11001032400020210088400 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de Control de Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Presidencia de la República, Ministerio del Interior, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Comercio Industria y Turismo y Departamento Administrativo de la Función Pública Tema: No repone auto de 23 de febrero de 2020, por medio del cual se resolvió denegar la solicitud de suspensión provisional del Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021.

Exigencia del carné de vacunación o certificado digital para el ingreso a determinados eventos y lugares Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora en contra del auto de 23 de febrero de 20221, por medio del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 2° y 3° del Decreto 1615 de 30 de noviembre de 20212, acto administrativo expedido por el Presidente de la República, por los ministros del Interior, de Salud y Protección Social (E), de Comercio, Industria y Turismo y por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

I.- ANTECEDENTES 1. El ciudadano José Ignacio Morales Arriaga, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, solicitó la nulidad de los artículos 2° (parágrafos 1 al 3) y 3° del Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021. 2.

Este Despacho, mediante auto de 15 de diciembre de 20213, admitió el medio de control y ordenó surtir las notificaciones legales. 3. Adicionalmente, el Despacho, antes del inicio de los términos de traslado, decidió vincular al proceso al Departamento Administrativo de la Función Pública como entidad demandada. 1 Índice 36 del expediente digital. 2 «Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público» 3 Índices 4 y 5 del aplicativo Samai. 2 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional II.

PROVIDENCIA IMPUGNADA 4. El Despacho, a través de proveído de 23 de febrero de 2022, negó la medida cautelar de la referencia, luego de advertir preliminarmente que el Decreto 1615 de 2021 no era contrario al ordenamiento jurídico y, por contera, que no se encontraba acreditada la existencia del perjuicio por la mora «periculum in mora» ni la apariencia de buen derecho «fumus boni iuris». 5.

Para arribar a esa determinación, el proveído abordó los cuatro argumentos centrales propuestos por el accionante en la solicitud de medida cautelar, esto es: i) que el Gobierno nacional carece de competencia para expedir el Decreto 1615 de 2021 en tanto dicho asunto goza de reserva legal estatutaria y porque la decisión acusada no se adoptó en el marco de un estado de excepción; ii) que el acto demandado genera restricciones a los derechos y libertades fundamentales las cuales no pueden ser absolutas ni intemporales; iii) que con ocasión de la aplicación del acto acusado se genera discriminación y segregación social frente a aquellos ciudadanos que han decidido voluntariamente no vacunarse contra el coronavirus Covid-19, y iv) que la norma demandada delega las facultades de policía administrativa a los particulares y ello puede conllevar a la vulneración del derecho fundamental al habeas data. 6.

En relación con el primer argumento, el Despacho concluyó y solo a efectos de resolver la cautela solicitada, que el Gobierno Nacional se encontraba facultado para expedir el Decreto 1615 de 2021, toda vez que los artículos 189 (numeral 4°), 303 y 315 de la Carta Magna, los artículos 6º, 10, 16 94, 198 y 199 de la Ley 1801 de 2016, los artículos 2,5, 10 y 20 de la Ley 1751 de 2015, los artículos 488, 564, 591 y 593 de la Ley 9 de 1979, y el Decreto 3518 de 2006 -compilado en el Decreto 780 de 2016-, lo habilitan para ejercer acciones y dictar medidas encaminadas a la conservación del orden público y de la salubridad pública alterados por la pandemia del coronavirus Covid-19. 7.

Frente al segundo motivo de inconformidad, se señaló que el acto demandando, en esta etapa preliminar de la controversia, se apreciaba ajustado a los principios de racionalidad, necesidad y proporcionalidad rectores de la función de policía, porque dicha decisión acata las recomendaciones científicas y médicas efectuadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización Panamericana de la Salud (OPS), el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Salud y por los comités interdisciplinarios creados para el manejo de la pandemia. 8.

En dicho sentido, también se indicó que las limitaciones parciales impuestas a ciertos grupos de la población eran necesarias en tanto que su propósito es el de fomentar condiciones de salubridad pública y seguridad para la apertura económica, sin desconocer la facultad de cada individuo de «tomar las decisiones relativas a su salud», dado que no instituye como obligatoria la vacunación. Al respecto, el Despacho resaltó que se debe tener en cuenta que los principios de 3 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional previsión, eficacia y solidaridad guían la organización y funcionamiento del Sistema de Vigilancia en Salud Pública del Estado colombiano y que, por ello, el Estado cuenta con la capacidad de identificar y caracterizar con anticipación las posibles condiciones de riesgo para la salud de las personas, así como de adoptar las acciones de intervención requeridas para preservar la salud individual y/o colectiva. 9.

Además, se resaltó que la medida de bioseguridad contenida en el acto acusado es proporcional porque no comporta una restricción total del derecho a la libre circulación o recreación de las personas si se tiene en cuenta que cobija lugares que no son de obligatoria asistencia, y solo estará vigente mientras permanezca el estado de emergencia sanitaria decretado por el Gobierno nacional; estado de emergencia que no podrá permanecer indeterminado en el tiempo y que deberá ser coherente con las recomendaciones científicas publicadas a nivel nacional e internacional 10.

Por su parte, en lo atinente al tercer argumento central de la cautela, el Despacho señaló que, a prima facie, no encontraba demostrado que la exigencia del carné de vacunación para el ingreso a determinados eventos o lugares genere discriminación o segregación social dado que la única finalidad de la medida es garantizar la salud pública y, concretamente, disminuir la velocidad de proliferación del virus, evitar las enfermedades respiratorias graves, evitar la saturación de los sistemas de salud, y disminuir el número de muertes ocasionadas por dicha enfermedad.

Adicionalmente, el Decreto 1615 de 2021 no instauró sanciones de tipo administrativo o judicial para quienes deciden no vacunarse, ni establece estímulos de índole económico o tributario para quienes sí lo hacen. 11. El Despacho concluyó, preliminarmente, que impedir el ingreso de las personas no vacunadas a determinados eventos y lugares puede afectar ciertos derechos y libertades fundamentales como la libre circulación, la recreación de las personas y el deporte.

Sin embargo, estas libertades no son absolutas y pueden ser limitadas relativamente para atender la crisis sanitaria que afronta el gobierno. 12. Por último, frente al cuarto argumento de la solicitud de suspensión provisional, esta Sala Unitaria manifestó que, en esta etapa inicial de la controversia, no era posible deducir que la labor de exigir la presentación del carné de vacunación o certificado digital para el ingreso a determinado lugar transgreda el derecho al habeas data.

Contrario a ello, la tarea encomendada a los particulares parte del deber de colaboración y consiste en constatar que quienes ingresen a sus establecimientos se encuentren vacunados, sin llegar a recolectar datos sensibles o actualizar y rectificar esos datos personales. 13. Cabe destacar que este Despacho, luego de arribar a las anteriores consideraciones, señaló textualmente lo siguiente: Todo lo anteriormente expuesto, conduce a señalar que, en este momento de la actuación judicial, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional de los artículos 2° (parágrafos del 1 al 3) y 3° del Decreto 1615, en tanto que no 4 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional se cumplen los requisitos para el decreto de la medida cautelar deprecada, los cuales fueron descritos en el numeral II.2. de esta providencia. Por ello, siguiendo la tesis adoptada en las providencias de 4 de marzo de 2020, de 9 de julio de 2020, y de 30 de septiembre de 2021, es menester agotar el debate probatorio, y ejercer las facultades oficiosas, antes de emitir un pronunciamiento definitivo sobre los reparos del demandante abordados en este apartado.

Las consideraciones expuestas no impiden que, posteriormente y de acuerdo con las facultades que otorga el artículo 229 del CPACA, el juez pueda adoptar las decisiones que estime necesarias para salvaguardar el objeto del proceso, en el evento en que se desprenda la flagrante irregularidad o contradicción del ordenamiento jurídico vigente de los nuevos elementos de juicio.

Finalmente, cabe resaltar que este análisis preliminar de la controversia, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento. (negrillas y subrayas del Despacho). III.- RECURSO DE REPOSICIÓN 14. La parte demandante radicó ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado recurso de reposición en contra del auto de 23 de febrero de 20224. 15.

Como sustento de su solicitud, adujo que la decisión de cautela cuestionada debe ser revocada por cuanto: i) prejuzgó la controversia sometida al conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado; ii) desató el debato probatorio propio del juicio de legalidad final; iii) conculcó el derecho de contradicción y defensa del demandante en razón a que no hay más argumentos que fortalezcan las causales de nulidad que en la demanda se invocan, y iv) las afirmaciones señaladas por el Despacho en el juicio de cautela podrían ser plasmados en el fallo definitivo. 16.

Al respecto, indicó textualmente lo siguiente: […] • Se prejuzgó sin necesidad, puesto que – se insiste- la medida cautelar no está estrictamente soportada en las causales invocadas en la demanda. Es más, para demostrar prejuzgamiento, obsérvese que el despacho le da plena razón, de entrada, a la pasiva, tomando de manera plena sus argumentos como si se tratara de alegatos de cierre una vez concluido el juicio de nulidad, dándolos por verdaderos, dejando mis argumentos aniquilados, sin que hubieren pasado por el tamiz probatorio. • Aunado a lo anterior, no es menos cierto que en este caso se abordó también en esta fase cautelar, el análisis probatorio, 4 Índice 43 del expediente digital. 5 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional pues este es simplemente documental, y que obra en el expediente.

O sea que la prueba documental que informa la demanda, es la misma prueba que se hizo extensiva a la medida cautelar, Id Documento: 11001032400020210088400385030650039 6 dejando a aquella sin piso a la hora de desarrollar el juicio. • Se conculcó el derecho de contradicción y defensa, ya que de parte de este actor no hay más argumentos que fortalezcan las causales que en la demanda se invocaron, pero que en la decisión de la medida cautelar fueron abordadas de fondo por el despacho.

De nada sirve alegar, por ejemplo, en el curso del proceso algo que ya ha sido previamente afirmado jurídicamente por el juez de la causa. • Las afirmaciones jurídicas señaladas por el despacho en la providencia que decide la medida cautelar, también podrían ser plasmadas en el fallo definitivo, eventualmente, tales como: “(…) el Despacho concluye que el Presidente de la República se encontraba facultado para expedir el Decreto 1615 de 2021” “(…) se encuentra que el Decreto 1615 de 2021 no está afectado de un vicio de falta de competencia ni desconoce los artículos 152, 189 - numeral 4-, 209 y 215 de la Constitución Política” “(…) el asunto reglado no goza de reserva de ley estatutaria porque no se regularon elementos estructurales de derechos o garantías fundamentales.” “(…) el Decreto 1615 de 2021 se ajusta a los principios de racionalidad, necesidad y proporcionalidad rectores de la función de policía.” 9.- Las anteriores son apenas unas de las muchas aseveraciones de mérito y fondo que el despacho unitario expresa no solo para decidir la medida precia rogada, si no para adentrarse en el fondo del caso […] (Destacado del Despacho). 17.

En síntesis, el Despacho advierte que la principal inconformidad del recurrente radica en el hecho de que, a su juicio, la Sala Unitaria, al resolver la medida cautelar de suspensión provisional radicada por este, emitió una decisión definitiva en relación con el fondo de la controversia. IV. TRASLADO DEL RECURSO 18. Del recurso se corrió traslado a las partes para que ejercieran su derecho a la contradicción. Frente a lo cual, estas decidieron guardaron silencio5.

V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 19. A efectos de determinar si resulta pertinente reponer la decisión de 23 de febrero de 2022, la Sala Unitaria estudiará las características de este recurso y el procedimiento surtido para su traslado. Posteriormente, evaluará los argumentos 5 Índice 46 del expediente digital. 6 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional propuestos por la recurrente, y las razones justificativas de lo resuelto por el Despacho.

V.1. La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar 20. El Despacho empieza por destacar que, conforme lo dispone el artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma en contrario6. En sentido, para esta autoridad judicial es claro que con la reforma introducida al CPACA por la Ley 2080 de 2021 el recurso de reposición entró a ser el instrumento jurídico general para controvertir todos los autos dictados dentro del proceso judicial, con independencia de que tales decisiones también sean objeto de otros recursos como el de apelación o súplica. 21.

En efecto, se tiene que el artículo 244 de la misma disposición normativa prevé que la apelación podrá interponerse directamente o, en subsidio, de la reposición, es decir, que es facultativo de la parte decidir si, ante una decisión susceptible de ser apelada, como acontece con el auto que niega una medida cautelar, interpone directamente el recurso de reposición o el de apelación o si, en su defecto, decide incoar la apelación en subsidio de la reposición. 22.

En esa medida, el Despacho considera que el auto de 23 de febrero de 2022, por medio del cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 2° y 3° del Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021, es susceptible de ser controvertido directamente a través del recurso de reposición. 6 Así las cosas, debe decirse que el recurso de reposición puede ser instaurado en contra de todos los autos, salvo que exista prohibición legal expresa para ello, como acontece, por ejemplo, con las decisiones enlistadas en el artículo 243A del CPACA, norma del siguiente tenor: «ARTÍCULO 243A.

PROVIDENCIAS NO SUSCEPTIBLES DE RECURSOS ORDINARIOS. <Artículo adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> No son susceptibles de recursos ordinarios las siguientes providencias: 1. Las sentencias proferidas en el curso de la única o segunda instancia. 2. Las relacionadas con el levantamiento o revocatoria de las medidas cautelares. 3.

Las que decidan los recursos de reposición, salvo que contengan puntos no decididos en el auto recurrido, caso en el cual podrán interponerse los recursos procedentes respecto de los puntos nuevos. 4. Las que decidan los recursos de apelación, queja y súplica. 5. Las que resuelvan los conflictos de competencia. 6. Las decisiones que se profieran durante el trámite de impedimentos y las recusaciones, salvo lo relativo a la imposición de multas, que son susceptibles de reposición. 7.

Las que nieguen la petición regulada por el inciso final del artículo 233 de este código. 8. Las que decidan la solicitud de avocar el conocimiento de un proceso para emitir providencia de unificación, en los términos del artículo 271 de este código. 9. Las providencias que decreten pruebas de oficio. 10. Las que señalen fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial. 11.

Las que corran traslado de la solicitud de medida cautelar. 12. Las que nieguen la adición o la aclaración de autos o sentencias. Dentro de la ejecutoria del auto o sentencia que resuelva la aclaración o adición podrán interponerse los recursos procedentes contra la providencia objeto de aclaración o adición. Si se trata de sentencia, se computará nuevamente el término para apelarla. 13.

Las que nieguen dar trámite al recurso de súplica, cuando este carezca de sustentación. 14. En el medio de control electoral, además de las anteriores, tampoco procede recurso alguno contra las siguientes decisiones: las de admisión o inadmisión de la demanda o su reforma; las que decidan sobre la acumulación de procesos; las que rechacen de plano una nulidad procesal, y las que concedan o admitan la apelación de la sentencia. 15.

Las que ordenan al perito pronunciarse sobre nuevos puntos. 16. Las que resuelven la recusación del perito. 17. Las demás que por expresa disposición de este código o por otros estatutos procesales, no sean susceptibles de recursos ordinarios». 7 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional 23.

Precisado lo anterior, cabe destacar que la parte demandante presentó oportunamente su recurso el 3 de marzo de 2022, esto es, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación por estado de 28 de febrero de ese mismo año, en virtud de lo cual se tiene como oportunamente interpuesto. 24. Así mismo, que la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado dio traslado del recurso de reposición interpuesto por el accionante, término que inició el 11 de marzo de 2021 y finalizó el 15 del mismo mes y año7.

V.2. Del análisis del caso concreto 25. En el asunto sub examine, mediante auto de 23 de febrero de 2022, esta Sala Unitaria negó la solicitud cautelar de la referencia, luego de advertir, de forma preliminar, que el Decreto 1615 de 2021 no era contrario al ordenamiento jurídico y, por contera, que no se encontraba acreditada la existencia del perjuicio por la mora «periculum in mora» ni la apariencia de buen derecho «fumus boni iuris». 26.

El recurrente considera que dicha decisión debe ser revocada, en tanto que resolvió el fondo la controversia y con ello se pretermitieron las etapas procesales establecidas en la ley para emitir una sentencia definitiva, lo que, en sus palabras, constituyó un prejuzgamiento de la cuestión planteada y conculcó su derecho de contradicción y defensa. 27.

En criterio del recurrente, el auto que resolvió la medida cautelar debió ceñirse únicamente a la resolución de los siguientes argumentos expuestos en la solicitud de cautela: […] Para decidir las medidas previas solicitadas, el despacho pasó por alto que mis argumentos solamente se soportan en las siguientes premisas: “(…). 4.- Y, es que no habría más y mejor soporte para decretar las medidas provisionales que acá se deprecan, que analizar el caso, previamente, bajo la normas superiores antedichas, ya que en este estadio precautelar el análisis de las causales genéricas del artículo 137 del CPACA, deben tratarse en el fondo del asunto, lo cual, como se advierte arriba, puede tomar demasiado tiempo considerando la congestión judicial por la que atraviesa el Consejo de Estado, lo cual no permitiría tener una decisión judicial final, en corto tiempo. 5.- Vistos los argumentos de la demanda, confrontando las normas objetadas por esta vía, con los artículos constitucionales y convencionales que se predican violados, tenemos que, en efecto, hay lugar a amparar de manera transitoria los derechos y libertades fundamentales comprometidos con la aplicación de las disposiciones jurídicas impugnadas; y, más, cuando no hacerlo implicaría permitir que las prerrogativas legales de derechos humanos, civiles, sociales, económicos y culturales, se vieran 7 Ver índice 46 del expediente digital. 8 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional negadas a gran parte de la población que por sus propias opiniones y convicciones ha decidido no vacunarse, pese a la arbitrariedad impuesta por el gobierno nacional. 6.- En la demanda se indica palmariamente que el decreto cuyas normas se objetan por nulidad, tienen las siguientes falencias que, de paso, atentan más contra los derechos y libertades deprecadas: ✓ No se fundan en emergencia excepcional, derivada del artículo 215 de la Carta Política; ✓ Hacen más alusión a conjurar un “orden púbico”, que aún no está alterado, que a verdaderas políticas de salud pública que beneficien a todos por igual, sin segregación alguna; ✓ Las normas demandadas tienden a generar segregación social, denigración de un sector de la población (mal llamados antivacunas), a sembrar latente odio entre las personas; ✓ Las normas atacadas por esta vía, no están limitadas en el tiempo, son indefinidas, obligan indirectamente a que la gente que no quiere vacunarse lo haga contra sus principios, creencias, opiniones y voluntad; ✓ Las normas censuradas por esta vía judicial, le cargan la responsabilidad de control, vigilancia, examen individual, manejo de datos sensibles, poder de selección arbitrario y poder cuasi policivo a particulares (desde el vigilante en la entrada de un sitio de eventos sociales, hasta el administrador del mismo) con la gravedad de que estas personas no han sido investidas previamente por la ley para ejercer como controladores de personas humanas, ni están capacitadas para ejecutar tales tareas, entre otros fenómenos contrarios al ordenamiento jurídico; ✓ Las normas cuya nulidad se ruega, tienen reserva legal propia, puesto que se trata de limitar, regular el ejercicio, restringir derechos de corte constitucional y convencional; por tanto, debe haber una ley expedida por el congreso nacional que así lo determine de manera estrictamente ajustada al caso en concreto y por un tiempo limitado; ✓ En defecto de lo anterior, las normas que restringen o limitan derechos superiores, deberá existir, cuando menos, un decreto legislativo expedido por el presidente de la república y todos sus ministros, al amparo de estado de excepción, cosa que no ocurre en este caso, con las salvedades impuestas en la Ley 137 de 1994; ✓ Las normas atacadas por esta vía, están plasmadas en un acto administrativo (decreto ordinario), a través del cual no se puede limitar, negar o suprimir derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales;

En este orden de ideas, es necesario y urgente que, mientras se debate y de decide de fondo este caso, se decreten las medidas previas que arriba se invocan.” 2.- Obsérvese que en el siguiente enunciado se hace la aclaración y la salvedad al despacho de que la petición 9 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional cautelar no está soportada en las causales invocadas en la demanda, derivadas del artículo 137 del CPACA, si no llanamente en las normas superiores señaladas en el escrito de medidas previas, que de contera también se anotan en el libelo demandatario.

Este solo aspecto era suficiente para que el despacho hubiera delimitado la resolución de dicha petición cautelar, solamente en los argumentos arriba acotados. 3.- Sin embargo, el despacho fue más allá, y de manera asombrosa tocó el fondo de la litis para decidir las medidas cautelares que – se insiste, solamente estaban soportadas en los argumentos que acá señalo. 28.

Visto lo anterior, esta Sala unitaria considera que, contrario a lo afirmado por el recurrente, la decisión objeto del presente pronunciamiento no constituye un decisión de prejuzgamiento de la cuestión planteada, en primera medida, porque así lo señala expresamente el inciso 2° del artículo 229 del CPACA8; en segundo lugar, porque la resolución de la medida cautelar se circunscribió únicamente a resolver los argumentos expuestos por el accionante en el escrito de cautela y, finalmente, en razón a que dicha providencia, al resolver cada uno de los argumentos expuestos en esta, fue expresa en señalar que las conclusiones a que se llegaron en la misma eran «preliminares», «previas» «iniciales», «a prima facie» y que, por ende, era necesario agotar todas las etapas del proceso, entre estas, la etapa probatoria, para poder definir de fondo la controversia. 29.

Como sustento de las anteriores premisas, esta Sala Unitaria resalta que en el párrafo 5° de la decisión cuestionada se señaló que el objeto de pronunciamiento de la medida cautelar se ceñía únicamente a los argumentos expuestos por el accionante en su escrito de suspensión provisional y, específicamente, a los siguientes: […] Como sustento de la solicitud de decreto de medida cautelar, la parte actora esbozó los siguientes argumentos: […] En la demanda se indica palmariamente que el decreto cuyas normas se objetan por nulidad, tienen las siguientes falencias que, de paso, atentan más contra los derechos y libertades deprecadas: ✓ No se fundan en emergencia excepcional, derivada del artículo 215 de la Carta Política; ✓ Hacen más alusión a conjurar un “orden púbico”, que aún no está alterado, que a verdaderas políticas de salud pública que beneficien a todos por igual, sin segregación alguna; 8 «Artículo 229.Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». 10 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional ✓ Las normas demandadas tienden a generar segregación social, denigración de un sector de la población (mal llamados antivacunas), a sembrar latente odio entre las personas; ✓ Las normas atacadas por esta vía, no están limitadas en el tiempo, son indefinidas, obligan indirectamente a que la gente que no quiere vacunarse lo haga contra sus principios, creencias, opiniones y voluntad; ✓ Las normas censuradas por esta vía judicial, le cargan la responsabilidad de control, vigilancia, examen individual, manejo de datos sensibles, poder de selección arbitrario y poder cuasi policivo a particulares (desde el vigilante en la entrada de un sitio de eventos sociales, hasta el administrador del mismo) con la gravedad de que estas personas no han sido investidas previamente por la ley para ejercer como controladores de personas humanas, ni están capacitadas para ejecutar tales tareas, entre otros fenómenos contrarios al ordenamiento jurídico; ✓ Las normas cuya nulidad se ruega, tienen reserva legal propia, puesto que se trata de limitar, regular el ejercicio, restringir derechos de corte constitucional y convencional; por tanto, debe haber una ley expedida por el congreso nacional que así lo determine de manera estrictamente ajustada al caso en concreto y por un tiempo limitado; ✓ En defecto de lo anterior, las normas que restringen o limitan derechos superiores, deberá existir, cuando menos, un decreto legislativo expedido por el presidente de la república y todos sus ministros, al amparo de estado de excepción, cosa que no ocurre en este caso, con las salvedades impuestas en la Ley 137 de 1994; ✓ Las normas atacadas por esta vía, están plasmadas en un acto 4 administrativo (decreto ordinario), a través del cual no se puede limitar, negar o suprimir derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales;

En este orden de ideas, es necesario y urgente que, mientras se debate y de decide de fondo este caso, se decreten las medidas previas que arriba se invocan. […] Además, sostuvo que, en el libelo de la demanda, desarrolló la carga argumentativa suficiente para determinar el alcance de los citados reparos. En ese orden, luego de comparar ambos escritos, el Despacho observa que la solicitud cautelar se apoya en cuatro razonamientos, a saber […] 30.

Como se observa, esta Sala Unitaria para efectos de resolver la solicitud de medida cautelar radicada por el accionante se limitó únicamente a los argumentos expuestos por este en su solicitud y, específicamente, a los argumentos que en esta oportunidad alega el recurrente debieron ser objeto de pronunciamiento. 11 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional 31.

Ahora, cosa distinta es que para efectos metodológicos de la decisión tales argumentos hayan sido agrupados en cuatro (4) puntos centrales de la discusión y que, para arribar a la resolución de los mismos, el Despacho haya tenido que remitirse a los argumentos desarrollados en el libelo introductorio; pero esto último obedeció, de un lado, a que el demandante expresamente así lo señaló cuando dijo que «[…] en la demanda se indica palmariamente que el decreto cuyas normas se objetan por nulidad, tienen las siguientes falencias que, de paso, atentan más contra los derechos y libertades deprecadas […]» y, del otro, que ante la falta de desarrollo de los argumentos jurídicos que daban sustento a la solicitud de suspensión en el escrito de cautela, el Despacho, en aras de garantizar el derecho sustancial sobre el formal, haya traído a colación los argumentos expuestos en la demanda para sustentar tales afirmaciones. 32.

De otro lado, y en lo que atañe al argumento del recurso tendiente a evidenciar que la decisión de 22 de febrero de 2022 constituye un prejuzgamiento de la cuestión planteada, debe indicarse que en dicha decisión se señaló expresamente lo siguiente: […] Todo lo anteriormente expuesto, conduce a señalar que, en este momento de la actuación judicial, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional de los artículos 2° (parágrafos del 1 al 3) y 3° del Decreto 1615, en tanto que no se cumplen los requisitos para el decreto de la medida cautelar deprecada, los cuales fueron descritos en el numeral II.2. de esta providencia. Por ello, siguiendo la tesis adoptada en las providencias de 4 de marzo de 2020, de 9 de julio de 2020, y de 30 de septiembre de 2021, es menester agotar el debate probatorio, y ejercer las facultades oficiosas, antes de emitir un pronunciamiento definitivo sobre los reparos del demandante abordados en este apartado.

Finalmente, cabe resaltar que este análisis preliminar de la controversia, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento […]. (Destacado y subrayado del Despacho). 33. Conforme se observa del citado fragmento de la providencia impugnada y, en general, de toda la parte motiva de la misma, este Despacho fue enfático en indicar que la decisión adoptada era preliminar y que no constituía prejuzgamiento de la controversia, por cuanto debía agotarse todas las epatas del proceso para adoptar la decisión que en derecho corresponda.

Además, debe hacerse hincapié en el hecho de que no es cierto que en tal decisión se hayan resuelto todos los 12 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Demandado: Gobierno Nacional argumentos o cargos planteados por el demandante en la demanda sino únicamente los que fueron expuestos en el escrito de medida cautelar. 34.

A modo de ejemplo, se desataca que, en la demanda, además de los argumentos resueltos en el auto recurrido, se propusieron los siguientes cargos de nulidad: i) Falsa motivación; ii) Desviación de atribuciones, y iii) Falta de moralidad administrativa, los cuales no fueron objeto de análisis ni de discusión en la etapa preliminar de la medida cautelar. 35.

En ese orden de ideas, el Despacho no repondrá el auto de 22 de febrero de 2022, mediante el cual se decidió negar la solicitud de medida cautelar de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: NO REPONER el auto de 23 de febrero de 2022, por las razones consignadas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, INCORPÓRESE el cuaderno de medida cautelar al expediente principal, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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