CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 24 de marzo de 2022. Radicación: 17001233300020130065402. No. Interno: 1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Asunto: Sanción moratoria – cesantías definitivas – no cobradas en fecha de consignación sino con posterioridad- prescripción. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas de fecha 20 de abril de 2018 mediante la cual declaró la nulidad del acto causado, condenó al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio a reconocer y pagar sanción moratoria desde el 14 de mayo al 17 de octubre de 2011, esto es, día anterior al desembolso del pago de las cesantías definitivas de la actora, condenó en costas a la demandada y compulso copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue la posible conducta disciplinaria del apoderado de la parte demandante.
ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Adriana Cardona Idarraga presentó demanda2 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el objeto de solicitar la nulidad del acto ficto que se configura por el silencio administrativo negativo respecto de la petición de fecha 9 de abril de 2013 a través de la cual pretendió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. 1 El proceso tiene nota secretarial de fecha 24 de agosto de 2021, según folio 302 y recibido en el despacho el 14 de febrero de 2022. 2En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG 3.
En consecuencia y como restablecimiento del derecho, solicita se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; la actualización de la condena con base en el artículo 187 del CPACA y el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 ibídem.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta3: 4. La demandante manifiesta que por haber laborado como docente oficial al servicio del Ministerio de Educación Nacional4 y afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 3 de febrero de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución No 3214 del 23 de junio de esa misma anualidad, siendo canceladas en fecha 30 de noviembre de 2012. 5.
Indica que el 9 de abril de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas mediante Resolución No 3214 de 2011 sin que haya obtenido respuesta alguna a la mencionada petición. Concepto de la violación. 6. Sostiene que de conformidad con los artículos 15 y 26 de la Ley 244 de 1995 es claro que entre la solicitud de reconocimiento y el pago de las cesantías sean parciales o definitivas, existe un término perentorio de 65 días hábiles para que la entidad proceda a ello.
Sin embargo, el Fondo cancela la prestación social por fuera de los términos fijados por la ley, caso en el cual ante el no cumplimiento del mismo acarrea una sanción moratoria. 3 Folio 5 y 6 del expediente. 4 Sin indicar desde que fecha. 5 Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. 6 Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Contestación de la demanda. 7. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó escrito de contestación a la demanda7 y se opone a las súplicas.
Como sustento de la oposición expone que la Ley 91 de 1989 es el procedimiento especial aplicable al caso de las prestaciones sociales del magisterio, por lo que mal se haría en aplicar lo establecido en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 pues difiere del procedimiento fijado en la ley que rige a los docentes, y menos aún hacer extensiva una sanción consagrada en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado en norma especial que no contempla la penalidad.
Formula las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. Sentencia apelada. 8. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de fecha 20 de abril de 2018 declaró la nulidad del acto causado, condenó al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio a reconocer y pagar sanción moratoria desde el 14 de mayo al 17 de octubre de 2011, esto es, día anterior al desembolso del pago de las cesantías definitivas de la actora, condenó en costas a la demandada y compulso copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue la posible conducta disciplinaria del apoderado de la parte demandante. 9.
Como sustento de la decisión, indicó que de acuerdo a las preceptivas legales y jurisprudenciales, una vez radicada la petición, la administración cuenta con 15 días hábiles para expedir la resolución, 5 días – si la petición fue incoada antes del CPACA- o 10 días hábiles - si fue en vigencia del CPACA- que corresponden a ejecutoria y 45 días hábiles para proceder al pago de la prestación social, encontrando que la petición de reconocimiento de las cesantías fue elevada en fecha 3 de febrero de 2011 y la administración le reconoció la prestación social mediante Resolución No 3214 del 23 de junio de 2011.
El pago de la cesantía quedó a disposición según certificación expedida por la Fiduprevisora el 18 de octubre de 2011 y mediante petición de fecha 9 de abril de 2013, la parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. 7 Folios 66 al 75 del expediente. Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG 10.
Conforme lo anterior, considera que se configuró la penalidad durante el periodo comprendido entre el 14 de mayo de 2011 y el 17 de octubre de 2011 – día anterior al desembolso de los dineros correspondiente al pago de las cesantías – teniendo como base para liquidar la penalidad el salario percibido en el año 2011. 11. Así mismo, ordenó compulsar copia al Consejo Seccional de la Judicatura en atención a la conducta asumida por los apoderados de la parte demandante respecto del yerro en el que quisieron inducir a esa corporación respecto de la fecha de pago de las cesantías de la demandante, afirmando y aportando recibo con una fecha posterior a la que en realidad la entidad puso a disposición el dinero.
Solicitud de nulidad de la sentencia y negación de la misma por parte del Tribunal Administrativo de Caldas. 12. La parte demandante invocó la existencia de una nulidad procesal que tenía la sentencia, al considerar que las pruebas decretadas de oficio están sujetas a contradicción de las partes, sin que en el presente proceso se haya llevado a cabo la audiencia para contradecir la prueba decretada de oficio.
El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto de fecha 14 de agosto de 20188 resolvió no dar trámite al incidente de nulidad propuesto por la parte actora, al considerar por una parte, que la situación planteada por la nulidicente no se ajusta al listado que consagra el artículo 133 del CGP, razón por la que la misma se torna improcedente.
Además, indicó que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 213 de CPACA9 en concordancia con lo Dispuesto en el inciso segundo del artículo 110 del CGP10, es claro que las pruebas que fueron allegadas al proceso estuvieron a disposición de las partes por los menos, los días 15, 16, 20, 21 y 22 de marzo de 2018, lapso durante el cual se surtió el traslado 8 Folios 259 al 260. 9 «Artículo 213.
Pruebas de oficio En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.
Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete». 10 ARTÍCULO 110.
TRASLADOS. Cualquier traslado que deba surtirse en audiencia se cumplirá permitiéndole a la parte respectiva que haga uso de la palabra. Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por fuera de audiencia, se surtirá en secretaría por el término de tres (3) días y no requerirá auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirán en una lista que se mantendrá a disposición de las partes en la secretaría del juzgado por un (1) día y correrán desde el siguiente.
Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG sin necesidad de auto que lo ordene, por tanto, no es cierto que a la parte actora no se le permitió la contradicción de las pruebas decretadas de oficio. Recurso de apelación. 13. La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y aduce que de haberse analizado las pruebas de oficio arrimadas al expediente el aquo hubiera arribado a una conclusión diferente respecto del cálculo de los días de mora en que incurrió la parte accionada, puesto que al revisar el oficio de fecha 23/02/2018 resulta evidente que la Fiduprevisora no demostró que le hubiera informado a la demandante la fecha en la que puso a disposición el dinero correspondiente a la cesantías reconocidas en el anunciado acto administrativo.
En otras palabras, cuestiona la parte recurrente no haber tenido acceso a la información de que la suma de dinero dispuesta en su favor por concepto de cesantías reconocidas mediante Resolución No 3214 del 23 de junio de 2011 estuvo disponible por ventanilla en la fecha del 18 de octubre de 2011. Conforme lo anterior, aduce que la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria debió ser reconocida por el valor reclamado en la demanda, esto es, 559 días de mora. 14.
Por otra parte, controvierte la orden de compulsar copias para que el Consejo Seccional de la Judicatura valore la conducta de los apoderados de la parte actora y de ser necesario, investigue su proceder. Al respecto aduce que la pretensión formulada corresponde a una propuesta e interpretación de una norma de derecho, esto es, el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, pues está demostrado que el pago efectivo de las cesantías reconocidas mediante Resolución No 3214 del 23 de junio de 2011 se materializó en junio 30 de 2012, fecha en la cual cesó la sanción moratoria y no el 18 de octubre de 2011 y segundo, por cuanto no se llevó a cabo ningún estudio respecto de las pruebas de oficio dispuestas en el auto de fecha 12 de diciembre de 2017.
Al acudir a la teoría del pago de las obligaciones, quien debe probar el pago oportuno de una deuda es el deudor y en el caso concreto es claro que el pago de las cesantías se efectuó el 30 de junio de 2012. Alegatos de Conclusión. 15. La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto.
Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 16. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico. - 17.
Establecer si el extremo final de la sanción moratoria reconocida por el aquo es el 30 de junio de 2012, fecha en que fue cobrada por la parte actora las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución 3214 del 23 de junio de 2011 o si por el contrario, es el 17 de octubre de 2011 día anterior en la cual la Fiduciaria la Previsora S.A. puso a disposición el pago de la aludida prestación social sin que haya sido cobrada para esa época por la demandante y dando lugar a reprogramar el pago.
También corresponderá determinar a la sala si hay lugar a que se revoque la orden de compulsar copias al Consejo Seccional de la Judicatura hoy comisión seccional disciplinaria para que se valore la conducta de los apoderados de la demandante, respecto del yerro en el que quisieron inducir al aquo respecto de la fecha de pago de las cesantías de la demandante. 18.
Para resolver el anterior problema jurídico, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 19. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»11, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. 11 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG 20.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: «[…] 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». 21. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibídem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. 22. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 200512, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición 12 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones».
Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos13. 23. En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 24.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: «Artículo 5º.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 25. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de 13 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme. Pero tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección en fallo CE-SUJ-SII- 012-201814, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales15, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: «[…]
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 16 Artículo 69 CPACA.
Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 26. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena) así: « […]
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 27. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201717) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE- SUJ-SII-012-201818); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales.
Análisis del caso concreto. 28. El aquo condenó a la accionada a reconocer y pagar la sanción moratoria causada desde el 14 de mayo al 17 de octubre de 2011, esto es, día anterior al desembolso del pago de las cesantías definitivas de la actora realizado por la Fiduciaria la Previsora 17 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG S.A, así mismo, condenó en costas a la demandada y compulsó copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue la posible conducta disciplinaria del apoderado de la parte demandante. 29. Al examinar la Sala las pruebas arrimadas al expediente, encuentra que obra la Resolución No 3214 del 23 de junio de 201119 a través de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó reconocer y pagar cesantías definitivas a la docente Cardona Idárraga Adriana de acuerdo a la petición incoada en fecha 3 de febrero de 2011, en cuantía de trece millones novecientos noventa y cinco mil novecientos setenta y ocho pesos ($13.995.978.oo), suma que será cancelada por medio de la Fiduciaria la Previsora S.A., acto administrativo que le fue notificado a la titular del derecho en fecha 29 de junio de 2011. 30.
Reposa también en el proceso el desprendible de pago del banco BBVA correspondiente al pago efectivo realizado el día 30 de noviembre de 201220 a la señora Cardona Idárraga Adriana por el valor indicado en el párrafo precedente. Igualmente, obra la petición21 elevada por la señora Adriana Cardona Idarraga por conducto de apoderada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en fecha 9 de abril de 2013 a través de la cual solicita se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías definitivas. 31.
Se observa igualmente, que el tribunal mediante auto de fecha 3 de mayo de 201722 ordenó incorporar como pruebas las aportadas por las partes con la presentación de la demanda y su contestación. Así mismo, decretó como prueba de oficio se requiriera «en todos los casos (1, 2 y 3) a la Secretaría de Educación competente, para que remita la constancia de pago de las cesantías en estos asuntos […]».
La Fiduciaria la Previsora mediante Oficio 1778 del 30 de junio de 201723 y dando respuesta a lo solicitado por el tribunal emitió la siguiente certificación: «[…] En atención a la solicitud allegada a este Fondo a través del radicado No 20170321521232 mediante el cual requiere constancia del pago de las cesantías a la señora ADRIANA CARDONA IDÁRRAGA identificada con cédula de ciudadanía 30.327.461. 19 Folios 21 al 23 del expediente. 20 Folio 24 del plenario. 21 Folios 28 al 30. 22 Folios 165 al 169. 23 Folio 176 y 177 del expediente.
Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Se remite certificación suscrita por la Directora de Afiliaciones y Recaudo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del pago de cesantías definitivas reconocidas a la docente por la secretaria de educación de Caldas.
RESOLUCION No FECHA RESOLUCION VALOR FECHA EN LA QUE QUEDÓ A DISPOSICION EL PAGO 3214 Cesantías definitiva 23 de junio de 2011 $13.995.978 18 de octubre de 2011 no fue cobrado, se reprogramó 30 de noviembre de 2012 Para su conocimiento y trámite legal pertinente […]» 32. Se aprecia del expediente que mediante diligencia celebrada en fecha 26 de julio de 201724 el Tribunal Administrativo de Caldas indicó que las pruebas decretadas de oficio habían sido atendidas a folios 103 al 113 del expediente, en consecuencia, reanudó la audiencia y le concedió la palabra a la apoderada de la parte actora quien manifestó «que se atendieron los requerimientos probatorios».
El magistrado conductor de la audiencia incorporó las pruebas e indicó que serán valoradas en la sentencia. Sin más pruebas que practicar, dio por agotada la etapa probatoria. 33. También se observa que mediante auto de fecha 12 de diciembre de 201725 decretó nuevas pruebas de oficio, para lo cual, ordenó a la Fiduprevisora S.A. allegara constancia o acto administrativo mediante el cual se informó a la señora Adriana Cardona Idárraga que el pago de las cesantías reconocidas mediante Resolución 3214 de 2011 las puso a disposición el 18 de octubre de 2011, tal como lo certificó en oficio de 21 de junio de 2017.
Así mismo, allegara copia de la solicitud de cesantías definitivas elevada por la señora Adriana Cardona Idárraga el 3 de febrero de 2011. 34. Por su parte, la Fiduprevisora a través de Oficio No 177 del 23 de febrero de 201826 dio respuesta a lo solicitado por el aquo indicando lo siguiente: «[…] El medio utilizado por Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para informar a los docentes de que fue incluido en nómina, se realiza por medio de la página de internet http://www.fomag.gov.co, cumpliendo de esta forma con el principio de publicidad.
Es de aclarar que, según la información suministrada por el área Gerencia de Mercadeo, Servicio al Cliente y Comunicaciones, los archivos de pagos a las cesantías 24 Folios 180 a 181. 25 Folios 190 al 192. 26 Folio 223 del expediente. Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG de las vigencias anteriores se encuentran escondidos dentro de la página, por un concepto de seguridad de la información…». 35.
De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) la señora Adriana Cardona Idárraga solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas a través de petición de fecha 3 de febrero de 2011; (ii) las cuales le fueron concedidas por medio de Resolución No Resolución No 3214 del 23 de junio de 2011; (iii) la entidad accionada puso a disposición los dineros para el pago de las cesantías definitivas de la reclamante en fecha 18 de octubre de 2011 sin que las mismas hayan sido cobradas por su titular;
(iv) que ante el no cobro de la prestación social reprogramó pago para el 30 de noviembre de 2012; (v) debido al pago tardío de las cesantías definitivas la demandante reclamó ante la entidad accionada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en fecha 9 de abril de 2013, petición que no fue resuelta por la autoridad administrativa y en virtud del cual, se constituyó el acto ficto objeto del presente medio de control. 36.
Para resolver el asunto bajo estudio, esta Sala advierte que su competencia en esta instancia está limitada a los argumentos de la apelación que corresponden por una parte, al extremo final del cálculo de la sanción moratoria y las circunstancias en virtud de las cuales, presuntamente, la accionante no retiró la suma reconocida por cesantías definitivas y en segundo lugar, a las razones que tuvo el tribunal para ordenar compulsar copia al Consejo Seccional de la Judicatura para que valoraran la conducta de los apoderados de la parte actora. 37.
En ese entendimiento, de conformidad con el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las circunstancias que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo por descuido o intencionalmente, si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría. 38.
Aduce la parte recurrente que al revisar el oficio de fecha 23/02/2018 resulta evidente que la Fiduprevisora no demostró que le hubiera informado a la demandante le fecha en la que puso a disposición el dinero correspondiente a las cesantías Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG reconocidas.
En otras palabras, la parte recurrente cuestiona no haber tenido acceso a la información de que la suma de dinero dispuesta en su favor por concepto de cesantías reconocidas mediante Resolución No 3214 del 23 de junio de 2011 estuvo disponible por ventanilla en la fecha del 18 de octubre de 2011. En su sentir, el pago efectivo de la prestación social solo se realizó el 30 de noviembre de 2012 y no como lo determinó el aquo, esto es, el 18 de octubre de 2011. 39.
Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)27, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que, contrario a lo alegado en la alzada, era la actora quien tenía el deber procesal de acreditar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora sobre esa actuación, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago el 18 de octubre de 2011 y al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior, valga decir, 30 de junio de 2012. 40.
Es importante indicar que del Oficio 1778 del 30 de junio de 2017 en el que se indicó la fecha en que el dinero estuvo a disposición desde el 18 de octubre de 2011 expedido por la Fiduciaria la Previsora S.A. a través de la cual dio respuesta a la prueba de oficio decretada por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto de fecha 3 de mayo de 2017, la parte actora tuvo pleno conocimiento de dicha prueba documental, al punto que una vez reanudada la diligencia de prueba celebrada en fecha 26 de julio de 201728 el Tribunal Administrativo de Caldas indicó que las pruebas decretadas de oficio habían sido atendidas a folios 103 al 113 del expediente y le concedió la palabra a la apoderada de la parte actora quien manifestó puntualmente «que se atendieron los requerimientos probatorios», sin que haya controvertido y mucho menos, desvirtuado lo aseverado por la Fiduprevisora en la susodicha prueba documental. 41.
En lo atinente a que la docente no tuvo conocimiento que el valor correspondiente al pago de sus cesantías había estado a disposición desde el 18 de octubre de 2011, en la medida que no fue informada de ello por parte de la entidad accionada, debe precisar la Sala que no existe norma alguna que imponga la obligación de la entidad 27 Aplicable por la remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 28 Folios 180 a 181.
Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG a carga del reconocimiento de las cesantías de informar y menos aún de notificar el día en que pondrá a disposición de la respectiva entidad bancaria los dineros correspondientes a la prestación social reconocida. La exigencia legal de notificar a la parte reclamante de la aludida prestación se predica respecto del acto administrativo que resuelve la petición de reconocimiento, puesto que de conformidad con el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, establece que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo - entiéndase decisión debidamente notificada y si es del caso, resueltos los recurso que contra tal decisión se hayan interpuesto - que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin que la norma consagre deber alguno de informar la fecha en la cual quedará a disposición de la parte el pago respectivo. 42.
En tales condiciones, esta Corporación concluye que la contabilización de los términos efectuada por el tribunal de instancia obedeció a la realidad procesal, específicamente en lo atinente al extremo final de la penalidad que es lo debatido por la parte actora en su recurso de alzada, como quiera que ello fue consecuencia de lo acreditado dentro del expediente, de manera que, el límite de la sanción moratoria reconocida por el aquo es el 17 de octubre de 2011, día anterior a la fecha en que la Fiduciaria la Previsora S.A. puso a disposición los dineros para el pago de las cesantía definitivas de la actora que fue el 18 de octubre de 2011, por lo que el extremo final de la penalidad fue determinado de manera correcta por el a quo, conllevando ello a confirmar la sentencia de fecha 20 de abril de 2020 en lo atiente a este punto de derecho. 43.
De otra parte, se controvierte la orden de compulsar copias para que el Consejo Seccional de la Judicatura valore la conducta de los apoderados de la parte actora y de ser necesario, investigue su proceder respecto del yerro en el que quisieron inducir al tribunal con relación a la fecha de pago de las cesantías, aportando y afirmando una fecha posterior a la que en realidad la entidad demandada puso a disposición los dineros.
Aduce la recurrente que la pretensión formulada corresponde a una propuesta e interpretación de una norma de derecho, esto es, el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, pues está demostrado que el pago efectivo de las cesantías reconocidas mediante Resolución No 3214 del 23 de junio de 2011 se materializó en junio 30 de 2012, fecha en la cual cesó la sanción moratoria y no el 18 de octubre de 2011.
Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG 44. La orden de compulsar copias representa un deber de los funcionarios judiciales para poner en conocimiento de los órganos o autoridades competentes los actos u omisiones que estimen podrían llegar a ser constitutivos de faltas.
El argumento central por el cual el tribunal ordena la compulsa de copias, es porque en su sentir, los apoderados de la parte actora quisieron inducir a esa Corporación a error respecto de la fecha de pago de las cesantías, afirmando y aportando recibo con una fecha posterior a la fecha en que realidad la entidad puso a disposición el dinero de la prestación social a pagar. 45.
Pues bien, del acervo probatorio expuesto en líneas precedentes, se tiene que en efecto, a folio 24 del expediente reposa desprendible de pago emitido por el banco BBVA y en el cual se establece que las cesantías definitivas de la señora Adriana Cardona fueron pagadas el 30 de noviembre de 2011. Con base en dicha prueba documental, los apoderados de la parte actora reclamaron el reconocimiento de la sanción moratoria desde el vencimiento de los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y «hasta cundo se hizo efectivo el pago de la misma» pago que en su sentir, se efectuó el 30 de junio de 2012 de acuerdo con la prueba documental antes mencionada. 46.
Conforme a ello, considera la Sala que no se observa una maniobra de los apoderados de la actora tendiente a inducir a error al tribunal respecto de la fecha que debe tomarse para el cálculo de la penalidad, al existir una prueba documental con la cual soportaba su pretensión, existiendo la posibilidad de desvirtuar dicha prueba a cargo de la accionada lo cual, en principio no ocurrió en el caso bajo estudio, sino que fue el mismo tribunal quien al decretar prueba de oficio solicitando que la entidad certificara la fecha en la cual se había efectuado el pago de las cesantías a la accionante, se hizo saber que la misma estuvo a disposición desde el 18 de octubre de 2011 no siendo cobrada por su titular, lo cual conllevó a que se reprogramara pago para el 30 de noviembre de 2012, fechas que son valoradas en la presente providencia como aparece en los párrafos precedentes. 47.
En consecuencia, se observa que la pretensión invocada por los apoderados de la parte actora se tornaba plausible y ajustada a la prueba documental legítimamente aportada al proceso con la presentación de la demanda, prueba que necesariamente debía ser valorada como en efecto ocurrió por parte del aquo e inclusive, en esta instancia sin que la misma fuera acogida por todas las razones ya expuestas, motivos Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG por los cuales, se revocará el ordinal decimo de la sentencia de fecha 20 de abril de 2020 en cuanto en él se ordenó la compulsa de copias al Consejo Seccional de Judicatura para que se valorara la conducta de los apoderados de la parte actora y se encontrar merito, iniciar las investigaciones a que hubiese lugar. 48.
En lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 36529 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 18830 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas. 49.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia de fecha 20 de abril de 2020 que condenó al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio a reconocer y pagar sanción moratoria desde el 14 de mayo al 17 de octubre de 2011 y revocará los ordinales sexto y décimo en los cuales condenó en costas a la parte vencida y ordenó compulsar copias del expediente al Consejo Seccional de la Judicatura para que investigara la posible conducta disciplinaria de los apoderados de la parte actora, respectivamente. 29 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 30 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Expediente:1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia de fecha 20 de abril de 2020 que condenó al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio a reconocer y pagar sanción moratoria desde el 14 de mayo al 17 de octubre de 2011 y demás ordinales de dicho proveído, excepto los ordinales sexto y décimo en los cuales condenó en costas a la parte vencida y ordenó compulsar copias del expediente al Consejo Seccional de la Judicatura para que investigara la posible conducta disciplinaria de los apoderados de la parte actora, los cuales se revocan conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia, previa las anotaciones en el sistema de gestión judicial. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.