Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB Demandado: ACECO TI COLOMBIA S.A. Y NACIONAL DE SEGUROS S.A. Asunto: Apelación auto que resuelve medida cautelar.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 1° de agosto de 2023, mediante el cual la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las medidas cautelares solicitadas por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. el 3 de marzo de 2023.

I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El 19 de diciembre de 20171, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante ETB) por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra la sociedad ACECO TI Sucursal Colombia S.A. (en adelante ACECO) y Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales (en adelante Nacional de Seguros), con la que pretende que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “Primera: Declarar que la Demandada, Aceco, incumplió de manera total y definitiva, el contrato No. 4600014724 celebrado el 28 de mayo de 2015 con la ETB (…), el cual tenía por objeto la implementación del nuevo data center de ETB (…), tanto en la ejecución de obras civiles que fueron abandonadas por el Contratista, como el suministro de bienes, los servicios de instalación, configuración, pruebas, estabilización y puesta en funcionamiento, de conformidad con las condiciones establecidas en los términos de referencia, en los anexos técnicos, anexos financieros, en la oferta y contraoferta y con el manual de contratación de ETB. 1 Según el acta individual de reparto, folio 68. 2 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Segunda: Declarar incumplida, de manera específica, la obligación de Aceco relativa al suministro e instalación de bienes de producción extranjera (…), a los cuales hace referencia el acta No. 1 del 18 de febrero de 2016 y el acta No. 2 del 21 de abril de 2016, respecto de las cuales ETB anuló contablemente las facturas No.17 por valor de doce mil seiscientos noventa y dos millones quinientos noventa y dos mil doscientos noventa y tres mil pesos con cincuenta y seis centavos (COP $12.692.592.293,56) y No.18 por valor de seis mil cuatrocientos nueve millones cuatrocientos nueve millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil setecientos ochenta y ocho pesos con cuarenta y tres centavos (COP $6.409.464.788,43).

Tercera: Declarar que la factura No.17 por valor de doce mil seiscientos noventa y dos millones quinientos noventa y dos mil doscientos noventa y tres mil pesos con cincuenta y seis centavos (COP $12.692.592.293,56) y la factura No.18 por valor de seis mil cuatrocientos nueve millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil seis mil cuatrocientos nueve millones cuatrocientos nueve millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil setecientos ochenta y ocho pesos con cuarenta y tres centavos (COP $6.409.464.788,43), ambas libradas por Aceco, no corresponden a bienes entregados real y materialmente en virtud del Contrato y, por tanto, en los términos del artículo 772 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1º de la Ley 1231 de 2008, deben ser anuladas por carecer de valor alguno. Cuarta: Ordenar a Adeco que retire, a su propio costo, la porción de BPE que se encuentra en el Data Center o que asuma el costo del bodegaje y depósito de la misma.

Quinta: Declarar incumplida, de manera específica, las obligaciones de Aceco, relativas a: (i) que los materiales y demás elementos que debía asumir para la ejecución de la obra debían cumplir con las especificaciones técnicas exigidas, ser de primera calidad, apropiados para el objeto para el cual se destinaban y, en lo posible, responder a las últimas tecnologías de fabricación y uso; y (ii) que Aceco, para la ejecución de la obra, debía ceñirse al diseño aprobado y proporcionado por ETB.

Sexta: Declarar que el incumplimiento del Contrato por Aceco, configura la causación a su cargo de la cláusula penal pactada en la cláusula 11 del Contrato (…). Séptima: Condenar a la demandada Aceco, al pago de los perjuicios materiales causados con su incumplimiento en la modalidad de daño emergente, estimados en las sumas de: (i) cinco mil setecientos ochenta y seis millones novecientos veintidós mil setecientos diez pesos (COP $5.786.922.710,00), correspondientes al valor pagado a la Contratista por las obras abandonadas; y (ii) mil ochocientos ocho millones quinientos cincuenta y un mil diez pesos con treinta y cinco centavos (COP $1.808.551.010,35), pagada por ETB para proteger la obra y los bienes con el fin de mitigar el deterioro de los mismos.

Octava: Condenar a la Aseguradora al pago de las condenas impuestas a Aceco y a las cuales se refieren las pretensiones anteriores, en los términos de las pólizas de garantía suscritas por esta. (…).”2 2. En sustento de la demanda ETB señaló que el contrato No. 4600014724, celebrado el 28 de mayo de 2015, para la ejecución de las obras civiles y suministro e instalación de bienes de producción extranjera, necesario para la implementación 2 Se transcriben las pretensiones tal como fueron modificadas mediante memorial reformatorio de la demanda presentado el 31 de octubre de 2018. 3 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. del nuevo “Data Center Alma” de ETB, fue incumplido total y definitivamente por el contratista ACECO.

En cuanto a la obra civil porque: (i) no satisfizo la exigencia de ceñirse al diseño aprobado y proporcionado por ETB, dado que inició y por un lapso de 247 días (16 de julio de 2015 al 17 de marzo de 2016), la ejecutó sin licencia de construcción; (ii) recibió pagos por la suma total de $5.786´922.710, y (iii) abandonó la obra desde el 1 de abril de 2016.

Respecto al suministro e instalación de bienes de producción extranjera porque: (i) fueron recibidos por el interventor Data Center Consultores, en Actas 01 y 02 del 18 de febrero y 21 de abril de 2016; (ii) ETB condicionó su pago, a acreditar su legal ingreso al país - certificados de importación requerimiento que no satisfizo -; (iii) y al que aunó, no cumplir con las especificaciones técnicas exigidas, de primera calidad, apropiados para el objeto para el cual se destinaban y, en lo posible, corresponder a las últimas tecnologías de fabricación y uso;

(vi) contingencias que motivaron la anulación de las facturas 17 y 18, por valor $12.692´592.293,56 y $6.409´464.788,43, respectivamente3. Trámite procesal relevante 3. Mediante auto del 14 de junio de 20184, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a las demandadas y al Ministerio Público. 4.

El 12 de septiembre de 20185, ACECO contestó la demanda y, en escrito separado, formuló demanda de reconvención contra ETB, con la que pretende que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES. PRIMERA.- DECLARAR que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., incumplió el Contrato No. 4600014724 de 28 de mayo de 2015. 3 De conformidad con la fijación del litigio llevada a cabo en la audiencia inicial celebrada el 4 de agosto de 2023.

Índice 145, SAMAI Tribunal. 4 Folio 70 a 73. 5 Folio 175 a 209. 4 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. SEGUNDA.- DECLARAR que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., ejerció posición dominante en la ejecución del Contrato No. 4600014724 de 28 de mayo de 2015.

TERCERA.- DECLARAR que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., abusó de su posición dominante en la ejecución del Contrato No. 4600014724 de 28 de mayo de 2015. CUARTA.- DECLARAR que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., terminó injustificadamente el Contrato No. 4600014724 de 28 de mayo de 2015. QUINTA.- DECLARAR que como consecuencia del incumplimiento del Contrato por parte de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., ACECO TI S.A. tiene derecho al pago de la indemnización de perjuicios plena e integral que comprenda el daño emergente, el lucro cesante, los pagos no realizados a ACECO TI S.A.. así como los sobrecostos por mayor permanencia y mayores cantidades de obra.

SEXTA.- DECLARAR que como consecuencia de la terminación injusta del Contrato No. 4600014724 de 28 de mayo de 2015, ACECO TI S.A. tiene derecho al pago de la indemnización plena e integral que comprenda el daño emergente, el lucro cesante, los pagos no realizados a ACECO TI S.A.. así como los sobrecostos por mayor permanencia y mayores cantidades de obra.

SÉPTIMA.- DECLARAR que como consecuencia del incumplimiento del Contrato, ACECO TI S.A. tiene derecho al pago de las facturas 17 y 18, por la suma de DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS (COP $10.868.411.799). OCTAVA.- LIQUIDAR el Contrato suscrito entre ACECO TI S.A. y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., con base en las pretensiones primera y novena.

2.3. PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA.- Como consecuencia del incumplimiento del Contrato No. 4600014724 de 28 de mayo de 2015 por parte de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., al pago de las facturas 17 y 18, por la suma de DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS (COP $10.868.411.799).

SEGUNDA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., a pagar a ACECO TI S.A. intereses comerciales de mora, liquidados a la tasa máxima permitida por la ley o la que el Tribunal estime procedente, sobre las sumas de dinero instrumentadas en la factura de venta No. 17 de 18 de febrero de 2016 y en la factura de venta No. 18 del 22 de abril de 2016, respectivamente, causados desde la fecha en que debía efectuarse el pago de las facturas y hasta el momento del pago efectivo de las mismas.

TERCERA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS NUEVE PESOS (COP $1.279.681.509), por concepto de sobrecostos por almacenamiento de equipos. 5 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. CUARTA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS (COP $267.162.627), por concepto de sobrecostos por almacenamiento de equipos.

QUINTA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES SEIS MIL PESOS (COP $35.006.000), por concepto de sobrecostos por bodegaje de equipos en aduana. SEXTA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de TRES MIL SESENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS (COP $3.068.366.182), por concepto de sobrecosto por diferencia en la tasa de cambio (TRM).

SÉPTIMA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS (COP $1.268.138.457), por concepto de sobrecosto administrativo hasta el 31 de octubre de 2016. OCTAVA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS (COP $236.951.289) por concepto de sobrecostos de mayor permanencia solicitados por los subcontratistas.

NOVENA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de MIL CIENTO VEINTE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS (COP $1.120.154.535), por concepto de mayores cantidades de obra. DÉCIMA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS (COP $9.336.962.905), por concepto de sobrecostos relacionados con el suministro de Bienes de Producción Extranjera (BPE).

DÉCIMA PRIMERA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS (COP $1.735.939.659), por concepto de sobrecostos relacionados con el suministro de Bienes de Producción Nacional (BPN). DÉCIMA SEGUNDA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $350.904.697), por concepto de sobrecostos relacionados con los servicios de instalación, configuración, pruebas y puesta en funcionamiento del Data Center.

DÉCIMA TERCERA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de DOSCIENTOS DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS (COP $216.613.493), por concepto de honorarios de abogados, peritajes y gastos judiciales. 6 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. DÉCIMA CUARTA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS TRES PESOS (COP $134.610.903) por concepto de utilidad neta dejada de percibir por ACECO TI S.A. con ocasión de la terminación unilateral del contrato por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. DÉCIMA QUINTA.- CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., a pagar a ACECO TI S.A. intereses comerciales de mora, liquidados a la tasa máxima permitida por la ley o la que el Tribunal estime procedente, sobre el valor al que ascienden todas las condenas a que se refieren las pretensiones de condena TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVEMA, DÉCIMA, DECIMA PRIMERA, DÉCIMA SEGUNDA, DÉCIMA TERCERA Y DÉCIMA CUARTA causados desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este asunto y hasta el momento del pago de las mismas. […]”. 5.

En sustento de la demanda de reconvención ACECO señaló que ETB incumplió el contrato No. 4600024724 de 28 de mayo de 2015; ejerció en su celebración y ejecución, posición dominante; abuso de esta, y lo terminó injustificadamente el 16 de agosto de 2016. 6. Mediante memorial de 25 de septiembre de 20186, ETB reformó la demanda para incluir nuevas pretensiones, adicionar y modificar los hechos, aportar nuevas pruebas y modificar la denominación de las partes, sin alterarlas. 7.

En providencia del 31 de octubre de 20187, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adoptó, entre otras determinaciones, la de admitir la demanda de reconvención y ordenar su notificación a ETB, quien contestó la misma el 18 de diciembre siguiente8. Solicitudes de medidas cautelares por ETB y su trámite 8. El 16 de julio de 20199, ETB solicitó el decreto de medidas cautelares consistentes en imponer a ACECO las siguientes obligaciones de hacer: (i) retirar los “bienes de producción extranjera y nacional” (en adelante BPE&N), que se encuentran en el predio “El Carmen” en el cual se debió haber implementado el “Data Center Alma”;

(ii) realizar la devolución de los precitados bienes a los proveedores que los acepten; 6 Folio 365 a 428. 7 Folio 443 a 445. 8 Folio 527 a 593. 9 Folio 1 a 11, cuaderno medidas cautelares. 7 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (iii) buscar la enajenación de aquellos bienes, cuya devolución no sea posible, y (iv) asumir los costos por concepto de bodegaje y depósito de los equipos restantes.

Además, solicitó la suspensión de los efectos jurídicos de los títulos valores contenidos en las facturas N° 17 y 18, hasta tanto se resolvieran las pretensiones de la controversia contractual. De interés para resolver este asunto, se tiene que el solicitante sustentó la medida cautelar consistente en imponer a ACECO la obligación de retirar y asumir el depósito, a su propio costo, de los BPE&N que se encuentran en el predio “El Carmen” en el cual se debió haber implementado el “Data Center Alma”, en la necesidad de garantizar la efectividad de una eventual sentencia (pretensiones cuarta y séptima de la demanda reformada) entre otras, por las siguientes razones: (i) evitar el riesgo de deterioro de los BPE&N por estar alojados en una obra inconclusa, abandonada y mal construida, así como de devaluación, depreciación, obsolescencia y estropeo y;

(ii) evitar que se incremente el perjuicio, con cargo al patrimonio público, por el costo de las labores de protección, conservación y mitigación del riesgo de deterioro de los BPE&N alojados en el inmueble “El Carmen” asumidos por ETB. 9. Surtido el trámite de rigor, mediante auto de 28 de agosto de 202010, el Tribunal negó la medida cautelar deprecada por ETB11.

Puntualmente, frente a la solicitud de imponer a la sociedad ACECO obligaciones de hacer, el Tribunal no advirtió que esta fuera razonable ni proporcional, ya que se dirigía específicamente al retiro, devolución al proveedor y/o enajenación de los equipos que se ubican en el predio denominado “El Carmen”, y aquellos que se encuentran en éste, con ocasión a la ejecución del contrato del que alegan recíprocamente los extremos procesales incumplimiento.

De forma que, acceder a la medida cautelar y ordenar el levantamiento de los referidos equipos, desconocería el hecho que la sociedad primigeniamente demandada, hoy es accionante en reconvención y, en consecuencia, no se encuentra suficientemente acreditado el peligro que representa la no adopción de la medida, y la apariencia del buen derecho.

En consonancia, 10 Índice 63, SAMAI Tribunal. 11 Sobre la solicitud de ACECO, el tribunal precisó que no se trata de una medida cautelar sino de una colaboración para obtener el medio de prueba pericial para aportar con la contestación de la reforma de la demanda. En ese orden, indicó que dicha solicitud se resolvería en providencia separada. 8 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. señaló que las cautelas solicitadas sublevan los presupuestos que caracteriza el cobro de las obligaciones derivadas de contrato en que funge como contratante la entidad de derecho público, y los límites que apareja, en pretensión de la declaratoria de incumplimiento contractual, la demanda de reconvención; en secuencia que substrae a la medida cautelar la exigida razonabilidad y proporcionalidad, y por consiguiente, emerge no acreditado que su no decreto comporte para la activa, un perjuicio irreparable, o torne inejecutable la eventual sentencia favorable a sus pretensiones. 10.

Contra la anterior decisión, el 4 de septiembre de 202012, ETB formuló recurso de reposición. Por su parte, ACECO, el 11 de septiembre de 2020, solicitó mantener la decisión adoptada en el auto 28 de agosto de 2020. Finalmente, el Tribunal mediante auto de 25 de octubre de 2021 confirmó su decisión13. De la medida cautelar consistente en imponer a ACECO obligaciones de hacer, el a quo asumió categórico que, “su decreto aparejaría retrotraer la situación fáctica de ejecución del precitado negocio jurídico, en contexto de la que se formuló la demanda principal y subsiguientemente la de reconvención, comportando modificación de las realidades históricas que soportan una y otra, sin disponer de mecanismos idóneos para traer con rigor e integridad, esas nuevas premisas de hecho, al proceso, máxime si involucra la enajenación de los equipos; con el agravante, de su imperativa incidencia en las decisiones que en marco de las enunciadas demanda principal y de reconvención, conciernen a la decisión de fondo o sentencia, y que asume mayor entidad, contrastados entre otros, los tiempos que median y el deterioro que, en virtud del mismo, se alega por la activa, afecta la conservación de los referidos equipos, por cuanto gravita en punto de las responsabilidades que en su conservación incumbía a cada uno de los contratantes, en tamiz de la recíproca imputación de incumplimiento y alcance que material y objetivamente tuvo la ejecución del negocio jurídico; en secuencia que coloca de relieve la inconveniencia y no proporcionalidad de la medida, por cuanto la carga de levantamiento y enajenación de los equipos, se impondría a ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA, entidad que conforme a la realidad procesal, no acredita su tenencia, desde su colocación en el inmueble donde se debía ejecutar el objeto contractual, y de 12 Índice 67, SAMAI Tribunal. 13 Índice 80, SAMAI Tribunal. 9 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. propiedad de la accionante principal, EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A ESP”.

Subrayado original del texto. Sumado a lo anterior, el Tribunal consideró que la solicitante de la medida cautelar, no demostró razonadamente su titularidad del derecho o de los derechos invocados, que es precisamente, lo que busca se declare a través del medio de control de controversias contractuales, a saber, el incumplimiento del contrato No.4600014724 celebrado el 28 de mayo de 2015, en lo relacionado con la instalación y suministro de bienes de producción extranjera referenciados en acta No. 1 de 18 de febrero de 2016 y acta No. 2 de 21 de abril de 2016, y se ordene en secuencia de tal declaración, el retiro de los bienes que se encuentran en el predio donde se iba a ejecutar el contrato; hacer efectiva clausula penal por valor de $1.514.233, más $ 2.349.060.196, sumas de dinero que serán debidamente indexadas, y pago de perjuicios materiales en suma de $5.786.922,710 y condena en costas.

Así las cosas, concluyó que el retiro de equipos y pago de los perjuicios encuentran supeditados al debate probatorio propio que deba surtirse en la respectiva etapa procesal dentro del medio de control. En esa secuencia, consideró que la medida cautelar no constituye un atajo para obtener por ese mecanismo el reconocimiento de dineros o derechos que se encuentran en litigio y, que, para ese momento procesal la parte activa dentro de la demanda inicial no ha demostrado la titularidad sobre los derechos en discusión ni que ostente un mejor derecho frente a la demanda ACECO. 11.

El 3 de marzo de 202314, ETB presentó una nueva solicitud de medidas cautelares, que consisten en las siguientes peticiones: “PRIMERA: Con ocasión de la oportunidad que tiene ETB para disponer del Predio el Carmen, se solicita al despacho que, a título de medida cautelar, ORDENE la práctica anticipada de las pruebas solicitadas por las partes y cuyo recaudo implica el desarrollo de visitas, inspecciones y/o verificaciones sobre las obras y bienes en general que constituyen o están relacionados con el objeto de la disputa.

SEGUNDA: En concordancia con lo anterior, en los términos del artículo 48 del Código General del Proceso (en adelante, CGP), DESIGNAR por cuenta de las partes del proceso o en los términos que el despacho lo disponga, a un auxiliar de la justicia para que como depositario, retire, custodie y ejerza las demás funciones y facultades que le confiere el Título V del Capítulo II del CGP, respecto de los “bienes 14 Índice 113, SAMAI del Tribunal. 10 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. de producción extranjera y nacional” a los que hace referencia el Acta N.º 1 del 18 de febrero de 2016 y el Acta N.º 2 del 21 de abril de 2016 y cualquier otro bien que ACECO aduzca haber entregado, hasta tanto se adopta una decisión definitiva en el proceso.

TERCERA: En los términos del artículo 229 del CPACA, ADOPTAR cualquier otra medida que el despacho encuentre necesaria para el cumplimiento de las finalidades a que se refiere este escrito”. (i) La parte demandante en sustento de la medida cautelar solicitada, indicó que ETB tiene la oportunidad y el interés de disponer del predio “El Carmen”15 en el que se construiría el “Data Center Alma”16 y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá (en adelante SDS), recientemente mostró interés en el aprovechamiento de aquel17, sin embargo, en el marco de las tratativas preocupa la existencia de los procesos judiciales que cursan actualmente en torno al frustrado proyecto del “Data Center Alma” que se desarrollaría en el predio “El Carmen”; la necesidad de que por lealtad procesal de ETB, la disposición de ese predio y su adquisición y/o uso por parte de la SDS para sus funciones y fines institucionales, no interfiera ni afecte el normal desarrollo de los procesos judiciales, y, en particular, no dificulte ni trunque la práctica de las pruebas cuyo recaudo implica el desarrollo de visitas, inspecciones y/o verificaciones sobre las obras y bienes en general que constituyen o están relacionados con el objeto de la disputa; que se consolide la oportunidad de ETB de disponer del predio y de esa forma, proteger su patrimonio y los recursos públicos que lo componen, en paralelo, con la posibilidad de la SDS de adquirirlo y/o usarlo para el desarrollo de sus funciones públicas y fines institucionales, y que no se vea frustrada por cuenta de que en la actualidad en el inmueble están albergados los BPE&N que son objeto de la litis.

(ii) Para proteger la obra y mitigar el deterioro de los BPE&N, ETB sufre cuantiosos perjuicios a título de daño emergente que impactan su patrimonio integrado por recursos públicos, los cuales se agravan con el paso del tiempo y la imposibilidad de disponer del predio “El Carmen” por cuenta de los BPE&N allí albergados y de las pruebas que están pendientes de practicarse en el proceso, cuyo recaudo implica el 15 Inmueble de propiedad de ETB, ubicado en la Carrera 33 N.º 12-26 e identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N.º 50C-856941 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C. 16 Edificación dotada de características y especificaciones técnicas que permitiría albergar de forma adecuada y segura, equipos y sistemas de información que, en conjunto, compondrían una solución tecnológica para la prestación de servicios a los clientes de ETB. 17 Como soporte de lo anterior, adjunto con la solicitud memorando emitido el 8 de septiembre de 2022 por la Gerencia Administrativa de ETB, con el que se certifican las tratativas entre ETB y la SDS 11 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. desarrollo de visitas, inspecciones y/o verificaciones sobre las obras y los BPE&N. Dichos perjuicios se relacionan con los costos por concepto de obras de infraestructura para detener el deterioro de los BPE&N, servicios de vactor (maquinaria para el drenaje), vigilancia y aseo del inmueble (pretensión séptima y hecho 70 de la demanda reformada)18.

(iii) A pesar de los esfuerzos que realiza ETB, los BPE&N están en riesgo de deterioro prematuro y en devenir obsoletos, pues se encuentran albergados en una edificación inconclusa que no constituye una infraestructura apta y adecuada para su almacenamiento y conservación19, pues se encuentran expuestos a riesgos relativos a factores de humedad, polvo, oxidación, sismo-resistencia de la obra, seguridad física de la infraestructura, afectación de los equipos por inutilización, entre otros; sin dejar de lado la obsolescencia por el simple paso del tiempo y la ausencia de actualización, reparación y/o mantenimiento20.

(iv) La mitigación de los perjuicios que viene sufriendo ETB y de los riesgos a los que se exponen los BPE&N albergados en el predio “El Carmen”, es un asunto que interesa y beneficia a todas las partes del proceso, propende por la protección del patrimonio público y evita que los efectos de la sentencia sean nugatorios. v) A partir de lo anterior, sintetizó las razones por las cuales las medidas cautelares solicitadas cumplen en su integridad los presupuestos legales y su decreto resulta procedente en los términos de los artículos y 229 y siguientes del CPACA, 590 y 613 del CGP). 18 Se afirma que según el memorando emitido por la Vicepresidencia de Talento Humano y Administrativa de ETB que se allegó como prueba documental desde el mes de septiembre de 2018 (fecha en la que se presentó la Reforma de la Demanda de ETB) hasta el 20 de diciembre de 2022 (fecha en la que se emitió el memorando), los perjuicios asociados: (i) a las obras en el Predio El Carmen;

(ii) a la contratación de los servicios del vactor para el drenaje de los cárcamos de la obra inconclusa; (iii) a la contratación de los servicios de vigilancia, (iv) a la contratación de los servicios de aseo, y otros, se han agravado en casi un doscientos por ciento (200%). Concretamente, han pasado de $592.216.982 (en septiembre de 2018) a $1.591.143.582. 19 Según el peticionario, del estado en que se abandonó la obra y su incapacidad para albergar los BPE&N, dejó constancia la Contraloría Distrital en Informe que allegó con el escrito de medidas cautelares (pág. 50 a 58). 20 En sustento aportó “CONCEPTO TÉCNICO EQUIPOS FACILITIES DATA CENTER ALMA Y EQUIPOS TI COMPUFACIL”, rendido el 29 de diciembre de 2022 por la Gerencia de Operación Planta Externa y la Gerencia de Desarrollo de Red y Servicios de ETB. 12 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. 12.

Surtido el traslado de la solicitud de medidas cautelares, ACECO se opuso a su decreto21. Destacó que, mediante proveído de 28 de agosto de 2020, el Tribunal negó la cautela consistente en el retiro de los equipos del predio “El Carmen”, por encontrar que recaía sobre bienes entregados a satisfacción de la ETB, y cuya definición es punto central de las controversias.

En ese orden, señaló que lo que realmente pretende ETB es desatar anticipadamente la litis y volver sobre una solicitud que ya le había sido resuelta desfavorablemente. Adujo que, además, los argumentos de la solicitud, en realidad están encaminados a: (i) reformar las pretensiones de condena por concepto de daño emergente; (ii) facilitar la enajenación de un predio que no es objeto de la presente controversia y;

(iii) descargar su responsabilidad por la custodia y cuidado de los bienes recibidos con ocasión de la ejecución del contrato. Por su parte, Nacional de Seguros guardó silencio22. La providencia impugnada 13. Mediante auto de 1° de agosto de 202323, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las medidas cautelares solicitadas por ETB, al no encontrar acreditado que de no otorgarse las medidas deprecadas, se cause a ETB, un perjuicio irremediable, o se hagan nugatorios los efectos de la sentencia, por las siguientes razones: (i) la deprecada práctica anticipada de pruebas, para el momento de esa decisión no era necesaria, porque el 4 de agosto de 2023, se celebraría la audiencia inicial y en ella se resolvería sobre su decreto y;

(ii) la designación de un auxiliar de la justicia, para que retire y custodie los bienes que se encuentran en el predio “El Carmen”, relacionados con la ejecución del contrato, del que alegan recíprocamente los extremos procesales incumplimiento, desconocería el hecho que la sociedad primigeniamente demandada, es además accionante en reconvención, y de contera, no se encuentra suficientemente acreditado el peligro que representa la no adopción de la medida, y la apariencia del buen derecho, tal como se advirtió en auto de 28 de agosto de 2020.

La anterior decisión, se notificó por estado el 3 de agosto siguiente24. 21 Mediante memorial presentado el 25 de mayo de 2023. Índice 128, SAMAI de Tribunal. 22 Índice 131, SAMAI de Tribunal. 23 Índice 137, SAMAI del Tribunal. 24 Índice 140, SAMAI del Tribunal. 13 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. La audiencia inicial 14.

El 4 de agosto de 202325, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró la audiencia inicial en la que, entre otros aspectos, resolvió sobre el decreto de pruebas solicitadas por las partes en la demanda y contestación inicial y de reconvención. El recurso de reposición y en subsidio apelación 15. El 8 de agosto de 202326, ETB interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto proferido el 1° de agosto de 2023, para que sean valorados en su integridad los argumentos expuestos en la solicitud y, que, en consideración a éstos, se acceda al decreto de las medidas cautelares.

Alegó que la adopción de las medidas cautelares desde ninguna perspectiva implica una decisión anticipada de la disputa y, mucho menos, desconoce la condición de demandante en reconvención de ACECO. A su juicio, el Tribunal se limitó a mencionar que el decreto de las medidas cautelares implicaría el desconocimiento de la calidad demandante en reconvención de ACECO y pasó por alto las pruebas y los argumentos expuestos sobre los efectos nugatorios de una eventual sentencia en varios años y sobre el mayor impacto que representa para el patrimonio público la negativa de la medida cautelar, cuya adopción, no sólo beneficia a ETB, sino también a las demás partes del proceso, pues su decreto evitaría que tras varios años de proceso judicial, los BPE&N se tornen obsoletos y que la parte que los reciba con ocasión del fallo judicial, se enfrente a equipos deteriorados y sin ningún valor económico. 16.

Surtido el traslado del recurso, ACECO se pronunció mediante memorial de 15 de agosto de 202327, en el que solicitó confirmar la decisión, porque la medida cautelar: (i) no cumple con los postulados legales para su decreto, como se ha decidido en dos oportunidades anteriores, pues no se acreditan los principios de necesidad y de apariencia del buen derecho que pueda tener ETB respecto de ACECO;

(ii) es improcedente, porque lo que busca es adicionar oportunidades para complementar las pretensiones formuladas, solicitar la práctica de pruebas nuevas y 25 Índice 145, SAMAI del Tribunal. 26 Índice 143, SAMAI del Tribunal. 27 Índice 149, SAMAI del Tribunal. 14 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. facilitar la celebración de un negocio jurídico de trasferencia del derecho real de dominio de un predio que no es objeto de la controversia y;

(iv) puede conllevar un pronunciamiento anticipado sobre los perjuicios que reclama ETB. 17. El Tribunal de primera instancia, mediante auto del 11 de diciembre de 202328, resolvió negativamente el recurso de reposición y concedió el de apelación, en razón a que no fueron desvirtuados “los argumentos reiterativos expuestos por el Despacho” sustanciador para abstenerse de decretar la medida cautelar solicitada de manera insistente por ETB.

II. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable Al presente proceso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación -8 de agosto de 2023-, las cuales corresponden a las contenidas en el CPACA -con las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 202129, así como a las disposiciones del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 30630 del primero de los estatutos mencionados. 2.

Procedencia del recurso de apelación y competencia de la Sala para pronunciarse El recurso de apelación es procedente, en atención a que se trata de la impugnación del auto que negó una medida cautelar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 Índice 166, SAMAI del Tribunal. 29 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, la vigencia de las modificaciones introducidas al CPACA rigen desde el momento en que se publicó la aludida norma.

Así pues, como el recurso de apelación objeto de análisis se presentó el 3 de mayo de 2021, es evidente que la reforma a la Ley 1437 de 2011 sí le resulta aplicable. La conclusión antecedente se apoya en los siguientes términos: “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley (Ley 2080 de 2021) rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)” (aclaración añadida). 30 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil (actualmente Código General del Proceso) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (aclaración añadida). 15 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. 243-5 del CPACA31 y la Sala es competente para resolverlo, por tratarse de una providencia proferida por un tribunal administrativo en un proceso que tiene vocación de doble instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA32, en concordancia con el artículo 125 del mismo cuerpo normativo33.

Por otra parte, en virtud de lo señalado en el artículo 243-5 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, en armonía con el artículo 244 ibidem, se observa que el recurso resulta procedente, se interpuso de manera oportuna y se encuentra debidamente sustentado34. 3. Las medidas cautelares en el CPACA De acuerdo con el artículo 229 del CPACA las medidas cautelares tienen por objeto proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, con el fin de lograr la efectividad del derecho sustancial.

Ellas proceden, de acuerdo con esa misma norma, “[e]n todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada y podrán ser decretadas por el juez o por el Magistrado Ponente, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

A partir del análisis de la disposición normativa en comento, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido las características principales de esta figura, así35: 31 A cuyo tenor: “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia. (…) 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar (…)”. 32 Norma que dispone: “el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código (…)”. 33 El literal h del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 establece que a la Sala le corresponde dictar, entre otros autos, “h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar”. 34 El auto recurrido se notificó a las partes por estado electrónico del 3 de agosto de 2023 (índice 2 de Samai del Consejo de Estado) y el recurso de apelación se interpuso y sustentó el 8 del mismo mes y año, dentro de los 3 días siguientes (los días 6 y 7 de agosto de 2023 no fueron hábiles). 35 Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, expediente: 11001-03-24- 000-2012-00290-00. 16 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. • Pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos36; • Se requiere solicitud previa del demandante; • La autoridad judicial podrá ordenarlas en cualquier estado del proceso una vez presentada la demanda; • La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; y • El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento, lo que obliga al juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional.

Por otra parte, es dable mencionar que con la entrada en vigor del CPACA, el legislador introdujo, al sistema tradicional, un amplio esquema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo, que “constituye en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la tutela judicial efectiva”37. Así, se incorporó un régimen innominado, atípico y extensivo de medidas cautelares, que permite al juez o magistrado decretar aquellas que considere “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”38.

Lo anterior, con el fin de que aquel que pretenda de la administración de justicia la declaración, constitución o ejecución de un derecho, pueda asegurar la 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 23 de febrero de 2016, expediente: 11001-03-24-000-2015-00408-00. 37 Ver: Congreso de Colombia.

Exposición de motivos, Proyecto de ley No. 315 de 2010 - Cámara y 198 de 2009 - Senado, Gaceta del Congreso 1.173 del 17 de noviembre de 2009, que derivó en la Ley 1437 de 2011. 38 CPACA, “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. 17 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. eficacia de la sentencia y evitar el riesgo de inejecución del fallo judicial que se profiera en beneficio de quien acude a la jurisdicción39.

Conforme a ello, el artículo 230 del CPACA40 prevé, que las medidas cautelares pueden ser de tipo preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión y deberán tener relación directa con las pretensiones que hayan sido formuladas en la demanda. De acuerdo con esa misma disposición, como medida cautelar el juez o magistrado podrá ordenar que se mantenga o restablezca una situación, la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, la adopción de una decisión administrativa o la realización o demolición de una obra, el cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer para las partes del proceso o, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

Precisado lo anterior, en relación con los requisitos legales para el decreto de medidas cautelares como la solicitada en el caso bajo estudio, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: “En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 39 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: auto del 18 de febrero de 2019, expediente: 46301 y Corte Constitucional, sentencia C-379 del 27 de 2004. 40 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares.

“Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: // 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. // 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. // 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. // 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. // 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. // Parágrafo.

Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente”. 18 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala procede a verificar si en este caso se cumplen o no los presupuestos para el decreto de medidas cautelares, teniendo en cuenta para ello los argumentos expuestos por la parte actora en la respectiva petición. 4. Caso concreto 4.1. Lo primero que se debe señalar es que el Tribunal razonó que la deprecada práctica anticipada de pruebas para el momento de proferir la decisión objeto de impugnación, no era necesaria, porque el 4 de agosto de 2023 se celebraría la audiencia inicial y en ella se resolvería sobre su decreto.

Frente a lo anterior, y al margen de si lo solicitado corresponde o no a una medida cautelar, lo cierto es que en el escrito de apelación no se expuso ningún motivo de inconformidad que ataque el fundamento esbozado por el a quo para negar la referida petición, lo que imposibilita su estudio por la Sala. De ahí que el análisis sub lite se centre en determinar si, como lo alega ETB, se reúnen las condiciones previstas en la ley para el decreto de la medida cautelar consistente en designar a un auxiliar de la justicia para que, como depositario, retire, custodie y ejerza las demás funciones y facultades que confiere la ley, respecto de los BPE&N, hasta tanto se adopte una decisión definitiva en el proceso o, si, la negativa del Tribunal para el decreto de esa medida, resulta ajustada al ordenamiento jurídico. 4.2.

Con el propósito de justificar la procedencia de la medida cautelar objeto de estudio, ETB señaló por una parte, que: (i) los BPE&N están riesgo de deterioro prematuro y en devenir obsoletos, pues se encuentran albergados en una edificación inconclusa que no constituye una infraestructura apta y adecuada para su 19 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. almacenamiento y conservación41 y, que, (ii) por cuenta de los esfuerzos para proteger la obra y mitigar el deterioro de los BPE&N, ETB sufre cuantiosos perjuicios a título de daño emergente que impactan el patrimonio público.

Frente a esos argumentos, la Sala advierte que, en oportunidad anterior (memorial de 16 de julio de 2019)42, ETB solicitó la medida cautelar consistente en imponer a ACECO la obligación de retirar los BPE&N que se encuentran en el predio “El Carmen” en el cual se debió haber implementado el “Data Center Alma”; (ii) realizar la devolución de los precitados bienes a los proveedores que los acepten;

(iii) buscar la enajenación de aquellos bienes, cuya devolución no sea posible, y (iv) asumir los costos por concepto de bodegaje y depósito de los equipos restantes. La ETB justificó dicha medida cautelar, entre otras razones, en la necesidad de: (i) evitar el riesgo de deterioro de los BPE&N por estar alojados en una obra inconclusa, abandonada y mal construida, así como de devaluación, depreciación, obsolescencia y estropeo de los mismos y; que, (ii) evitar el incremento el perjuicio, con cargo al patrimonio público, por el costo de las labores de protección, conservación y mitigación del riesgo de deterioro de los BPE&N alojados en el inmueble “El Carmen” asumidos por ETB.

Sin perjuicio de que la medida cautelar consistente en el retiro y custodia de los BPE&N, en una primera oportunidad se haya buscado materializar a través de ACECO y, en la actualidad, mediante la designación de un auxiliar de la justicia, lo cierto es que los argumentos esbozados en esa ocasión para justificar las cautelas mencionadas, resultan ser los mismos que expone ETB en su escrito de 3 de marzo de 2023, sobre los que ya decidió el Tribunal en auto de 28 de agosto de 2020 confirmado el 25 de octubre de 2021, mediante los cuales negó la referida solicitud.

Por consiguiente, como en los términos de la nueva solicitud, no se evidencia un cambio en las circunstancias que, en un primer momento, llevaron al operador jurídico a negar dicha cautela, para la Sala no es admisible pretender que, bajo el arropo de una nueva solicitud de medidas cautelares y con el fin de que se acceda al retiro y depósito de los BPE&N alojados en el predio “El Carmen”, se insista en 41 Según el peticionario, del estado en que se abandonó la obra y su incapacidad para albergar los BPE&N, dejó constancia la Contraloría Distrital en Informe que allegó con el escrito de medidas cautelares (pág. 50 a 58). 42 Folio 1 a 11, cuaderno medidas cautelares. 20 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. fundamentos y cuestiones ya debatidas en el proceso y que fueron objeto de análisis y valoración por parte del juzgador en una decisión que se encuentra en firme. 4.3.

Por otra parte, ETB sustentó la procedencia de la medida cautelar en la “reciente” oportunidad e interés de disponer del predio “El Carmen” donde se encuentran alojados los BPE&N. Frente a este puntual aspecto es oportuno precisar que, de conformidad con las pretensiones y excepciones que se formularon en el presente proceso, en la audiencia inicial, la fijación del litigio quedó circunscrita a resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) Demanda inicial: “¿La no implementación del nuevo Data Center de ETB, es imputable a ACECO, por acometer la ejecución de las obras civiles, sin contar con la licencia de construcción, abandonar su realización y no suministro ni instalación de los bienes de producción extranjera, o es imputable a la ETB, por autorizar la ejecución de las obras civiles, sin las respectivas licencias? ¿Procede declarar la nulidad de las facturas 17 y 18, libradas por ACECO, por no corresponder a bienes de construcción extranjera, entregados materialmente a ETB, o conforme acreditan las Actas 1 y 2 del 18 de febrero y 21 de abril de 2016, se recibieron a satisfacción? Condicionado a que la respuesta al anterior interrogante sea favorable a la ETB ¿Encuentran probados que los incumplimientos de ACECO, derivaron para ETB, perjuicios, por daño emergente con ocasión de los pagos realizados a ACECO, durante la ejecución del contrato; así como para mitigar el deterioro de las obras y bienes de construcción extranjera, ¿o procede disminuir los montos pretendidos o condenar en abstracto? ¿Procede en secuencia a los incumplimientos de ACECO, ordenar a ésta que retire, a su propio costo, los bienes de producción extranjera, que se encuentra en el Data Center de ETB, o que asuma el costo de su bodegaje y depósito? ¿Procede en secuencia a los incumplimientos de ACECO, hacer efectiva la cláusula penal pactada, por valor equivalente al 20% del valor del contrato, o no es viable hacer efectiva la cláusula penal, dado que su exigibilidad depende del incumplimiento de la obligación principal? ¿Los incumplimientos de ACECO, comportan para Nacional De Seguros S.A., condena para reconocer y pagar a favor de la ETB, sus reclamaciones indemnizaciones, o las pólizas invocadas por ETB, no tienen cobertura respecto del cronograma, vencimiento y exigibilidad de las obligaciones asumidas por ACECO?” (ii) Demanda de reconvención: “¿ETB, incumplió el contrato y ejerció en su celebración y ejecución, posición dominante; abuso de la misma, y lo terminó injustificadamente el 16 de agosto de 2016, o las decisiones de ETB se justifican porque ADECO no cumplió con las especificaciones técnicas, ¿calidad de las obras ni con el suministro de los bienes de producción extranjeras? ¿En liquidación judicial del contrato 46000014724, procede realizar las restituciones y pagos pretendidos por ADECO, o carecen de fundamento sus reclamaciones?” 21 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Aclarado lo anterior, para la Sala resulta palmario que en el presente asunto la titularidad o disposición del predio “El Carmen” en el cual se desarrollaría el “Data Center Alma” no es un aspecto que haga parte de las pretensiones de las partes, de ahí que los supuestos perjuicios derivados de tal situación, relativos a la “reciente” posibilidad de celebrar un negocio jurídico con la SDS sobre el inmueble mencionado, constituye una circunstancia que escapa al objeto del presente proceso.

Así las cosas, como las medidas cautelares deben tener relación directa con los efectos que persigue la sentencia, resulta improcedente decretar una medida que pretende prevenir o conjurar un perjuicio que es distinto de los intereses a aquel por el cual se planteó el litigio. 4.4. Finalmente, ETB justifica la procedencia de la medida cautelar en el hecho de que ambas partes en litigio se benefician de la mitigación del perjuicio dada la incertidumbre de las resultas del proceso.

No obstante, ACECO se opuso categóricamente a su decreto, entre otras razones, porque a su juicio, la protección de los BPE&N y la enajenación del predio “El Carmen” son aspectos que atañen únicamente a ETB, por ser la exclusiva titular de dichos bienes43. En este punto, para la Sala resulta evidente que lo que realmente persigue ETB con la solicitud radicada el 3 de marzo de 2023, es poder disponer del predio “El Carmen”, asunto que como fue explicado no tiene relación directa con las pretensiones de la demanda y en nada beneficia a la demandante en reconvención. Por otra parte, en lo que respecta a la mitigación de los perjuicios por el deterioro y obsolescencia del bien, cuyos costos viene asumiendo ETB, la Sala considera que no es viable bajo la apariencia de que se trata de una cautela que beneficiaría a todas las partes en contienda, que ETB pretenda descargar su responsabilidad por los costos que implica la protección de los BPE&N, cuando precisamente ACECO alega que estos fueron recibidos a satisfacción con ocasión de la ejecución del contrato y, que, por ello, hacen parte del patrimonio de esa sociedad.

Al punto que, en reconvención, ACECO pretenda, entre otras cuestiones, el pago de las facturas No. 17 y 18 del 18 de febrero y 21 de abril de 2016, de las que ETB persigue su anulación. 43 Índice 128, SAMAI de Tribunal. 22 Radicado: 25000-23-36-000-2017-02404-01 (70835) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Por consiguiente, la titularidad de los BPE&N, ciertamente constituye uno de los puntos en controversia en el que las partes alegan recíprocamente el incumplimiento del contrato, cuya definición está supeditada al debate probatorio que se surta en el presente proceso, de lo que deviene la improcedencia de la medida cautelar.

En las condiciones analizadas, la Sala concluye que al no estar demostrado en el sub lite la concurrencia de los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares deprecadas, se impone la confirmación del auto impugnado. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 1° de agosto de 2023 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual negó las medidas cautelares solicitadas el 3 de marzo de 2023 por ETB, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado EX22/Expediente digital