 8 « A P O Y O R E A L I ZA N D O A C T I V I D A D E S D E C O N D U C C I Ó N D E L O S V E H Í C U L O S O FI C I A L E S D E L A E. S. E. H O S P I T A L S A N J O S É D E MA R S E L L A $ 8. 1 4 3. 0 0 0 1 2 d e e n e r o d e 2 0 0 8 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 8 F ol i o s 6 0 y s. s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 P O R E V E N T O, C U A N D O E L H O S P I T A L L O R E Q U I E R A [ … ] ». 01 d e 2 0 0 9 « [ … ] A P O Y O c o m o s u p e rn u m e r a ri o c o n d u c t o r re e m p l a z a n d o l o s c o n d u c t o re s d e l a E S E H o s p i t a l S a n J o s é d e Ma rs e l l a q u e s e e n c u e n t r e n e n p e ri o d o d e v a c a c i o n e s y p a g o d e c o m p e n s a t o ri o s d e l o s m i s m o s ». $ 6 0 0, 0 0 0 m e n s u a l 1. ° d e e n e ro d e 2 0 0 9 1 5 d e e n e r o d e 2 0 0 9 6 5 -6 6 07 d e 2 0 0 9 « A p o y o r e a l i z a n d o a c t i v i d a d e s d e c o n d u c c i ó n d e l o s v e h í c u l o s o f i c i a l e s d e l a E S E H o s p i t al S a n J o s é d e Ma rs e l l a, p o r e v e n t o d e a c u e rd o a p r o g r a m a c i ó n a n e x a c u a n d o e l h o s p i t a l l o re q u i e ra ». $ 9. 2 0 0. 0 0 0 1 5 d e e n e r o d e 2 0 0 9 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 9 6 7 - 6 8 03 d e 2 0 1 0 « [ … ] s e rv i c i o s p r e s t a d o s c o m o s u p e r n u m e ra ri o re e m p l a z a n d o a l c o n d u c t o r q u i e n s a l e a d i s f r u t a r d e u n p e ri o d o d e v a c a c i o n e s re a l i z a n d o a c t i v i d a d e s d e c o n d u c c i ó n e n l a s d i f e r e n t e s a c t i v i d a d e s q u e re q u i e ra l a E S E H o s p i t a l S a n J o s é d e M a rs e l l a ». $ 9 8 3. 6 0 0 1. ° d e e n e ro d e 2 0 1 0 2 6 d e e n e r o d e 2 0 1 0. 6 8 -6 9 08 d e 2 0 1 0 « A p o y o r e a l i z a n d o a c t i v i d a d e s d e c o n d u c c i ó n d e l o s v e h í c u l o s o f i c i a l e s d e l a E S E H o s p i t al S a n J o s é d e Ma rs e l l a, p o r e v e n t o, d e a c u e r d o a ( s i c ) p r o g r a m a c i ó n a n e x a c u a n d o e l h o s p i t a l l o re q u i e ra ». $ 9. 4 3 5. 0 0 0 2 8 d e e n e r o d e 2 0 1 0 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 1 0 Fo l i o s. 6 9 - 7 1 01 d e 2 0 1 1 « S e rv i c i o s p r e s t a d o s c o m o s u p e rn u m e r a ri o re e m p l a z a n d o a H e rn a n d o A rb o l e d a B o r d a a u x i l i a r d e s e rv i c i o c e n t r a l c o n d u c t o r q u i e n s a l e a d i s f r u t a r d e u n p e ri o d o d e v a c a c i o n e s re a l i z a n d o a c t i v i d a d e s d e c o n d u c c i ó n [ … ] ». $ 7 0 4. 7 0 0 1. ° d e e n e ro d e 2 0 1 1 1 8 d e e n e r o d e 2 0 1 1 7 2 04 d e 2 0 1 1 « A p o y o r e a l i z a n d o a c t i v i d a d e s d e c o n d u c c i ó n d e l o s v e h í c u l o s o f i c i a l e s d e l a E S E H o s p i t al S a n J o s é d e Ma rs e l l a, p o r e v e n t o, d e a c u e r d o a p r o g r a m a c i ó n a n e x a c u a n d o e l h o s p i t a l l o re q u i e ra ». $ 1 0. 0 0 2. 6 6 6 2 0 d e e n e r o d e 2 0 1 1 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 1 1 7 3 - 7 5 01 d e 2 0 1 2 « S e rv i c i o s p r e s t a d o s c o m o s u p e rn u m e r a ri o re e m p l a z a n d o a H e rn a n d o A rb o l e d a B o r d a a u x i l i a r d e s e rv i c i o c e n t r a l c o n d u c t o r q u i e n s a l e a d i s f r u t a r d e u n p e ri o d o d e v a c a c i o n e s re a l i z a n d o a c t i v i d a d e s d e c o n d u c c i ó n [ … ] ». $ 5 2 9. 4 0 0 D e l 1 d e e n e ro d e 2 0 1 2 1 3 d e e n e r o d e 2 0 1 2 7 6 -7 7 05 d e 2 0 1 2 « A p o y o r e a l i z a n d o a c t i v i d a d e s d e c o n d u c c i ó n d e l o s v e h í c u l o s o f i c i a l e s d e l a E S E H o s p i t al S a n J o s é d e Ma rs e l l a, p o r e v e n t o, d e a c u e r d o a ( s i c ) p r o g r a m a c i ó n a n e x a c u a n d o e l h o s p i t a l l o re q u i e ra ». $ 1 0. 5 8 5. 6 0 0 D e l 1 4 d e e n e r o d e 2 0 1 2 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 1 2 7 8 -7 9. 02 d e 2 0 1 3 « A p o y o r e a l i z a n d o a c t i v i d a d e s d e c o n d u c c i ó n d e l o s v e h í c u l o s o f i c i a l e s d e l a E S E H o s p i t al S a n J o s é d e Ma rs e l l a, p o r e v e n t o, d e a c u e r d o a ( s i c ) $ 1 1. 4 2 4. 0 0 0 D e l 1. ° d e e n e r o d e 2 0 1 3 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 1 3 8 0 -8 1 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 p r o g r a m a c i ó n a n e x a c u a n d o e l h o s p i t a l l o re q u i e ra ». 69.

También se allegaron comprobantes de pago de aportes al sistema de Seguridad Social a través de la planilla asistida del Sistema de la Protección Social correspondientes a los períodos comprendidos entre el 31 de julio de 2008 al mes de junio de 2013, visibles a folios 82 a 148 24. • Frente a las actividades desarrolladas a través de las Cooperativas de Trabajo Asociativo. • Respecto de la Cooperativa de Trabajo Asociado en salud COOPSALUD. - A folios 162 y s.s. del cuaderno principal del expediente digitalizado en el sistema SAMAI obra copia del contrato de prestación de servicios mediante la modalidad de «trabajo asociado cooperado con persona jurídica» suscrito entre la E.S.E. Hospital San José de Marsella y la cooperativa de trabajo asociado en salud «COOPSALUD» No.001 de 2014 con vigencia desde el 1.° de enero de 2014 al 31 de diciembre de 201425.

A folio 169- 170 se describe el servicio de conducción de pacientes como uno de los servicios a prestar. - Se aportaron copias de las planillas de turnos 26 para los conductores de la entidad accionada, realizada por la Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud COOPSALUD y SU FUTURO, correspondiente al periodo comprendido entre marzo a junio de 2014 donde aparece registrado el nombre del demandante. - A folio 241 vto. obra copia de las planillas de aportes en pensión donde figura que desde el 1.° de enero de 2014 hasta el 31 de mayo de ese año se le pagaron aportes en pensión por cuenta de la Cooperativa de Trabajo Asociado. • Con la Cooperativa de Trabajo Asociado «SU FUTURO HOY». - Contrato de 3 de julio de 2014 suscrito entre el demandante y la gerente de la cooperativa de trabajo asociado «SU 24 Expediente digitalizado SAMAI. 25 Clausula visible a folio 170 vto.

Digitalizado sistema S AMAI 26 Folios 224 y siguientes cuaderno principal digitalizado SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 FUTURO HOY», donde se estableció como objeto la conducción y traslado de pacientes del Hospital San José de Marsella, y en el que se estipuló una compensación de $ 616.000 mensuales 27. - Según constancia suscrita el 8 de octubre de 2018 por la gerente de la cooperativa de trabajo asociado «SU FUTURO HOY», visible a folio 49 del cuaderno principal, se tiene que el señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo estuvo vinculado como como asociado desde el 1.° de julio de 2014 hasta el 31 de diciembre del mismo año, desarrollando actividades como conductor, bajo contrato celebrado con la E.S.E.Hospital San José de Marsella, período en el cual se le pagaron mensualmente las compensaciones allí estipuladas. • Con la Cooperativa ASOINSALUD. - Mediante constancia suscrita el 6 de octubre de 2018 28 por el coordinador de gestión de talento humano de la organización «Asoinsalud» se indicó que el demandante estuvo vinculado a dicha entidad en calidad de afiliado desde el 1.° de enero de 2015 al 14 de febrero de 2016 desarrollando actividades de conductor bajo los contratos colectivos celebrados con el hospital San José del municipio de Marsella en virtud de un acuerdo asociativo, quedando a paz y salvo por concepto del pago de compensaciones mensuales establecidas. - Copia del acuerdo asociativo de enero de 2015, suscrito entre el demandante y la Asociación Gremial «ASOINSALUD» donde se estableció como objeto la prestación de su servicio de conducción y traslado de pacientes a favor de la ESE Hospital San José del municipio de Marsella 29. - Igualmente, a folios 150 y siguientes se allegó copia del manual de actividades del proceso de conducción y traslado de pacientes entregado por la organización «ASOINSALUD» al demandante, así como la circular para los afiliados de facturación, conducción y apoyo administrativo y copia del pago de las compensaciones que le fueron canceladas por los períodos desde agosto 2014 a 31 de enero de 2016. 27 En el archivo digitalizado SAMAI aparece a folios 47 y 48 del cuaderno principal. 28 A folio 53 ibidem 29 FOLIOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 • Frente a las actividades desempeñadas por el demandante: - Al proceso se allegó copia del Oficio de 14 de octubre de 2011 30 suscrito por el demandante y dirigido al gerente de la E.S.E. Hospital San José de Marsella solicitándole permiso para ausentarse de su lugar de trabajo durante los días 15 a 17 de octubre de ese año. - Oficio de 27 de noviembre de 2013, suscrito por el actor y dirigido el gerente de la E.S.E. accionada donde le solicitó autorizarlo para reemplazar en sus labores a un compañero de trabajo el día 29 de noviembre de ese año. - Mediante Oficio 27 de febrero de 2008, suscrito por la asesora de control interno de la E.S.E. Hospital San José de Marsella dirigido a los conductores donde se les hizo entrega de« los estándares de habilitación» y se les solicitó revisarlos y analizarlos para hacer una «entrega de resultados el martes 2 de marzo de esa anualidad»31. - Por Oficio de 26 de septiembre de 2009 32 el gerente de la entidad accionada realizó llamado de atención al demandante a efectos de que realice vigilancia permanente al arreglo que se le estaba haciendo a los carros de la entidad frente a las reparaciones y cambios de repuesto o su mantenimiento; allí se le indicó que todo arreglo debía ser autorizado por la gerencia o el profesional universitario de la ESE. - Con Oficio de 14 de julio de 2010 33 el director operativo del área asistencial de la empresa accionada solicitó a los conductores diligenciar el formato de remisiones con las que se realizan en el municipio tanto urbanas como rurales a fin de analizar la pertinencia de éstas. - Por Oficio de 17 de julio de 2010, suscrito por el profesional universitario de la entidad accionada, se le solicitó al demandante que cuando esté en el horario que le corresponda de acuerdo al contrato y se realice una remisión a una vereda, limpie el vehículo y lo entregue en el parqueadero.

Asimismo, requirió que las ambulancias sean lavadas a la hora de entregar turno. 30 Folio 204 ibidem. 31 Folio 211 ibidem. 32 Folio 213 ibidem 33 Folio 214 ibidem Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 - Mediante Comunicado de 18 de abril de 2011 34 dirigido a los coordinadores y suscrito por las bacteriólogas del hospital se les informó diligenciar el formato de los laboratorios para la entrega de muestras. - A través de Oficio de 24 de julio de 2014 35 la E.S.E. accionada le hizo entrega al demandante de un radio portátil de comunicación con cargador y base para el radio.

El acta de devolución del radio se suscribió en el mes de febrero de 2016 como se aprecia a folio 219 con fecha. - Según Oficio de 9 de octubre de 2018 36 suscrito por el gerente de la entidad accionada, específicamente a folio 223, se adjuntó constancia en la que se indica que en la planta de personal de la entidad existe un cargo de auxiliar de servicios generales - conductor. - A folios 224 y s.s obra copia de planillas de turnos prestados estando la mayoría en estado ilegible.

También se allegó copia del registro de movilización de los vehículos fuera de la institución para el año 2015 en donde a partir del folio 234 se aprecia la rúbrica del demandante. - A folios 250 y siguiente obra copia del manual específico de funciones por competencias laborales de la E.S.E. Hospital San José de Marsella. específicamente a Folio 285 aparece registrado el cargo de auxiliar de servicios generales conductor código 470 - 04, en donde figuran las siguientes funciones: «1.

Conducir los vehículos oficiales de acuerdo a (sic) requerimientos y necesidades del servicio. 2. Velar por el funcionamiento y mantenimiento preventivo en general de los vehículos oficiales de acuerdo procesos establecidos. 3. Diligenciar los registros necesarios para el cumplimiento de los procesos establecidos. 4. Responder por los insumos y equipos que se encuentran en los vehículos oficiales de acuerdo al (sic) inventario institucional. 5.

Realizar el aseo en general del área (parqueadero y vehículos) de acuerdo a (sic) procesos institucionales. 6. Realizar actividades de mensajería, y diligencias administrativas dentro y fuera del municipio de acuerdo a (sic) directrices institucionales. 7. Realizar la entrega de facturas de cobro a las diferentes E.P.S aseguradoras públicas y privadas de acuerdo a (sic) pr ocesos institucionales. 34 Folio 218 ibidem. 35 Folio 219 ibidem. 36 Folio 220 Ibidem.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 8. Participar de los diferentes comités institucionales de acuerdo al perfil del cargo y normatividad vigente. 9.

Realizar supervisión de contratos conforme a la asignación por parte del Gerente, verificando el cumplimiento del ob jeto contractual». • A partir del folio 174 y s.s. obran copias de los contratos de prestación de servicios mediante trabajo asociado suscritos entre la E.S.E. Hospital San José de Marsella y la Cooperativa «su futuro hoy», el con la Agremiación sindical «integración en salud», y los Nos. 8 y 15 de 2016, con la misma con la Agremiación sindical «integración en salud».

Concretamente del contrato visible a folio 176 37 se aprecia el siguiente objeto contractual: « OBJETO: LA COOPERATIVA se compromete para con LA E.S.E. HOSPITAL a la prestación de servicios mediante trabajo asociado cooperado, según los procesos y según los perfiles e idoneidad, especificados en la Cláusula Segunda del presente contrato respondiendo por la ejecución total de cada uno de los procesos asignados, cuyo propósito será obtener un resultado final específico, para lo cual la COOPERATIVA, se ajustará a la propuesta presentada por la misma, la cual hace parte integral del presente contrato.» Específicamente en cuanto al servicio de conducción se especificó lo siguiente: « PROCESO DE CONDUCCIÓN 1.

Garantizar el correcto traslado de los pacientes remitidos en las ambulancias de la ESE. 2. Vigilar correcto estado y funcionamiento de los vehículos asignados e informar oportunamente cualquier falla mecánica que llegaren a detectar. 3. Velar por adecuado uso y aseo de los vehículos asignados 4. Realizar revisión diaria de la dotación y equipos de las ambulancias asignadas a fin de mantener su capacidad de respuesta ante eventos que requieran remisión y/o traslado de pacientes. 5.

Orientar al usuario que requiere de los servicios de la ESE, con el fin de cumplir con la misión institucional. 6. Apoyar los procesos de calidad de !a E.S.E de acuerdo a protocolos y procesos establecido (sic). 7. Hacer uso de las medidas de seguridad vial y utilizar la protección adecuada para la conducción de los vehículos de la ESE». • Testimonios e interrogatorio de parte: 70.

En audiencia de pruebas llevada a cabo el 20 de octubre de 2020 se recaudaron las siguientes pruebas 38: 37 Digitalizado SAMAI. Cuaderno principal. 38 Enlace de audiencia en sistema SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 - Norberto Marulanda Sierra 39.

Empleado público de la Alcaldía municipal de Marsella, técnico profesional en estadística en salud, amigo del demandante desde su inicio laboral en el Hospital San José desde el año 2008. Manifestó lo siguiente: - El demandante inició su labor como conductor y además desarrollaba otras actividades que le asignaba la señora Rosalba Osorio, quien era la jefe de personal. - También realizaba trámites administrativos en Pereira y en el municipio, radicaba documentos y la correspondencia. -El actor debía estar disponible las 24 horas cuando le programaban servicio de ambulancia, de lunes a domingo; las indicaciones se las daba Rosalba Osorio, y según lo relató el testigo, la funcionaria le pedía enviarle órdenes de ella al demandante. -El señor Arbeláez Giraldo se vinculó en el año 2008 con la ESE y se desvinculó en el año 2016.

Cumplía turnos y tenía disponibilidad de 24 horas del día. -En la planta del hospital existían otros dos conductores, quienes laboraban en horario normal de oficina. -El testigo no conoció los contratos del demandante, pero sabía que se desempeñó a través de prestación de servicios y por ello él debía responder por sus gastos de seguridad social.

Luego se vinculó a través de cooperativas de trabajo asociado y ellas se h acían cargo de ese proceso. -Dijo que el demandante debía indicar a la señora Rosalba Osorio cuando se iba a retirar e informarle al portero dónde iba a estar. -Explicó que de no asistir a un turno el demandante no podía enviar algún reemplazo. -Las funciones del demandante eran de carácter permanente y la disponibilidad para los turnos por la noche quedaban a cargo de los conductores que tenían esa misma modalidad de contrato que el demandante. -Los cuadros de turnos los realizaba en el hospital la señora Rosalba Osorio o ella encargaba a alguien, pero partiendo de las indicaciones de ella. 39 Minutos 3.23 y s,s., Audiencia de pruebas digitalizada sistema SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 -Las funciones que realizaba Juan Carlos Arbeláez eran similares a los conductores de planta.

Además, debía presentar un informe al interventor, que era Rosalba Osorio. -Las órdenes que se le impartían eran a través de correos, por parte de la señora Rosalba Osorio. - Manuel Eduardo Sánchez Nieto 40. Tecnólogo en administración financiera. Empleado de la Alcaldía del municipio de Marsella en apoyo a la gestión documental de la entidad.

Conoció al demandante desde cuando el testigo ingresó al hospital en el año 2009, como supernumerario en el área administrativa y luego en facturación. Cuando se le interrogó, manifestó lo siguiente: -El demandante era quien conducía la ambulancia, era el esposo de una señora donde todos tomaban el refrigerio. -Las actividades desarrolladas por el accionante consistían en manejar la ambulancia, llevar pacientes de urgencias y después del horario diurno llevaba la demanda de servicios en el área de urgencias donde hacía remisiones a los sitios o ciudades a donde le asignaban ir. -En el mes de febrero de 2016 terminó su relación laboral. -A quienes estaban afiliados a esa cooperativa de trabajo asociado un mes antes se les avisaba que el contrato se iba a terminar y dependiendo de la necesidad del servicio se podía continuar o no. -Al actor se le avisó, pero después de dos meses contrataron a otro conductor, lo que fue obra del administrador de la entidad en ese momento. -El testigo en sus turnos nocturnos en facturación se percataba que Juan Carlos Arbeláez también prestaba sus servicios de noche. -Existen otros dos conductores de planta en el Hospital, con turnos diurnos y solo ocasionalmente colaboraban en turnos nocturnos y festivos pues esos los hacia casi todos los demandantes. -Las órdenes le eran impartidas al señor Arbeláez por parte del gerente, el director médico, el médico de turno, la enfermera jefe, enfermeras y Rosalba Osorio, en general. 40 Minuto 22 y s.s. ibidem.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 -Juan Carlos Arbeláez estuvo en principio contratado por prestación de servicios hasta 2013 y luego se convino con él para que se trasladara a una cooperativa de trabajo asociado. -No se les pagaron prestaciones sociales por contrato por prestación de servicios y cuando laboraban en la Cooperativa les deducían del salario un supuesto ahorro que les tocaba hacer a ellos mismos pagarse sus prestaciones sociales. - El hospital les suministraba radios portátiles por parte del almacenista.

Igualmente les suministraban las ambulancias y una camioneta donde se llevaban las pruebas para laboratorio y para viajar a las veredas del municipio de acuerdo con los programas de salud. -Al testigo le constaba que al demandante no se le pegaban horas extras nocturnas y que no tenía días de descanso pues trabajaba turnos de doce horas y luego debía quedar disponible, es decir, que descansaba en disponibilidad a los tres días. -Las funciones que desarrollaba el señor Arbeláez eran iguales a las de los conductores de planta, como son llevar muestras de laboratorios, trasladar a los pacientes, hacer las diligencias mensuales bancarias en Pereira. -Se les consignaban sus honorarios a las cuentas bancarias, en cambio cuando era por cooperativa eran dos días después de los empleados de planta. -El señor Arbeláez debía cumplir una programación del hospital designada por la jefe de Talento Humano u otros funcionarios de esa entidad y debía asistir a las reuniones programadas por la misma funcionaria. -Precisó que no leyó los contratos de prestación de servicios suscritos por el accionante y la E.S.E. - Rosalba Osorio Betancur.

Profesional universitario del Hospital de Marsella, administradora pública. Conoció al demandante porque estuvo trabajando en el hospital. Relató lo siguiente: - El demandante estuvo contratado en la E.S.E. desde el 2009 al 2013 por contrato de prestación de servicios y solamente los fines de semana, para suplir las vacaciones de los funcionarios de planta de personal.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 -Desde el 2013 estuvo contratado por medio de cooperativas y por empresas de asociación sindical y era por medio de ellas que laboraba.

Se les solicitaba a las empresas la prestación del servicio y por medio de ellas se brindaba el mismo. -En el hospital se tiene un coordinador que es la persona con quienes ellos se han entendido. -Expresó que en el contrato se elaboraba un anexo donde se establecía que era solo los fines de semana, que no recordaba que el actor laborara de día o de noche entre semana. -Explicó que existían dos conductores de planta, que laboraban por turnos de 12 horas porque el servicio no se podía suspender, y siempre estaban con disponibilidades. -El señor Juan Carlos podía retirarse desde que estuviera en disponibilidad.

No recuerda si cuando viajaban fuera de Marsella se le reconocían por viáticos o recargos. -Cuando el demandante estaba por contrato de prestación de servicios él pagaba su seguridad social y, si trabajaba con las cooperativas estas asumían las prestaciones y seguridad social, como son dos primas a mitad y el final del año, cesantías e intereses a las cesantías. -Según lo explicó, a un conductor de prestación de servicios se le hacen solicitudes respetuosas de lo que requiere la entidad y se le paga un «salario integral».

En los contratos con las cooperativas la E.S.E. se entiende con la cooperativa y con un coordinador que tienen en el Hospital. -Expuso que cuando trabajaban por contrato de prestación de servicios ella sí hacia los cuadros de turnos, pero luego por la cooperativa, eran ellos los que hacían el cuadro de turnos. -Dijo que ella era la supervisora de los contratos del señor Juan Carlos Arbeláez. - Interrogatorio de parte.

Juan Carlos Arbeláez Giraldo 41. -Dijo que durante seis años celebró varios contratos de prestación de servicios, no recordaba el número y mensualmente él debía pagar su seguridad social para que se le cancelaran los honorarios. 41 Minuto 1.05.29 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 -Relató que fue contratado por prestación de servicios desde el 12 de enero de 2008 y terminó el 31 de diciembre de 2014. -Expresó que luego se vinculó a las Cooperativas de Trabajo Asociado, seis meses por COOPSALUD, luego lo pasaron a SU FUTURO y el último año paso a ASOINSALUD, cuando finalizó su labor en la ESE. -Dijo que el Hospital no le hacía pagos bancarios. -Que ellos tenían un supervisor, pero era la «señora Rosalba» quien le impartía las órdenes, tales como salir a hacer remisiones, salidas extramurales, recorridos de vacunación. -Indicó que el supervisor simplemente recogía la información y la enviaba a final de mes para el pago a cada funcionario. • Iter administrativo El día 28 de noviembre de 2018 el señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo presentó ante la ESE Hospital San José de Marsella, la respectiva reclamación administrativa, que fue respondida de forma negativa mediante Oficio No. 125 de 2019 42, suscrito por el gerente de la ESE hospital San José de Marsella donde se le indicó que «[…] no concurren los elementos que permitan establecer que existió o existe una relación laboral o contractual entre el señor JUAN CARLOS ARBELÁEZ GIRALDO y la Empresa Social del Estado Hospital San José de Marsella y como consecuencia de lo anterior la Empresa Social del Estado Hospital San José de Marsella no tiene argumento de hecho o de derecho que le permitan reconocer al señor JUAN CARLOS ARBELÁEZ GIRALDO emolumento alguno.» 3.3.2.4.

Análisis de la Sala. 71. De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio se logró verificar que el señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital San José de Marsella -Risaralda, como conductor, vinculación que ocurrió en un primer momento, a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes interregnos: - Del 12 de enero de 2008, al 31 de diciembre de ese año. - Del 1.° de enero de 2009 al 15 de enero del mismo año. - Del 15 de enero de 2009 al 31 de diciembre de esa anualidad. 42 Digitalizado sistema SAMAI, correspondiente a la primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 - Del 1.° de enero de 2010 al 26 de enero de ese año. - Del 28 de enero de 2010 al 31 de diciembre de ese año. - Del 1.° de enero de 2011 al 18 de enero de 2011. - Del 20 de enero al 31 de diciembre de 2011. - Del 1.° de enero de 2012 al 13 de enero de 2012. - Del 14 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012. - Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2013. 72.

En este primer periodo de vinculaciones únicamente tuvo interrupciones los días 27 de enero de 2010 y el 19 de enero de 2011. 73. Posteriormente se vinculó a las Cooperativas de Trabajo Asociado COOPSALUD; SU FUTURO HOY y ASOINSALUD. Para esto, se aportaron copia de los contratos suscritos entre las cooperativas con la entidad demandada, así como las certificaciones de éstas y los comprobantes de pago de «compensaciones», planillas de turnos, planillas de pagos de aportes en pensión. 74.

Particularmente frente al caso de la vinculación a COOPSALUD, si bien no se allegó certificación de vinculación o pago, tal como se hizo frente SU FUTURO o ASOINSALUD, empero, se allegó copia del contrato celebrado entre la Cooperativa a la ESE con vigencia del 1.° de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014 43, las planillas de turnos 44 de los meses marzo a junio de 2014 donde aparece registrado el nombre del demandante y las planillas de aportes en pensión donde figura que desde el 1.° de enero de 2014 hasta el 31 de mayo de ese año 45 se le pagaron aportes en pensión por cuenta esa Cooperativa. 75.

Lo señalado permite advertir que a partir del 1.° de enero de 2014 el demandante continuó con la prestación del servicio de conducción de ambulancias y vehículos para la E.S.E. Hospital San José de Marsella, lo que se mantuvo de manera ininterrumpida, hasta el 14 de febrero de 2016. 76. En este sentido, se encuentra demostrada la prestación personal del servicio, como quiera que el actor fue contratado directamente por la E.S.E. Hospital San José de Marsella para que realizara las actividades de conducción de la ambulancia y ocasionalmente de otro vehículo del ente hospitalario, es decir, que dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona, pues tal 43 Clausula visible a folio 170 vto.

Digitalizado sistema SAMAI 44 Folios 224 y siguientes del cuaderno principal digit alizado SAMAI. 45 Folios 214 vto. y 242 Ibidem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 como lo señalaron los testigos citados, no podía delegar su función para la realización de la citada actividad; igualmente, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez, que en dichos contratos, órdenes de prestación de servicios se estipuló un valor, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario o «compensación»), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. 77.

En cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, se puede deducir que, si bien el accionante se vinculó en un primer momento a través de contratos u órdenes de prestación de servicios y posteriormente, desde el año 2014 hasta el 14 de febrero de 2016, a través de las asociaciones de Trabajo Cooperativo, tanto las pruebas documentales como testimoniales son uniformes en advertir que dicho elemento se configuró con la E.S.E. demandada de manera fehaciente en este caso. 78.

En efecto se allegaron al proceso copia de los permisos que debía presentar el demandante ante los directivos del hospital tales como el gerente o la jefe de personal para que pudiera ausentarse del mismo o para que autorizara el cambio de turnos entre los conductores. 79. Asimismo, aparece copia de las citaciones o requerimientos que se le hacían al demandante y demás conductores para que asistieran a las reuniones o para que ajustaran su actuación a determinados procedimientos establecidos por la E.S.E. accionada tanto en remisión de pacientes, como en el mantenimiento de los vehículos o su reparación, caso en el cual debían contar con autorización de la E.S.E. Se destaca, que prestó sus servicios con los elementos suministrados por la E.S.E., tal como se aprecia de las copias del acta de entrega del radio de comunicaciones (2014) y el acta de devolución de éstos.

(2016). 80. De igual forma se advierte que los testimonios son uniformes y dan cuenta acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la prestación del servicio, donde se destaca como común denominador el elemento subordinación del demandante frente a la jefe de personal del Hospital, principalmente, aunque relatan que además debía atender indicaciones del gerente, de las enfermeras, médicos y demás personal de la entidad. 81.

Los declarantes también fueron consistentes en las fechas de inicio y terminación de las labores, sin que se advirtieran de alguna interrupción, asimismo destacaron que la ejecución de las actividades del señor Arbeláez Giraldo debía desarrollarse a través de turnos establecidos por la jefe de personal, las cooperativas o el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 supervisor, estableciendo turnos de descanso, que en realidad eran de disponibilidad, en los cuales el demandante debía atender a cualquier llamado de la entidad hospitalaria para la remisión de los pacientes, situación que no aplicaba para los conductores de la planta de personal de la E.S.E. 82.

Si bien es cierto la señora Rosalba Osorio señaló que al personal que laboraba a través de contratos de prestación de servicios solamente se les hacían «solicitudes respetuosas» es claro que en realidad se le impartieron órdenes y directrices al demandante para la ejecución de su labor, comoquiera que no podía actuar con independencia y autonomía para el desarrollo de su actividad, situación que se deriva de la naturaleza misma de la importante labor que realizaba al interior de la E.S.E., como es la conducción de la ambulancia y efectuar el traslado de los pacientes a otras ciudades o entidades prestadores de salud, siendo esto inherente a la misión del ente hospitalario. 83.

Asimismo, tanto los testigos como el interrogado fueron claros y concisos en establecer que era ella quien impartía las órdenes de manera directa, siendo Norberto Marulanda Sierra intermediario de algunas ordenes que le enviaba la jefe de personal al demandante como él mismo lo señaló. 84. Es claro, además, que el señor Arbeláez Giraldo debía someterse a un horario laboral que era programado cada mes en turnos de 12 horas como aparece en las planillas que eran fijadas tanto por los funcionarios del hospital, las cooperativas y además, atender a los llamados cuando se encontraban en turnos de disponibilidad. 85.

Como dan cuenta los relatos de los testigos, el señor Arbeláez Giraldo, debido a las mismas funciones que desempeñaba, no podía retirarse de la E.S.E. hasta la finalización de su jornada de trabajo, como lo percibieron de manera directa los declarantes, quienes son consistentes frente a las circunstancias en que se desarrollaron las actividades desplegadas, el horario, el tipo de vinculación y quién le impartía órdenes al accionante. 86.

Lo anterior permite colegir que las actividades desarrolladas por el accionante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó durante ocho años, un mes y dos días como conductor de dicha institución, sin que lograse ser autónomo e independiente, como lo manifestó el ente demandado, pues como se observa debía acatar órdenes de un superior, prestar su servicios en los horarios fijados por la entidad, realizar traslados de pacientes, manejar la ambulancia de la e ntidad del ente accionado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 87. Inclusive se advierte que realizaba las mismas funciones de los conductores de planta, se le exigía permanecer disponible en sus turnos de descanso, ante cualquier eventualidad, lo que deja en evidencia que, no gozaba de autonomía ni se trató de una relación de coordinación contractual, sino que se desarrolló por varios años, donde imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de las órdenes de prestación de servicio, por lo que hay lugar a declarar que en el citado periodo comprendido entre el 12 de enero de 2008 y el 14 de febrero de 2016 existió una relación laboral encubierta entre el señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo y la E.S.E. San José de Marsella, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo de Risaralda. 88.

En este sentido es de aclarar, que, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral subyacente o encubierta, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la Sala pone de presente que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 46. 89.

De acuerdo con las anteriores consideraciones se concluye, que el cargo formulado por la E.S.E. accionada no tiene vocación de prosperidad y en ese sentido será negado comoquiera que los términos del restablecimiento ordenados por el Tribunal Administrativo de Risaralda no fueron objeto de la apelación. 3.3.3. Tercer cargo. ¿En este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción, en los términos señalados por el apelante? 90.

Según el recurso de apelación, debe declararse la prescripción porque el accionante «realizó múltiples actividades en la E.S.E Hospital San José de Marsella, y así mismo fueron diversas las cooperativas de trabajo asociado a las que estuvo vinculado el actor, en consideración a ello y a las interrupciones en el ejercicio de las actividades del accionante, no es viable concluir que existió una continua prestación del servicio […]». 91.

En este caso, es de recordar que a través de la sentencia SUJ- 025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202147 se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un 46 «No habrá empleo públic o que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor públic o […]». 47 Proferida dentro del proc eso radicado 05001 -23-33-000-2013-01143-01 (1317 -2016).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, y en este caso, como se vio solamente hubo dos interrupciones, el 27 de enero de 2010 y el 19 de enero de 2011, de lo que se colige que no se presentó el fenómeno de la solución de continuidad. 92.

Así las cosas, si la relación laboral encubierta o subyacente finalizó el 14 de febrero de 2016 y la reclamación administrativa fue formulada por el accionante el 28 de noviembre de 2018, se advierte que no ocurrió el fenómeno de la prescripción a la luz de las pautas establecidas en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201648 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, citada en precedencia, cuando señaló que «[…] si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador». 93.

Por los anteriores motivos se impone denegar este argumento de disenso, al colegirse de una parte que no ocurrió la solución de continuidad y de otro, que la petición del demandante se formuló dentro del término establecido en las pautas de unificación dadas por esta Corporación. 94. En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia al no prosperar ninguno de los cargos de apelación formulados por la entidad demandada. 3.4.

Condena en costas 95. Este concepto está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 48 Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00494-01 (3331-2021) Demandante: Juan Carlos Arbeláez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 96.

Acorde con esa orientación la Sala considera que no hay lugar a imponer la condena en costas de segunda instancia a cargo del apelante, toda vez que, si bien se confirma en su integridad la sentencia apelada, estas no se causaron comoquiera que la parte demandante no se pronunció en esta instancia. 97. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 26 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo en contra del E.S.E. Hospital San José de Marsella, conforme con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. - SIN CONDENA en costas. TERCERO- Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE