41001233300020170000801 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001 23 33 000 2017 00008 01 (3513-2018) Demandante: JHON HANS STITH YARA ÁLVAREZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA Y OTROS Tema: Legitimación en la causa.

Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro contra la decisión adoptada en la audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Huila, Sala Cuarta de Decisión, el 29 de mayo del 2018, de declarar impróspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad.

ANTECEDENTES El señor Jhon Hans Stith Yara Álvarez, a través de apoderado judicial, presentó demanda 1 el 11 de octubre de 2016, en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad de los Oficios 08179 del 2 de junio y el 0901-16 del 20 de junio de 2016, expedidos por el departamento del Huila y el Instituto de Transporte y Tránsito del Huila, por medio de los cuales respondieron de manera negativa a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, causada ante el retardo 1 Folios 1-11.

Radicado: 41001 23 33 000 2017 00008 01 (3513-2018) Demandante: Jhon Hans Stith Yara Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 injustificado en la cancelación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2012 y 2013. A título de restablecimiento del derecho pidió: i) pagar de forma indexada y de acuerdo con lo previsto en los artículos 189 y 192 del CPACA, la indemnización moratoria generada por la mora injustificada en la cancelación de las cesantías anualizadas por los periodos 2012 y 2013 y ii) condenar en costas y agencias en derecho.

El accionante en el acápite de los hechos expresó que fue nombrado en el cargo de técnico, código 314, grado 2, en provisionalidad por el Instituto de Transporte y Tránsito del Huila mediante Resolución 113 de 2012. Labor que cumplió hasta el 5 de agosto de 2015, en razón a que por Resolución 0652 del 10 de agosto de 2015, le fue aceptada la renuncia. En el mes de septiembre de 2014, solicitó las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2012 y 2013 ante el Fondo Nacional del Ahorro, pero esos dineros no estaban consignados en su cuenta individual por la entidad empleadora.

Presentó diferentes derechos de petición entre el 19 y 25 de febrero y el 10 y 18 de marzo de 2015, ante el Instituto de Transporte y Tránsito del Huila, departamento del Huila y el Fondo Nacional del Ahorro, para que le informaran sobre el pago de sus cesantías anualizadas por los años 2012 y 2013. En las respuestas dadas le informaron que se había consignado la prestación a su nombre, pero con un número de cédula diferente como consta en la comunicación del 21 de julio de 2016, suscrita por el instituto demandado.

Circunstancia por la que en su criterio procede la indemnización moratoria ante el pago inoportuno del auxilio anualizado. Señaló que demandó al departamento del Huila porque el Instituto de Transporte y Tránsito del Huila carece personería jurídica, por lo cual, no puede comparecer directamente al proceso contencioso administrativo.

Trámite El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, admitió la demanda mediante providencia del 22 de febrero de 20172 y dispuso notificar a las entidades demandadas. Por auto del 11 de julio de 2017 3, ordenó integrar al contradictorio al Fondo Nacional del Ahorro, como litisconsorcio necesario, quien en el escrito de contestación al libelo formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no realizó ninguna actuación indebida con las cesantías del demandante que pudiera derivar su responsabilidad, simplemente administró el dinero conforme con los parámetros legales que regulan la materia.

Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, en la audiencia inicial celebrada el 29 de mayo de 2018, resolvió declarar impróspera la excepción de falta de legitimación en la 2 Folio 76 cuaderno principal. 3 Folio 5-6 cuaderno de solicitud de integración del contradictorio con el Fondo Nacional del Ahorro.

Radicado: 41001 23 33 000 2017 00008 01 (3513-2018) Demandante: Jhon Hans Stith Yara Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 causa por pasiva formulada por el Fondo Nacional del Ahorro, en su calidad de litisconsorte necesario. Explicó que, aunque esa entidad no suscribió los actos censurados le asiste interés en las resultas del proceso, teniendo en cuenta su condición de administrador de las cesantías que presuntamente se pagaron de forma extemporánea y a que posee los registros sistemáticos de los datos exactos y precisos de cuando fue consignado el auxilio en los periodos pedidos, razón por la que debe establecerse en el fallo, si le asiste responsabilidad alguna.

Recurso de apelación El apoderado del Fondo Nacional del Ahorro presentó recurso de apelación 4 contra la decisión del tribunal, en síntesis, expresó que existe falta de legitimación en la causa en razón a que dentro de los años que el demandante adujo demora o retraso en la consignación de las cesantías anualizadas, este no estaba vinculado con esa entidad, de lo que había aportado prueba; en ese sentido, no hay ninguna relación jurídico legal en este asunto.

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 29 de mayo del 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. 4 A folio 244 obra CD que contiene el desarrollo de la audiencia. Minuto 0:12:54 a 0:14:24.

Radicado: 41001 23 33 000 2017 00008 01 (3513-2018) Demandante: Jhon Hans Stith Yara Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Corresponde al ponente dictar la presente providencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, ya que la decisión que se adopta no está entre las que contemplan los numeral 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem.

Problema jurídico Concierne establecer si existe la falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional del Ahorro. Para resolver el anterior planteamiento se hace necesario primero hacer alusión a lo siguiente. Legitimación en la causa por pasiva La legitimación en la causa por pasiva es una facultad procesal que le atribuye al demandado o extremo pasivo la posibilidad de contradecir las pretensiones formuladas en la demanda por quien se considera titular de un derecho que ha sido afectado, lo que sugiere la existencia de una relación o conexión entre las partes con la materia de la controversia.

Sobre la legitimación en la causa tanto activa como pasiva se han predicado dos modalidades una de hecho y otro material, la primera, se estructura con la notificación del auto admisorio del libelo y la segunda, se edifica sobre la participación de cada una de las partes en los hechos que se muestran como soporte d e las pretensiones 5. 5 Consejo de Estado, magistrado ponente, Gómez Aranguren, Gustavo Eduardo, radicado: 73001-23-33-000-2013-00410-01(1075-14, demandante: Alicia Cortes Bocanegra, sentencia de 14 de mayo de 2014.

Radicado: 41001 23 33 000 2017 00008 01 (3513-2018) Demandante: Jhon Hans Stith Yara Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Al respecto la corporación 6 ha sostenido: «[…] En reciente jurisprudencia, esta Corporación ha manifestado en cuanto a la legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable bien a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado.

Así mismo, ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, siendo la legitimación en la causa de hecho la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación d el auto admisorio de la misma quien asumirá la posición de demandado; dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. En un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta f ormula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra 7.[…]».

Igualmente ha manifestado la corporación 8: «[…] Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a 6 Consejo de Estado, sección segunda, magistrado ponente, Gómez Aranguren, Gustavo Eduardo, radicado: 05001 -23-31-000-2000-02571-01(1275-08), demandante: Oscar Arango Alvarez, sentencia de 25 de marzo de 2010. 7 Sentencia de 03 de febrero de 2010 Ra d.19526 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 8 Sentencia Consejo de Estado, magistrada ponente, Velásquez Rico, Marta Nubia, proceso con radicado: 05001 -23-31-000-2010-02311-01(59887), demandante: Luis Bernardo Molina Yepes y otra, sentencia de 19 de marzo de 2021.

Radicado: 41001 23 33 000 2017 00008 01 (3513-2018) Demandante: Jhon Hans Stith Yara Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. […]». Con base en lo anterior, se advierte que en el sub lite se pretende la nulidad de los Oficios 08179 del 2 de junio y del 0901 -16 del 20 de junio de 2016, expedidos en su orden, por el Departamento del Huila y el Instituto de Transporte y Tránsito del Huila, a través de los cuales se respondió de manera negativa a la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria generada ante el retardo injustificado en el pago de las cesa ntías anualizadas del actor correspondiente a los años 2012 y 2013, pues aquella prestación, al parecer, solo se canceló hasta el 30 de junio de 2016.

El departamento el Huila en el escrito de contestación 9 al libelo, refirió haber efectuado a través de la secretaría general- Fondo Territorial de Pensiones, la consignación del auxilio de cesantías anualizadas, en el tiempo exigido por la ley, al Fondo Nacional del Ahorro de acuerdo con las certificaciones expedidas por el empleador del accionante, - el Instituto de Transporte y Tránsito del Huila-, el 26 de diciembre de 2012 y el 20 de diciembre de 2013.

Para soportar tal afirmación allegó las órdenes de pago 361 del 15 de febrero de 2013 10 y la 11.107 del 27 de diciembre de 201311, junto con la copia de la consignación en formato del Fondo Nacional del Ahorro. De Igual forma mencionó que se presentó un error en la identificación del demandante, lo que al parecer fue el motivo del no abono en tiempo si no tardío del auxilio en la cuenta individual por parte del Fondo Nacional del Ahorro. 9 Folios 106-113 cuaderno principal. 10 Folios 122 -123 cuaderno principal. 11 Folios 127-128 cuaderno principal.

Radicado: 41001 23 33 000 2017 00008 01 (3513-2018) Demandante: Jhon Hans Stith Yara Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Por su parte, el Instituto de Transporte y Tránsito del Huila 12 en el traslado de la demanda, también señaló que se transfirió los recursos de la prestación en el término legal y, posteriormente, mediante Oficio del 28 de noviembre de 2014, informó al secretario general de la gobernación del Huila para que procediera a corregir el error en la identificación del actor.

El departamento, a través de escrito del 30 de mayo de 2017, solicitó al tribunal llamar al Fondo Nacional del Ahorro en calidad de litisconsorcio necesario, con fundamento en que ese era el fondo de cesantías al cual se encontraba afiliado el accionante, por lo cual, teniendo en cuenta que le asiste una relación jurídica sustancial con las pretensiones, no es razonable que esa entidad contando con la información detallada de sus afiliados realizara la consignación de los dineros del auxilio para los años 2012 y 2013 a la cuenta personal de una persona diferente, más cuando le eran transferidas mensualmente por doceavas partes la prestación del empleado.

El a quo consideró vincular al fondo, porque le asiste interés en las resultas del proceso al ser el administrador de las cesantías que presuntamente se pagaron de forma tardía. El fondo por su parte, en el argumento de la alzada, refirió que es inexistente la legitimación en la causa por pasiva, en razón a que para los años 2012 y 2013, el demandante no estaba afiliado con esa entidad, motivo por el que no le asiste ninguna relación jurídico legal en este asunto.

Al respecto, el despacho observa que en el expediente reposan las siguientes documentales: 12 Folios 102-104 cuaderno principal. Radicado: 41001 23 33 000 2017 00008 01 (3513-2018) Demandante: Jhon Hans Stith Yara Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 - El informe de orden de pago núm. 361 13 que da cuenta del monto de los aportes de cesantías del personal afiliado al Fondo Nacional del Ahorro por el consolidado del año 2012. - Consolidado de pago al Fondo Nacional del Ahorro sobre la liquidación de las cesantías de los funcionarios de la gobernación, expedido el 12 de febrero de 2013 14, en el que aparece relacionado el señor John Hans Sttih Yara Álvarez, del Instituto de Transportes y Tránsito del Huila. - Recibo de consignación 15 para aporte de cesantías, por parte de la gobernación de Huila al Fondo Nacional del Ahorro, por la suma referida en la orden de pago 361.

No se aprecia la fecha en que se llevó a cabo ese trámite, dado a que es ilegible el timbre del banco. - Informe de orden de pago 11.107 16 de la gobernación de Huila, que refiere sobre la suma consolidada del año 2013 del aporte de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro del personal afiliado a esa entidad. - Consolidado del año 2013 17, con fecha de emisión diciembre de ese mismo año, en el que se relacionó y liquidó las cesantías de los funcionarios que laboran, entre otras entidades, en la gobernación y tránsito del Huila, en ese listado se incluyó el accionante. - Fotocopia del recibo de consignación por parte de la gobernación del Huila al Fondo Nacional del Ahorro sobre el aporte de las cesantías de la anualidad del año 2013 por el 13 Folios 122-123 cuaderno principal. 14 Folio 126 cuaderno principal. 15 Folio 124 cuaderno principal. 16 Folio 127-128 cuaderno principal. 17 Folios 133 cuaderno principal.

En relación lo anterior, se puede advertir que no hay claridad de la fecha en que la gobernación del Huila le consignó al Fondo Nacional del Ahorro, las cesantías anualizadas de los años 2012 y 2013 del demandante, dado que en los recibos aportados es imposible ver la fecha en que se hizo la transacción financiera porque es ilegible.

Sin embargo, si es posible observar que en las relaciones hechas por la secretaría general de la gobernación del Huila en los consolidados para pagos de las cesantías por los años 2012 y 2013, esta incluido el señor Jhon Hans Yara Álvarez, pero con un número de cédula diferente del que lo identifica. En vista de que no se puede establecer con certeza la fecha en que la entidad empleadora consignó los dineros al Fondo Nacional del Ahorro correspondientes al auxilio de cesantías por los periodos de los años 2012 y 2013 del actor, se considera necesario mantener el vínculo de esta última entidad hasta que con las demás probanzas que puedan ser recaudadas en la etapa de pruebas, se logré vislumbrar si ese ente efectivamente tuvo o no responsabilidad en la presunta mora de la consignación anualizada de la mencionada prestación, pues no es claro si el accionante estaba afiliado a esa empresa administradora para esos años.

Si bien obran unas constancias expedidas 18 de febrero de 2015 18 y el 3 de mayo de 2016 19, por el Fondo Nacional del Ahorro en las que se señaló que el demandante estaba afiliado desde hace 13 y 18 meses con esa entidad, ello se hace teniendo en cuenta, según 18 Folio 56 cuaderno principal. 19 Folio 57 cuaderno principal. Radicado: 41001 23 33 000 2017 00008 01 (3513-2018) Demandante: Jhon Hans Stith Yara Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 dice en esos documentos, «el extracto de cesantías procesado por el sistema», lo que no brinda claridad suficiente a este despacho sobre la fecha exacta y real de vinculación del señor Yara Álvarez con ese fondo.

En ese sentido, el despacho debe confirmar la decisión del a quo de mantener la vinculación del Fondo Nacional del Ahorro hasta que se pueda determinar si efectivamente le asiste o no responsabilidad en la presunta demora en la consignación de las cesantías anualizadas del accionante por los años 2012 y 2013, pues con las probanzas que obran hoy en el proceso no se puede decidir otra cosa.

De ese modo, no se accederá a las súplicas de la entidad recurrente en razón a que se considera que sí le asiste interés en las resultas del proceso, por lo cual, debe continuar vinculado a esta litis hasta que se logre demostrar lo contrario. Por lo tanto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, en la audiencia inicial del 29 de mayo de 2018, de declarar impróspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Fondo Nacional del Ahorro, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Aceptar la renuncia al poder otorgado al doctor Héctor Mauricio Medina Casas como abogado del Fondo Nacional del Ahorro en atención al memorial visible a folio 249. Radicado: 41001 23 33 000 2017 00008 01 (3513-2018) Demandante: Jhon Hans Stith Yara Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 TERCERO: Aceptar al doctor Faiber Hernán Martín Acosta con tarjeta profesional 188-217 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado sustituto del Fondo Nacional del Ahorro de acuerdo con el poder especial visible en el aplicativo SAMAI, índice 21.

CUARTO: Se reconoce a la doctora María Alejandra Trujillo Zúñiga con tarjeta profesional núm. 263.306 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada del Instituto de Transporte y Transito del Huila en virtud del poder especial que obra en el aplicativo SAMAI, índice 24.

QUINTO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Administrativo del Huila.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado